HR, 14-06-2013, nr. 12/03802

HR, 14-06-2013, nr. 12/03802

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 14‑06‑2013

Inhoudsindicatie

Beslag- en executierecht. Executoriaal beslag op aandelen. Verzoek op de voet van art. 474g Rv. Verweer dat vennootschap is ontbonden en wegens gebrek aan baten per die datum is opgehouden te bestaan. Onderzoek door rechter of ontbonden rechtspersoon over baten beschikt ook mogelijk in andere procedures dan de procedure van art. 2:23c lid 1 BW.

Zaaknr. 12/03802

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 8 maart 2013

Conclusie inzake:

[Verzoekster]

tegen

[Verweerster]

Het gaat in deze zaak over stelplicht en bewijslast met betrekking tot het al dan niet bestaan van baten ten tijde van het besluit tot ontbinding van een besloten vennootschap.

1. Feiten(1) en procesverloop(2)

1.1 Ingevolge een in kort geding gewezen arrest van het gerechtshof Arnhem van 7 juli 2009 dient verzoekster in cassatie, hierna: [verzoekster], bij wege van voorschot op schadevergoeding een bedrag van € 110.000,- (exclusief rente en kosten) te betalen aan verweerster in cassatie, hierna: [verweerster].

1.2 Op 23 juli 2010 heeft [verweerster], uit kracht van de grosses van voornoemd arrest en het daaraan voorafgaande kort gedingvonnis van de rechtbank Arnhem van 20 april 2007, executoriaal beslag doen leggen op de aan [verzoekster] toebehorende aandelen in Ongo B.V. (hierna: Ongo), van welke vennootschap [verzoekster] enig aandeelhouder en bestuurder was.

1.3 Bij een op 18 januari 2011 gehouden buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Ongo heeft [verzoekster] besloten tot ontbinding van Ongo met ingang van 18 januari 2011. Deze ontbinding is op 31 januari 2011 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.

1.4 Bij inleidend verzoekschrift, gedateerd 20 augustus 2010, heeft [verweerster] de rechtbank Arnhem verzocht op de voet van art. 474g Rv. te bepalen dat, binnen welke termijn, op welke wijze en onder welke voorwaarden [verweerster] kan overgaan tot verkoop en overdracht van de in beslag genomen aandelen van [verzoekster] in Ongo(3).

1.5 [Verzoekster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waaronder het meest verstrekkende dat Ongo op 18 januari 2011 bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders is ontbonden en wegens gebrek aan baten per die datum ook is opgehouden te bestaan(4).

1.6 De rechtbank heeft [verzoekster] bij tussenbeschikking van 30 maart 2011 in de gelegenheid gesteld stukken in het geding te brengen waaruit op inzichtelijke wijze blijkt van het ontbreken van baten op de datum van het ontbindingsbesluit.

1.7 Na verdere brievenwisseling heeft de rechtbank bij eindbeschikking van 25 mei 2011 voor zover thans van belang - bepaald dat de in beslag genomen aandelen in Ongo zullen worden verkocht en overgedragen overeenkomstig de door de rechtbank geformuleerde bepalingen omtrent de termijn en de wijze van verkoop.

1.8 [Verzoekster] is, onder aanvoering van zeven grieven, van de beschikkingen van de rechtbank van 30 maart 2011 en 25 mei 2011 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem en heeft het hof daarbij verzocht genoemde beschikkingen te vernietigen en, opnieuw beschikkende, [verweerster] in haar in eerste aanleg ingediende verzoekschrift niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze verzoeken alsnog af te wijzen.

[Verweerster] heeft de grieven bestreden en het hof - kort gezegd - verzocht de beschikkingen van de rechtbank te bekrachtigen.

1.9 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld op 19 april 2012 en vervolgens bij beschikking van 8 mei 2012 de beschikkingen waarvan beroep bekrachtigd, behoudens voor zover Ongo in de beschikking van 25 mei 2011 is veroordeeld tot het ter beschikking stellen van jaarstukken en heeft die beschikking in zoverre vernietigd.

1.10 [Verzoekster] heeft tegen de beschikking tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld(6).

[Verweerster] heeft geen verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel, dat vijf onderdelen met verscheidene subonderdelen bevat, is in de kern gericht tegen rechtsoverweging 4.5 waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de goede orde citeer ik ook rechtsoverweging 4.4):

"4.4 [Verzoekster] stelt dat Ongo reeds op het tijdstip van haar ontbinding geen baten meer had. Zij onderbouwt die stelling door te verwijzen naar de door haar overgelegde balansen per 31 december 2009 (kennelijk opgemaakt op 22 oktober 2010) en per 31 december 2010, en naar een toelichting op de balans per 18 januari 2011. Volgens die balansen en de toelichting op de balans per 18 januari 2011 bezat Ongo op voornoemde balansdata geen activa.

[Verweerster] betwist dat Ongo geen baten meer bezat. Zij betwist ook de juistheid van de door [verzoekster] overgelegde balansen. [Verweerster] voert daartoe aan dat de deelnemingen die Ongo heeft niet in die balansen zijn terug te vinden, dat de balans per 31 december 2010 (wat betreft onder meer het eigen vermogen en de schulden) op geen enkele wijze aansluit bij de balans per 31 december 2009, dat de jaarstukken niet zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en dat de balansen niet zijn voorzien van een accountantsverklaring.

4.5 Partijen twisten over de vraag op wie de stelplicht (en eventueel de bewijslast) van het al dan niet bestaan van baten rust. Het hof is van oordeel dat de omstandigheden van het geval met zich brengen dat op [verzoekster] op dit punt een verzwaarde stelplicht rust. Het hof grondt dat oordeel op de omstandigheid dat [verzoekster] eerst nadat er executoriaal beslag op de aandelen in Ongo was gelegd en op de voet van artikel 474g Rv verlof tot verkoop van die aandelen was verzocht, heeft besloten tot ontbinding van Ongo, in samenhang bezien met het tussen partijen vaststaande feit dat door [verzoekster] geen (door een accountant opgestelde) jaarstukken zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, en het gegeven dat [verzoekster] (in tegenstelling tot [verweerster]) beschikt over de boekhouding van Ongo."

2.2 De onderdelen 1 en 3 klagen in de subonderdelen 1a, 1b en 3a-3d dat het oordeel van het hof dat op [verzoekster] een verzwaarde stelplicht van het al dan niet bestaan van baten rust, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent stelplicht en bewijslastverdeling bij betwisting van het belangvereiste van art. 3:303 BW, alsmede van het in art. 2:19 en 2:23c BW neergelegde systeem.

2.3 Volgens subonderdeel 1a heeft het hof in strijd met de bedoeling van de wetgever(7) niet tot uitgangspunt genomen dat, nu [verzoekster] het belang van [verweerster] had betwist, [verweerster] had moeten bewijzen dat zij wel een voldoende belang heeft bij het op art. 474g Rv. gegronde verzoek tot verkoop van de aandelen in Ongo. Subonderdeel 1b klaagt dat het hof daarnaast blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de stelplicht- en bewijslastverdeling op grond van het bepaalde in art. 149 en 150 Rv., althans in het licht van het bepaalde in art. 2:19 en 2:23c BW te zware eisen heeft gesteld aan de stelplicht en bewijslast van [verzoekster] met betrekking tot haar verweer in de zin van art. 3:303 BW dat [verweerster] geen belang (meer) heeft bij haar verzoek.

2.4 Subonderdeel 3a klaagt dat het hof door zijn oordeel in rechtsoverweging 4.5 in strijd met (de bedoeling van de wetgever ten aanzien van) het in art. 2:19 en 2:23c BW neergelegde systeem heeft bepaald dat - ondanks de overeenkomstig art. 2:19 lid 4 BW gedane opgaaf bij de Kamer van Koophandel - de in rechte betrokken aandeelhouder(s) van een (geldig) ontbonden vennootschap nogmaals moet(en) bewijzen dat deze vennootschap ten tijde van haar ontbinding (werkelijk) géén baten meer had en aanstonds is opgehouden te bestaan.

Volgens subonderdeel 3b heeft het hof, door te oordelen dat de vennootschap bij wijze van fictie in een procedure als onderhavige kan worden geacht te blijven bestaan, miskend dat daarvoor een procedure tot heropening van de vereffening op de voet van art. 2:23c BW is vereist. Subonderdeel 3d voegt daaraan toe het hof aldus de dienende taak van het burgerlijk procesrecht heeft miskend.

Subonderdeel 3c klaagt - samengevat - dat het hof heeft miskend dat de onderhavige zaak verschilt van het arrest van HR 27 januari 1995(8) waarin alleen een uitzondering is geformuleerd voor het geval dat een schuldeiser het faillissement verzoekt van een rechtspersoon die bij gebreke van baten is opgehouden te bestaan.

2.5 Genoemde (sub)onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Alvorens daarop in te gaan, merk ik op dat vaststaat dat Ongo is ontbonden bij een op 18 januari 2011 genomen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders en dat deze ontbinding op 31 januari 2011 is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. In de onderhavige procedure is de geldigheid van de ontbinding(9) en het voldoen aan de wettelijke vereisten met betrekking tot de inschrijving daarvan in het handelsregister, geen punt van geschil (meer)(10).

Daarnaast heeft het hof in cassatie niet bestreden tot uitgangspunt genomen dat uit art. 2:19 lid 4 en 5 BW in samenhang met art. 2:23c lid 1 BW volgt dat een rechtspersoon na zijn ontbinding slechts ophoudt te bestaan indien hij op het tijdstip van zijn ontbinding geen (bekende) baten meer heeft(11). Zoals rechtbank en hof ook hebben beoordeeld, kan het inleidend verzoek van [verweerster] slechts worden toegewezen indien komt vast te staan dat Ongo ten tijde van haar ontbinding nog baten had.

2.6 Hoofdregel is dat het belang van een eiser/verzoeker bij zijn vordering/verzoek in zijn algemeenheid dient te worden verondersteld en dat eiser/verzoeker dat belang dient aan te tonen indien zijn wederpartij voldoende gemotiveerd stelt dat het belang ontbreekt(12).

In het oordeel van het hof dat de omstandigheden van het geval met zich brengen dat op [verzoekster] een verzwaarde stelplicht rust, ligt besloten dat het hof is uitgegaan van genoemde hoofdregel. Met een verzwaarde stelplicht(13) kan de rechter - zonder de bewijslast om te keren of te werken met vermoedens - ter verlichting van de bewijslast en het bewijsrisico van de partij die de bewijslast heeft, diens wederpartij een informatieplicht opleggen ten aanzien van het probandum, met dien verstande dat van die partij mag worden verlangd dat zij ter motivering van haar betwisting de nodige gegevens verschaft. Indien deze informatieplicht niet zou bestaan, zou de bewijslevering door de partij met de bewijslast te zwaar worden en wellicht illusoir zijn, met als gevolg dat de rechtsbescherming die het materiele recht deze partij beoogt te bieden zeer in het gedrang komt(14).

2.7 Het hof heeft het opleggen van een verzwaarde informatieplicht aan [verzoekster] onder meer gemotiveerd met de - in cassatie niet bestreden - omstandigheid dat [verzoekster] pas na de datum van het inleidend verzoekschrift tot ontbinding van Ongo heeft besloten alsmede op het - in cassatie niet bestreden - gegeven dat [verzoekster] in tegenstelling tot [verweerster] over de boekhouding van Ongo beschikt. Daarmee heeft het hof geen te zware eisen aan de stelplicht van [verzoekster] gesteld.

2.8 Zoals gezegd is in de onderhavige zaak aan de orde of de besloten vennootschap Ongo ten tijde van haar ontbinding al dan niet baten had.

Een rechtspersoon houdt op te bestaan indien zij op het tijdstip van de ontbinding geen - bekende(15) - baten heeft (art. 2:19 lid 4 BW), maar blijft voortbestaan voor zover dit voor de vereffening van haar vermogen nodig is (art. 2:19 lid 5 BW)(16). Indien na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan nog van het bestaan van een bate blijkt, kan een verzoek worden gedaan tot heropening van de vereffening op de voet van art. 2:23c lid 1 BW(17). Voor toewijzing van een dergelijk verzoek is voldoende dat de door de verzoeker gestelde vordering en/of bate voldoende aannemelijk is om toewijzing van het verzoek te rechtvaardigen, waarbij de rechter met terughoudendheid dient te toetsen of aan dit vereiste is voldaan(18).

2.9 Zowel van het besluit tot ontbinding als het einde van de vereffening dient door de daartoe bevoegde functionaris opgaaf te worden gedaan in het handelsregister (art. 2:19 lid 3, 4 en 6 BW)(19). Vanwege de objectieve formulering van art. 2:19 lid 4 BW is het onaannemelijk dat de enkele verklaring van het bestuur van de ontbonden rechtspersoon dat geen baten meer aanwezig zijn, beslissend is voor de vraag of een rechtspersoon na ontbinding direct is opgehouden te bestaan(20). Ook de inschrijving dienaangaande in het handelsregister is niet in alle gevallen doorslaggevend(21).

2.10 Kern van de klachten over de onjuiste rechtsopvatting van het hof omtrent het systeem van de hiervoor genoemde wetsbepalingen is de stelling dat in de onderhavige zaak voor de vraag of Ongo ten tijde van haar ontbinding al dan niet baten had, een afzonderlijke procedure tot heropening van de vereffening op de voet van art. 2:23c BW dient te worden gevoerd.

Deze stelling is m.i. onjuist.

In zijn arrest van 27 januari 1995(22) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het oordeel van het bestuur van een ontbonden rechtspersoon dat geen baten aanwezig zijn zodat de rechtspersoon is opgehouden te bestaan, vatbaar is voor toetsing door de rechter indien een schuldeiser, stellende dat de rechtspersoon nog baten heeft, diens faillissement aanvraagt. Volgens de Hoge Raad brengt het wettelijk stelsel alsdan niet mee dat de rechter het oordeel van het bestuur uitsluitend zou kunnen toetsen in het kader van een procedure tot heropening van de vereffening op de voet van art. 2:23c BW.

2.11 In de literatuur is vervolgens verdedigd dat uit dit arrest mag worden afgeleid dat de ontbonden rechtspersoon ook in andere procedures als gedaagde of verweerder kan optreden zonder dat eerst de vereffening is heropend of bevolen en dat de rechter daarbij met terughoudendheid moet toetsen of eiser/verzoeker het bestaan van een bate voldoende aannemelijk heeft gemaakt(23).

Dit is ook het standpunt van mijn ambtgenoot Timmerman in zijn conclusie vóór HR 26 maart 2004(24), waarin aan de orde was of de ontbonden rechtspersoon Zohar als verkoopster een bepaald vorderingsrecht op de koper heeft. Timmerman schrijft het volgende:

"Zohar bestaat volgens het hof niet, omdat haar het vorderingsrecht ontzegd dient te worden dat nu juist inzet van het onderhavige geding is. Tot zo'n aanpak waarbij zaken niet in de goede volgorde worden behandeld, dwingt het wettelijk systeem van afwikkelen van rechtspersonen niet. Voor de aanwezigheid van een bate is het immers voldoende dat vastgesteld wordt dat een gepretendeerde vordering inzet van een nog lopend rechtsgeding is. Als er een dergelijke bate is, hoeft niemand zich te bekreunen over de vraag, of de betrokken ontbonden rechtspersoon wel of niet bestaat. Deze bestaat nog. Er is voor de rechter gelegenheid het materiële geschil te beslechten."

2.12 Ik deel het standpunt van Van Schilfgaarde/Winter en Timmerman dat het wettelijk systeem niet dwingt tot heropening als bedoeld in art. 2:23c BW indien met betrekking tot een ontbonden rechtspersoon in een procedure wordt gesteld dat er nog baten zijn.

Anders dan het middel betoogt, heeft de Hoge Raad m.i. in zijn arrest van 1995 niet geoordeeld dat de weg van art. 2:23c BW alleen achterwege kan worden gelaten indien het gaat om een faillissementsprocedure. De desbetreffende rechtsoverweging 4.3 is m.i. daarvoor te algemeen geformuleerd(25). Daarnaast is er een proceseconomische reden om in een geval als het onderhavige waarin de enig aandeelhouder en bestuurder van de ontbonden rechtspersoon als verweerster optreedt, zich tegen het verzoek tot verkoop van in beslag genomen aandelen verweert met de stelling dat die rechtspersoon bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders is ontbonden en wegens gebrek aan baten per die datum ook is opgehouden te bestaan, de vraag of er al dan niet baten zijn in die procedure te beantwoorden. De eis dat dat geschilpunt wordt uitgemaakt in een afzonderlijke procedure tot heropening van de vereffening op de voet van art. 2:23c BW kost extra tijd en geld voor partijen en capaciteit van de rechterlijke macht.

M.i. stuiten de subonderdelen 1a, 1b, alsmede onderdeel 3 in zijn geheel op het voorgaande af.

2.13 Subonderdeel 1c klaagt dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.5 dat het opleggen van een verzwaarde informatieplicht aan [verzoekster] onder meer is gegrond op het tussen partijen vaststaande feit dat door [verzoekster] geen (door een accountant opgestelde) jaarstukken zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, onbegrijpelijk is nu dit tussen partijen niet vaststaat. Subonderdeel 1d voegt daaraan toe dat evenmin begrijpelijk is dat het hof in rechtsoverweging 4.4 heeft overwogen dat [verweerster] heeft aangevoerd dat de jaarstukken niet zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel omdat [verweerster] dat niet heeft gesteld. Daarmee is het hof, aldus de tweede klacht van subonderdeel 1d, in de rechtsoverwegingen 4.4 t/m 4.5 en 4.9 buiten de rechtsstrijd van partijen getreden en/of heeft het hof in strijd met art. 24 Rv. de feitelijke grondslag aangevuld.

2.14 De onderdelen missen feitelijke grondslag.

[Verweerster] heeft in eerste aanleg gesteld dat de jaarstukken niet zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en niet zijn voorzien van een accountantsverklaring(26). In haar verweerschrift in appel (nrs. 7 en 8) heeft [verweerster] met instemming gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.3 van de beschikking van 25 mei 2011 dat onduidelijk is of de door [verzoekster] overgelegde balans en jaarrekening zijn goedgekeurd - de rechtbank had hieraan toegevoegd:(en door wie) - en heeft [verweerster] herhaald dat het voor haar onmogelijk is om de aanwezigheid van baten bij Ongo aan te tonen omdat zij niet beschikt over de onderliggende stukken(27). Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de advocaat van [verweerster] nogmaals gesteld dat er geen accountantsverklaring was, waarop [betrokkene 1] heeft geantwoord dat er jaarstukken zijn, dat er geen uitgebreidere jaarstukken zijn en dat er geen accountant bij betrokken is geweest(28).

Met het oog hierop is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk gemotiveerd en geeft het ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting(29). Daarnaast ontbreekt het belang bij deze subonderdelen nu de overige twee omstandigheden waarop het hof de verzwaarde stelplicht van [verzoekster] grondt, het oordeel van het hof in voldoende mate kunnen dragen.

2.15 Onderdeel 2 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan voor zover het in rechtsoverweging 4.7 het standpunt van [verzoekster] "dat de mogelijkheid dat aldus aandelen worden verkocht van een vennootschap waarvan uiteindelijk zal komen vast te staan dat die (bij gebrek aan baten) reeds niet meer bestond, in de weg staat aan de toewijzing van de vordering" niet als een verweer heeft aangemerkt in de zin van art. 3:303 BW. De klacht mist feitelijke grondslag nu in (de) rechtsoverweging(en 4.6 en) 4.7 - nog steeds - de in rechtsoverweging 4.5 gestelde vraag aan de orde is op wie de stelplicht rust van het al dan niet bestaan van baten, welke vraag is terug te voeren op de vraag of [verweerster] belang had bij het inleidend verzoek(30).

Het onderdeel faalt dan ook.

2.16 Onderdeel 4 bevat twee subonderdelen.

Subonderdeel 4a klaagt dat het hof in rechtsoverweging 4.6 om de in de onderdelen 1 t/m 3 aangevoerde redenen ten onrechte (uitsluitend) heeft beoordeeld dan wel heeft vastgesteld dat [verzoekster] niet aan haar verzwaarde stelplicht had voldaan, waartoe [verzoekster] op grond van art. 3:303 BW rechtens niet was gehouden.

Subonderdeel 4b klaagt dat het hof in de rechtsoverwegingen 4.7, 4.8 en 4.10 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, althans zijn beschikking onvoldoende heeft gemotiveerd, doordat het hof de beschikkingen van de rechtbank heeft bekrachtigd en daarmee het verzoek van [verweerster] toewijsbaar heeft geoordeeld zonder (kenbaar) eerst te hebben getoetst of [verweerster] in de onderhavige procedure had gesteld en bewezen dat zij na de ontbinding en het einde van Ongo niettemin voldoende belang heeft bij deze procedure omdat er bij Ongo nog baten zijn gebleken waarvoor een heropeningsprocedure van de vereffening op de voet van art. 2:23c BW geopend zou kunnen worden.

2.17 Het onderdeel bouwt voort op de onderdelen 1 en 3 en deelt het lot daarvan.

2.18 Hetzelfde geldt voor subonderdeel a van onderdeel 5, dat - zakelijk weergegeven - klaagt dat niet blijkt of het hof de (essentiële) stelling van [verzoekster] dat Ongo als niet meer bestaande (geldig ontbonden) vennootschap uitsluitend op de voet van het bepaalde in art. 2:23c BW zou (kunnen) herleven na een daartoe strekkend verzoek van [verweerster], in zijn beoordeling heeft betrokken.

2.19 Subonderdeel 5b richt zich tegen rechtsoverweging 4.8, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

" Nu [verzoekster] overigens geen grieven heeft aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat, ervan uitgaande dat Ongo ten tijde van haar ontbinding nog bestond, het verzoek ex artikel 474g Rv kan worden toegewezen, zal het verlof tot verkoop en overdracht van de aandelen in Ongo worden bekrachtigd."

Het subonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is gelet op (de toelichting op) grief III en dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend en/of een te beperkte uitleg heeft gegeven aan deze grief. Betoogd wordt dat grief III zich tevens richtte tegen rechtsoverweging 2.4 van de beschikking van de rechtbank, gezien de daarbij gegeven toelichting dat nu niet vaststond dat Ongo (voort)bestond na herleving op de voet van art. 2:23c BW wegens gebleken (bekende/reële) baten, de rechtbank niet op de voet van art. 474g Rv. de termijn en wijze van verkoop had mogen bepalen zoals vermeld in het dictum.

2.20 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.4 van haar beschikking 25 mei 2011 het volgende geoordeeld:

"Uitgaande van de ontbinding, maar niet van het einde van Ongo B.V. geldt dat er nog aandelen van Ongo B.V. bestaan die kunnen worden verkocht. Dat Ongo B.V. inmiddels in liquidatie verkeert, doet daaraan niet af. Dit verweer van verweerster wordt verworpen. Verdere verweren, gericht tegen het verzoek als zodanig, zijn niet gevoerd. Aan de wettelijke vereisten en vormvoorschriften van art. 474g Rv. is voldaan. De rechtbank zal het verzoek toewijzen, (...)"

Grief III luidt als volgt: "Ten onrechte heeft de rechtbank Arnhem in het dictum van haar beschikking van 25 mei 2011 (...) de termijn en wijze van verkoop en de overdracht van de aandelen in ONGO B.V. bepaald, en bepaald dat de deurwaarder een deskundige mag inschakelen ter bepaling van de waarde van de aandelen." In de toelichting op deze grief wordt betoogd dat de rechtbank eerst had moeten vaststellen dat Ongo nog over baten beschikte en dat, zolang dat niet vaststaat, de aandelen niet kunnen worden verkocht.

Uit deze grief en de daarbij behorende toelichting, blijkt niet dat wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank in de geciteerde rechtsoverweging 2.4 dat tegen het verzoek als zodanig geen verweren zijn gevoerd en dat aan de wettelijke vereisten en vormvoorschriften van art. 474g Rv. was voldaan. Nu het hof - evenals de rechtbank - het belang van [verweerster] bij het verzoek aanwezig achtte, diende het - bij gebreke van een grief tegen genoemde overwegingen van de rechtbank - het verlof tot verkoop en overdracht van de aandelen in Ongo te bekrachtigen. Subonderdeel 5b faalt eveneens.

2.21 Nu alle onderdelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen. Dit kan m.i. met betrekking tot de onderdelen 2, 4 en 5 en de subonderdelen 1c en 1d geschieden met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 3.1 t/m 3.2 en 3.4 t/m 3.5 van de bestreden beschikking van het hof te Arnhem van 8 mei 2012.

2 Voor zover in cassatie nog van belang. Zie rov. 1 van de beschikkingen van de rb. Arnhem van 30 maart 2011 en van 25 mei 2011 en de bestreden beschikking, rov. 2.1 t/m 2.4.

3 Zie rov. 2.1 van de beschikking van de rb. van 30 maart 2011.

4 Zie rov. 2.2 van de beschikking van de rb. van 30 maart 2011.

5 Het cassatieverzoekschrift is op 7 augustus 2012 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.

6 Het verzoekschrift bevat op p. 1 een voorbehoud tot aanvulling van het cassatiemiddel nadat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 19 april 2012 zal zijn ontvangen. Van dat voorbehoud is geen gebruik gemaakt.

7 Verwezen wordt naar Toelichting Meijers, Parl. Gesch. Bk 3, p. 915; Jongbloed, GS Vermogensrecht art. 3:303 BW, aant. 2 t/m 7; Deurvorst, GS onrechtmatige daad, Boek BW, aant. 151 t/m 163.

8 LJN: ZC1631, (NJ 1995/579, m.nt. Maijer).

9 Daarvoor is een afzonderlijke procedure vereist, zie HR 10 november 2006, LJN: AY4033, (NJ 2007/561, m.nt. H.J. Snijders) en de conclusie van A-G Timmerman vóór HR 13 juli 2012, LJN: BW7477 (art. 81 RO).

10 Zie ook rov. 2.2 van de eindbeschikking van de rechtbank.

11 Rov. 4.3. van de beschikking van het hof; cassatieverzoekschrift subonderdeel 3a.

12 Toelichting Meijers, Parl. Gesch. Bk 3, p. 915. Zie ook o.m. Jongbloed, GS Vermogensrecht, art. 3:303 BW, aant. 6.

13 Beter is te spreken over de verzwaarde motiveringsplicht, zie Asser Procesrecht/Asser 3 2013/307.

15 Den Tonkelaar/Lennarts 2011 (T&C Burgerlijk Wetboek), art. 2:19 BW, aant. 5.

16 Zie over ontbinding van een rechtspersoon o.a. de conclusies van mijn ambtgenoot Timmerman vóór HR 26 maart 2004, LJN: AO2779, (NJ 2004/330) onder 2.1 en vóór HR 13 juli 2012, LJN; BW7477 onder 2.2; zie voorts Snijder-Kuipers, GS Rechtspersonen, art. 2:19 BW, aant. 8; Van Schilfgaarde/Winter, van de BV en de NV, 2009, nrs. 126-127; P.J. van der Korst, Heropening van vereffening in civiele en fiscale context, FTV 2009/39.

17 Ondanks de woordkeuze van 'heropening' in het wetsartikel is deze procedure ook mogelijk indien sprake was van het ophouden van een rechtspersoon wegens het ontbreken van baten, zie Kamerstukken II, 1991-1992, 22 482, nr. 3, p. 17 en Asser/Maeijer 2-III, 2000/556.

18 Zie o.m. HR 11 oktober 1991, LJN: ZC0366, (NJ 1992/132, m.nt. J.M.M. Maeijer) en HR 2 oktober 1998, LJN: ZC2727, (NJ 1999/194 m.nt. P. van Schilfgaarde).

19 Zie de conclusie van A-G Timmerman vóór HR 13 juli 2012, LJN: BW7477 onder 2.2 en 2.3.

20 Aldus plv. P-G van Soest in zijn conclusie vóór HR 27 januari 1995, LJN: ZC1631, (NJ 1995/579 m.nt. J.M.M. Maeijer) onder 5.4.

21 Zie HR 26 maart 2004, LJN: AO2779, (NJ 2004/330), rov. 3.4 en daarover P.J. van der Korst, Heropening van vereffening in civiele en fiscale context, FTV 2013/1. Zie over de (beperkte) reikwijdte van de onderzoeksplicht van de Kamer van Koophandel M.Y. Nethe, WPNR 2008/6749; WPNR 2011/6888 en WPNR 2011/6889.

22 HR 27 januari 1995, LJN: ZC1631, (NJ 1995/579 m.nt. J.M.M. Maeijer), rov. 4.3.

23 Van Schilfgaarde/Winter, a.w., nr. 127, p. 386.

25 Zie ook de noot (onder 3) van Maeijer onder het arrest van 1995.

26 Zie het p-v van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 31 januari 2011, p. 2.

27 Zie voor de stellingen van [verweerster] op dit punt rov. 2.3 van de beschikking van de rb. van 30 maart 2011

28 Zie het p-v van de mondelinge behandeling in hoger beroep op 19 april 2012, p. 2 en 3.

29 Overigens blijkt uit de toelichting op subonderdeel 1c (p. 10) dat [verzoekster] niet betwist dat de jaarrekening niet door een accountant is opgesteld.

30 Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het hof ten onrechte spreekt over een vordering.

Uitspraak 14‑06‑2013

Inhoudsindicatie

Beslag- en executierecht. Executoriaal beslag op aandelen. Verzoek op de voet van art. 474g Rv. Verweer dat vennootschap is ontbonden en wegens gebrek aan baten per die datum is opgehouden te bestaan. Onderzoek door rechter of ontbonden rechtspersoon over baten beschikt ook mogelijk in andere procedures dan de procedure van art. 2:23c lid 1 BW.

14 juni 2013

Eerste Kamer

12/03802

TT/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[Verzoekster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. M.E. Bruning,

t e g e n

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats]

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikkingen in de zaak 204779 / KV RK 10-1067 van de rechtbank Arnhem van 30 maart 2011 en 25 mei 2011;

b. de beschikking in de zaak 200.092.039 van het gerechtshof te Arnhem van 8 mei 2012.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld.

Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping.

De advocaat van [verzoekster] heeft bij brief van 22 maart 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op grond van een in kort geding gewezen arrest van het gerechtshof Arnhem van 7 juli 2009 dient [verzoekster] als voorschot op schadevergoeding een bedrag van € 110.000,-- te betalen aan [verweerster].

(ii) Op 23 juli 2010 heeft [verweerster], uit kracht van de grossen van voornoemd arrest en het daaraan voorafgaande kortgedingvonnis van de rechtbank Arnhem van 20 april 2007, executoriaal beslag doen leggen op de aan [verzoekster] toebehorende aandelen in Ongo B.V. (hierna: Ongo), van welke vennootschap [verzoekster] enig aandeelhouder en bestuurder was.

(iii) Bij een op 18 januari 2011 gehouden buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Ongo heeft [verzoekster] besloten tot ontbinding van Ongo met ingang van diezelfde datum. Deze ontbinding is op 31 januari 2011 ingeschreven in het handelsregister.

3.2 [Verweerster] verzoekt in deze procedure op de voet van art. 474g Rv te bepalen dat, en binnen welke termijn, zal worden overgegaan tot verkoop en overdracht van de in beslag genomen aandelen, en op welke wijze en onder welke voorwaarden deze verkoop zal dienen plaats te vinden. [Verzoekster] heeft als meest verstrekkende verweer gevoerd dat Ongo op 18 januari 2011 bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders is ontbonden en wegens gebrek aan baten per die datum is opgehouden te bestaan.

De rechtbank heeft bij tussenbeschikking [verzoekster] in de gelegenheid gesteld stukken over te leggen ter staving van haar stelling dat Ongo is ontbonden en dat ten tijde van de ontbinding geen baten bekend waren zodat Ongo is opgehouden te bestaan.

Bij eindbeschikking heeft de rechtbank bepaald dat de in beslag genomen aandelen in Ongo zullen worden verkocht en overgedragen overeenkomstig de door de rechtbank geformuleerde bepalingen omtrent de termijn en de wijze van verkoop.

3.3 Het hof heeft de beschikkingen van de rechtbank bekrachtigd, met dien verstande dat de verplichting tot overlegging van de jaarstukken van Ongo aan [verzoekster] is opgelegd, en niet aan Ongo zelf (rov. 4.9).

Het hof heeft het standpunt van [verzoekster] verworpen, inhoudende dat de mogelijkheid dat aandelen worden verkocht van een rechtspersoon waarvan uiteindelijk zal komen vast te staan dat die (bij gebrek aan baten) reeds niet meer bestond, in de weg staat aan toewijzing van het op art. 474g Rv gebaseerde verzoek van [verweerster]. Anders dan [verzoekster] zag het hof niet in dat dit fundamenteel anders is dan het geval waarin een ontbonden rechtspersoon op grond van het oordeel dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn failliet wordt verklaard, terwijl uiteindelijk door de vereffenaar wordt vastgesteld dat er toch geen baten zijn (op grond waarvan achteraf moet worden vastgesteld dat de ontbonden rechtspersoon op het moment van faillietverklaring reeds niet meer bestond), welke mogelijkheid niet in de weg staat aan het uitspreken van een faillissement van een ontbonden rechtspersoon (HR 27 januari 1995, LJN ZC1631, NJ 1995/579) (rov. 4.7).

3.4 Onderdeel 3 van het middel klaagt in de kern genomen dat het aan het hof niet vrijstond in de onderhavige procedure het oordeel te toetsen van het bestuur van de ontbonden rechtspersoon Ongo dat ten tijde van haar ontbinding geen baten meer aanwezig waren zodat zij had opgehouden te bestaan. Volgens de toelichting op de klacht dient dat oordeel in een afzonderlijke procedure tot heropening van de vereffening van het vermogen van de rechtspersoon op de voet van art. 2:23c lid 1 BW te worden getoetst. Dat is slechts anders in het geval waarin een schuldeiser het faillissement heeft aangevraagd van een ontbonden rechtspersoon die bij afwezigheid van bekende baten had opgehouden te bestaan, aldus het onderdeel met een beroep op het voormelde arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1995, aangezien de vereffening als bedoeld in art. 2:23c lid 1 BW naar doel, strekking en geschiedenis verwant is aan de in art. 104 Fw neergelegde faillissementsvereffening.

3.5 De klacht faalt. Anders dan zij betoogt is het hiervoor in 3.4 aangehaalde arrest van de Hoge Raad, waarin is overwogen dat het oordeel van het bestuur of de vereffenaar van een ontbonden rechtspersoon over de aanwezigheid van baten vatbaar is voor toetsing door de rechter, niet beperkt tot de aanvrage van een faillissement. Ook in andere procedures waarin in geschil is of een ontbonden rechtspersoon over baten beschikt, kan de rechter het oordeel van het bestuur of de vereffenaar van deze rechtspersoon dat zij geen baten (meer) heeft, op juistheid onderzoeken. Het hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat het in de onderhavige procedure aldus kon beslissen en dat daartoe niet de procedure van art. 2:23c lid 1 BW behoefde te worden gevolgd.

3.6 Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op nihil.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 14 juni 2013.

Beroepschrift 07‑08‑2012

Verzoekschrift tot cassatie

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

Verzoekster tot cassatie is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster] HOLDING B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente], (hierna: [verzoekster] Holding), te dezer zake woonplaats kiezende aan de Bezuidenhoutseweg nr. 161 (2594 AG) te 's‑Gravenhage ten kantore van mr. M.E. Bruning, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die als zodanig verzoekster in deze procedure in cassatie vertegenwoordigt en dit verzoekschrift voor haar indient en heeft ondertekend.

In vorige instanties is verschenen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster] HOLDING B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], [gemeente] — postadres: [adres], [postcode], [plaats]; zie de bijlage — (hierna: [verweerster] Holding) als verzoekster in de zin van art. 474g Rv. te bepalen dat, binnen welke termijn, op welke wijze en onder welke voorwaarden zij kan overgaan tot verkoop en overdracht van alle bij [verzoekster] Holding beslagen aandelen in de (op 18 januari 2011 ontbonden) dochter de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ongo B.V., gevestigd te Arnhem, kantoorhoudende te Capelle aan de IJssel (hierna: Ongo).

[verzoekster] Holding stelt cassatieberoep in tegen de beschikking van het gerechtshof te Arnhem, gegeven en uitgesproken op 8 mei 2012 onder zaaknr. 200.092.039, waarin het de beschikkingen van de rechtbank Arnhem van 30 maart 2011 en 25 mei 2011 grotendeels heeft bekrachtigd, met veroordeling van [verzoekster] Holding in de kosten in hoger beroep.

Verzoekster voert tegen deze beschikking van het gerechtshof Arnhem aan het navolgende

Middel van cassatie:

schending van het recht en/of tot nietigheid leidend verzuim van (wezenlijke) vormen, doordat het gerechtshof heeft overwogen en beslist als in de hier ingelast en herhaald te beschouwen beschikking is vermeld en op die gronden heeft recht gedaan als in de rechtsoverwegingen en het dictum van de beschikking is omschreven, welke rechtsoverwegingen en dictum als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd, ten onrechte zulks om één of meer van de navolgende, waar nodig (mede) in hun onderlinge verband en samenhang te lezen redenen.

Op het moment van de indiening van dit verzoekschrift beschikt verzoekster nog niet over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op de zitting van het Gerechtshof te Arnhem d.d. 19 april 2012. Verzoekster behoudt zich daarom hier het recht voor haar cassatieklachten aan te vullen en/of te wijzigen voor zover de inhoud van het proces-verbaal daartoe aanleiding zal geven.

Het proces-verbaal wordt opgevraagd en na ontvangst ervan aan de griffie nagezonden.

Essentie van deze zaak in cassatie

Het gaat in deze procedure om de executoriale verkoop van aandelen in een hangende de procedure rechtsgeldig ontbonden vennootschap die naar het oordeel van haar bestuur op het ontbindingstijdstip ingevolge het bepaalde in art. 2:19 lid 4 BW bij afwezigheid van (bekende of reële) baten is opgehouden te bestaan, reden waarom de in dit geding zich verwerende (enig) aandeelhouder in die vennootschap als geëxecuteerde het verweer als bedoeld in art. 3:303 BW heeft gevoerd dat het inleidende verzoek van haar beslagleggende schuldeiser tot aandelenverkoop op de voet van art. 474g Rv. belang mist, nu deze vennootschap en daarmee haar aandelen zijn opgehouden te bestaan en aldus feitelijk en juridisch niet meer kunnen worden verkocht en overgedragen. Net als de rechtbank meende het hof ten onrechte dat voormeld bestuursoordeel (ook) in een procedure als de onderhavige vatbaar is voor toetsing door de rechter en legde het hof, in strijd met de bedoeling van de NBW-wetgever, door (enkele) verzwaring van haar stelplicht ten onrechte de bewijslast bij de zich verwerende aandeelhouder van haar verweer als bedoeld in art. 3:303; aldus trad het hof ook buiten (het stelsel als bedoeld in) art. 2:19 en 23c BW.

Vaststaande feiten en procesverloop

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1.

(i)

Ingevolge een in kort geding gewezen arrest van het gerechtshof te Arnhem van 7 juli 2009 dient [verzoekster] Holding bij wege van voorschot op schadevergoeding € 110.000,--(exclusief rente en kosten) aan [verweerster] Holding te betalen.

(ii)

Op 23 juli 2010 heeft [verweerster] Holding, uit kracht van de grosses van dit arrest en het daaraan voorafgaande kort gedingvonnis van de rechtbank Arnhem van 20 april 2007, executoriaal beslag doen leggen op de aan [verzoekster] Holding toebehorende aandelen in Ongo, van welke vennootschap [verzoekster] Holding enig aandeelhouder en bestuurder was.

(iii)

In een op 18 januari 2011 gehouden buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Ongo heeft [verzoekster] Holding, in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder, besloten tot ontbinding van Ongo met ingang van 18 januari 2011.

(iv)

Op 31 januari 2011 is de ontbinding van Ongo ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.

Bij dit geding inleidend verzoekschrift heeft [verweerster] Holding op 20 augustus 2010 aan de rechtbank op de voet van het bepaalde in art. 474g Rv. verzocht bij beschikking te bepalen dat en binnen welke termijn tot verkoop en overdracht van de in beslag genomen aandelen zal worden overgegaan en op welke wijze en onder welke voorwaarden deze verkoop zal dienen plaats te vinden. Daartoe voerde [verweerster] Holding aan dat zij belang bij de verkoop heeft tot verhaal van haar schadevordering op [verzoekster] Holding.2.

[verzoekster] Holding heeft ten behoeve van de mondelinge behandeling ter zitting van de rechtbank welke aanvankelijk was gepland op 25 oktober 2010, een afschrift toegezonden van de statuten van Ongo, haar aandeelhoudersregister en balans per 31 december 2009.3.

Nadat de rechtbank daarop in overleg met (de advocaten van) partijen op 31 januari 2011 een nieuwe zitting had bepaald, liet de daarvoor opgeroepen deurwaarder per fax van die dag weten te zijn verhinderd en ten behoeve van een verkoop gevraagd om als verkooptermijn zes maanden tot één jaar te bepalen, om de wettelijke prospectusplicht en statutaire goedkeuringsplicht/aanbiedingsplicht buiten werking te stellen en, voor zover hier van belang:

‘(…) te bepalen dat de jaarstukken van Ongo bv over de laatste drie jaar ter beschikking worden gesteld door [verzoekster] Holding bv en/of Ongo bv aan mij als beslagleggend deurwaarder of aan een nader te bepalen deskundige’.

Tijdens de zitting van 31 januari 2011 heeft de advocaat van [verzoekster] Holding met verwijzing naar de eerder toegezonden stukken met betrekking tot Ongo, waaronder de balans per 31 december 2009, als primair verweer aangevoerd (in de zin van art. 3:303 BW)4.

‘dat er daarbij sprake is van een lege B.V. en dat [verweerster] dus geen belang heeft bij verkoop van de aandelen daarvan. Er is sprake van een reorganisatie van de diverse vennootschappen waarvan ook Ongo B.V. deel uitmaakt. Op 18 januari 2011 is besloten Ongo B.V. te ontbinden wegens gebrek aan baten. Er zijn dus geen aandelen meer. [verweerster] heeft dus geen belang en geen mogelijkheid meer om die aandelen te kunnen executeren. De ontbinding van Ongo B.V. is vandaag door de notaris ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Die ontbinding was al op 22 oktober 2010 ingang gezet.’

De advocaat van [verzoekster] Holding voegde hieraan toe dat voor de reorganisatie Ongo aandelen had gehouden in de groepsvennootschap [A] Holding B.V. en bestuurder was van andere vennootschappen. Ten bewijze van de ontbinding van Ongo is toen een uittreksel uit het Handelsregister overgelegd, dat aan het proces-verbaal is gehecht en waaruit volgens de rechtbank bleek dat daarin op 31 januari 2011 ingeschreven was dat Ongo op 18 januari 2011 bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders is ontbonden en wegens gebrek aan baten per die datum is opgehouden te bestaan (p-v, blz. 2).

Subsidiair verzette (de advocaat van) [verzoekster] Holding zich tegen het verzoek van de deurwaarder om afgifte van de door hem gewenste informatie.5.

Hiertegenover heeft (de advocaat van) [verweerster] Holding ter zitting op het standpunt gesteld dat het aandelenbeslag vóór oktober 2010 was gelegd en dat uit de stukken niet kon worden afgeleid dat er in Ongo géén baten meer aanwezig waren. In het vooruitzicht werd gesteld dat de rechtbank schriftelijk op de hoogte zou worden gesteld van een door (de advocaat van) [verweerster] Holding te verrichten onderzoek van, onder meer, de jaarstukken van Ongo.6.

Uiteindelijk heeft (de advocaat van) [verweerster] Holding bij brief van 14 maart 2011 op het verweer van [verzoekster] Holding (als bedoeld in art. 3:303 BW) gereageerd, en werd bij die gelegenheid betoogd dat op geen enkele wijze was aangetoond dan wel aannemelijk gemaakt dat Ongo op de volgens de wet voorgeschreven wijze (rechtsgeldig) was ontbonden omdat de formaliteiten niet in acht waren genomen zoals een besluit van aandeelhouders, een verklaring van [verzoekster] Holding en een door een accountant afgegeven balans. Op grond daarvan handhaafde [verweerster] Holding haar verzoek gelet op de haar gebleken concernstructuur dat [verzoekster] Holding aandelen hield in Ongo die aandeelhouder was geweest van groepsvennootschap [A] Holding B.V.

Daarop heeft (de advocaat van) [verzoekster] Holding in aanvulling op hetgeen tijdens de zitting van 31 januari 2011 ten verwere (als bedoeld in art. 3:303 BW) was aangevoerd, herhaald dat ingevolge art. 2:19 lid 4 BW Ongo al op het moment van haar ontbinding reeds was (is) opgehouden te bestaan omdat er toen géén (bekende) baten meer aanwezig waren, en het ter zitting overgelegd uittreksel uit het Handelsregister ook al had aangetoond dat het bestuur van Ongo aan alle wettelijke formaliteiten aangaande haar ontbinding had voldaan.7.

Volgens (de advocaat van) [verzoekster] Holding was het in deze procedure niet aan de voormalig aandeelhouder/bestuurder van Ongo om aan te tonen of aannemelijk maken dat de vennootschap ontbonden is, nu voldaan is aan de wettelijke vereisten dat er sprake is van een (rechtsgeldig) ontbindingsbesluit, van de constatering dat er toen geen baten meer waren en één en ander ook is ingeschreven in het Handelsregister, waarvan kan worden uitgegaan.8.

Dat er op het moment van ontbinding nog schulden op de balans voorkwamen, deed aan het vorenstaande volgens [verzoekster] Holding niet af omdat het slechts erom gaat of er nog baten aanwezig zijn, het bestaan waarvan [verweerster] Holding (alleen) in een procedure tot (her)opening van de vereffening voldoende aannemelijk kan en moet maken (art. 2:23c BW).9.

Daarvan was ook reeds op 31 december 2009 geen sprake; het eigen vermogen was toen al, meer dan 1 jaar vóór het ontbindingsbesluit, negatief (€ 218.661,--) waarbij de balans verder geen activa/baten vertoonde.10. De eerdere deelneming van Ongo in de groepsvennootschap [A] Holding B.V. hoefde, anders dan [verweerster] Holding had gesuggereerd, niet in de balans te worden vermeld en bestond niet meer omdat Ongo de economisch eigendom van de aandelen in deze groepsvennootschap vóór 31 december 2009 had overgedragen (de juridische overdracht waarvan ruim vóór de ontbinding van Ongo had plaatsgevonden).11.

[verzoekster] Holding handhaafde haar primaire verweer (als bedoeld in art. 3:303 BW) dat de verkoop van de in beslag genomen aandelen in Ongo feitelijk en juridisch onmogelijk was (geworden) en het inleidend verzoek van [verweerster] Holding niet (meer) toewijsbaar was.

Daarnaast handhaafde zij haar subsidiair verweer tegen afgifte van de verzochte informatie.

Bij beschikking van 30 maart 2011 bepaalde de rechtbank dat [verzoekster] Holding niet bij de Kamer van Koophandel openbare stukken in het geding moest brengen zoals het ontbindingsbesluit van Ongo (art. 2:19 lid 1 onder a BW) ‘en (bij voorkeur) door een accountant opgestelde, deugdelijke administratieve bescheiden van recente datum waaruit op inzichtelijke wijze blijkt van het ontbreken van baten op de datum van het ontbindingsbesluit, mede in het licht van de bestuurs- en aandeelhoudersbelangen van Ongo B.V.’ (rov. 2.5). Daartoe overwoog de rechtbank:

‘2.4.

Voorop gesteld wordt dat in verzoekschriftprocedures in beginsel de gewone regels van stelplicht en bewijslast van toepassing zijn (art. 284 Rv). Gesteld noch gebleken is dat de aard van de onderhavige procedure zich tegen toepassing daarvan verzet. Bij de huidige stand van zaken is het aan verweerster, in het licht van hetgeen verzoekster daartegen heeft ingebracht, haar verweer dat Ongo B.V. is ontbonden en dat er ten tijde van de ontbinding geen baten bekend waren zodat zij heeft opgehouden te bestaan, nader te staven met relevante stukken die dat verweer kunnen dragen. Het (…) uittreksel uit het Handelsregister is onvoldoende om van de juistheid van haar stellingen daaromtrent uit te gaan, nu onbekend is welke stukken bij het verzoek om inschrijving van de ontbinding en het gebrek aan bekende baten van Ongo B.V. aan de Kamer van Koophandel zijn aangeboden. Bovendien is de inschrijving bij de Kamer van Koophandel, anders dan verweerster betoogt, geen constitutief vereiste voor de ontbinding en het opgehouden te bestaan wegens gebrek aan baten van een vennootschap. Het door verweerster in algemene zin opgeworpen bezwaar tegen het overleggen van het besluit tot ontbinding wordt, nu zij niet heeft gesteld dat daardoor in dit geval daadwerkelijk andere besluiten die anderen niets aangaan bekend worden gemaakt, verworpen. De door verweerster in het geding gebrachte, summiere boekhoudkundige stukken met betrekking tot Ongo B.v. zijn onvoldoende en van te oude datum om haar stelling van het ontbreken van baten te staven. Het betoog van verweerster omtrent de mogelijkheid voor verzoekster heropening van de vereffening van het vermogen van de ontbonden vennootschap te verzoeken — wat daarvan overigens ook zij — doet aan de gehoudenheid van verweerster haar verweer te staven niet af.’

Daarop heeft (de advocaat van) [verzoekster] Holding bij brief van 12 april 2011 kopie overgelegd van het aandeelhoudersbesluit van 18 januari 2011 tot ontbinding van Ongo, van haar jaarrekening over het boekjaar 2010 (waaruit op de actiefzijde van de balans bleek dat er géén baten meer waren maar uitsluitend nog een schuld), van de balans per 18 januari 2011 (waaruit tevens bleek dat de vennootschap in 2010 geen activiteiten meer had ontplooid), van de koopovereenkomst van 2 januari 2009 tussen Ongo en [verzoekster] Holding tot verkoop van de aandelen in [A] Holding B.V., van de koopovereenkomst van 27 maart 2009 tot verkoop door [verzoekster] Holding als economisch eigenaar van de aandelen in deze groepsvennootschap aan [B] Pensioen B.V. alsmede van de notariële akten van 22 oktober 2010 houdende de (juridische) levering van deze eerdere economische overdrachten van de aandelen in die groepsvennootschap.

Bij brief van 9 mei 2011 heeft (de advocaat van) [verweerster] Holding in reactie op die stukken haar eerdere stellingname herhaald dat de ontbinding van Ongo niet rechtsgeldig was, dat [verzoekster] Holding geen antwoord gaf op de vraag of er (nog) baten bestonden en aldus op geen enkele wijze had aangetoond of aannemelijk gemaakt dat er géén bekende baten waren.12. Dat de eerder door Ongo gehouden aandelen in [A] Holding B.V. blijkens de overige stukken inmiddels waren verkocht aan [verzoekster] Holding die de aandelen had doorverkocht en geleverd aan [B] Pensioen B.V., regardeerde volgens [verweerster] Holding haar niet omdat dit alles speelde na het executoriaal beslag.13.

Bij beschikking van 25 mei 2011 heeft de rechtbank het verzoek van [verweerster] Holding op de voet van art. 474g Rv. (deels) toegewezen op de wijze als in het dictum vermeld en daarnaast bepaald dat [verzoekster] Holding en Ongo verplicht waren om aan de deurwaarder of de door de deurwaarder ingeschakelde deskundige de jaarstukken van Ongo over de laatste drie jaar ter beschikking te stellen, op daartoe strekkend eerste verzoek van de deurwaarder.

Daartoe overwoog de rechtbank het volgende, voor zover hier van belang:

‘2.2.

Uit de overgelegde notulen van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Ongo B.V. van 18 januari 2011 blijkt dat in die vergadering de enig aandeelhouder (…) heeft besloten tot ontbinding van Ongo B.V. met ingang van 18 januari 2011. Op grond hiervan is genoegzaam gebleken van die ontbinding.

Verzoekster heeft daartegen ingebracht dat er allerlei wettelijke voorschriften rondom de ontbinding niet in acht zijn genomen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt echter niet in te zien dat daardoor de geldigheid van het ontbindingsbestuit (en daarmee de ontbinding) wordt aangetast. De vraag naar de eventuele vernietigbaarheid van het besluit tot ontbinding (art. 2:15 BW) ligt in de onderhavige procedure niet voor.

2.3.

Na de ontbinding heeft Ongo B.V. echter niet zonder meer opgehouden te bestaan. Daarvoor is vereist dat komt vast te staan dat zij niet meer beschikte over baten. De rechtbank kan die vaststelling op basis van — enkel — de overgelegde stukken niet doen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, blijkt daaruit niet op inzichtelijke wijze van het ontbreken van baten op de datum van het ontbindingsbesluit. Onder meer is niet zonder meer duidelijk of de overgelegde balans en jaarrekening zijn goedgekeurd (en door wie) en of zij aansluiten op de cijfers van het jaar daarvoor. Verder valt in de andere overgelegde stukken op dat aanvankelijk de aandelen — sec — in [A] Holding B.V. door Ongo B.V. aan [B] Holding B.V. zijn verkocht, terwijl van diezelfde aandelen later ‘inmiddels’ (hoe dan?) alleen de economische eigendom zou zijn verkocht. Bij deze stand van zaken kan niet als vaststaand worden aangenomen dat er geen baten in Ongo B.V. meer waren toen zij werd ontbonden.

2.4.

Uitgaande van de ontbinding, maar niet van het einde van Ongo B.V. geldt dat er nog aandelen van Ongo B.V. bestaan die kunnen worden verkocht. Dat Ongo B.V. inmiddels in liquidatie verkeert, doet daaraan niet af.

Dit verweer van verweerster wordt verworpen. Verdere verweren, gericht tegen het verzoek als zodanig, zijn niet gevoerd. Aan de wettelijke vereisten en vormvoorschriften van art. 474g Rv. is voldaan. De rechtbank zal het verzoek toewijzen, met inachtneming van het navolgende.

2.5.

Bij brief van 31 januari 2011 heeft de met de executie belaste deurwaarder de rechtbank suggesties gedaan ten behoeve van de wijze waarop en de voorwaarden waaronder de aandelen moeten worden verkocht. Verweerster heeft zich verzet tegen de suggestie te bepalen dat zij en/of Ongo B.V. de jaarstukken over de laatste drie jaar ter beschikking van de deurwaarder moet stellen. Zij heeft haar bezwaar hiertegen echter niet toegelicht. Bovendien heeft zij in één adem met dit bezwaar opgemerkt dat de eventuele verkoop van de aandelen wel tegen een enigszins reële waarde dient te geschieden. Dat doel wordt nu juist gediend met het verstrekken van de door de deurwaarder gewenste informatie. Dit verzoek zal dan ook worden ingewilligd.’

[verzoekster] Holding heeft tegen deze beschikkingen van de rechtbank hoger beroep ingesteld, onder aanvoering van zeven appelgrieven. In hoger beroep heeft zij (opnieuw) betoogd dat, anders dan de rechtbank ook in rov. 2.3–4 van de eindbeschikking had gedaan, in deze procedure ervan moest worden uitgegaan dat Ongo ingevolge art. 2:19 lid 4 BW bij gebreke van baten op het moment van haar ontbinding terstond was opgehouden te bestaan en de vennootschap op de voet van het bepaalde in art. 2:23c BW alleen zou kunnen herleven op verzoek van [verweerster] Holding als belanghebbende tot (her)opening van haar vereffening vanwege aan [verweerster] Holding na de ontbinding van Ongo gebleken (bekende) baten; om die reden was de rechtbank ten onrechte ervan uitgegaan dat de vennootschap nog bestond omdat niet als vaststaand kon worden aangenomen dat Ongo géén baten meer had, terwijl [verweerster] Holding niet als vaststaand had aangetoond althans niet voldoende aannemelijk had gemaakt — in de zin als bedoeld in HR 11 oktober 1991, NJ1992/132 — dat Ongo ten tijde van haar ontbindingsbesluit of nadien nog wel bekende baten heeft (gehad); zie grief I.14. De rechtbank is volgens [verzoekster] Holding dan ook in rov. 2.4 van de eindbeschikking ten onrechte ervan uitgegaan dat Ongo als nog voortbestaande ontbonden vennootschap in liquidatie zou verkeren nu van zulk een vereffening uitsluitend sprake had kunnen zijn als — was komen vast te staan c.q. aannemelijk was dat — er wel (bekende) baten waren (grief II).15.

Anders dan de rechtbank in rov. 2.4 overwoog, had [verzoekster] Holding niet betoogd dat de inschrijving van de ontbinding van Ongo in het Handelsregister constitutief zou zijn (geweest) voor het ophouden van haar bestaan als vennootschap; zij had slechts gesteld dat haar ten tijde van het ontbindingsbesluit géén baten bekend waren, wat zij overeenkomstig haar wettelijke plicht als grond voor de beëindiging van Ongo had ingeschreven (grief VI).16.

[verzoekster] Holding herhaalde dat niet zij — zoals de rechtbank bij tussenbeschikking bepaalde — in deze procedure diende te bewijzen dat Ongo géén bekende baten (meer) had, maar dat [verweerster] Holding, mede gelet op het systeem neergelegd in art. 2:19 en 23c BW, als verzoekster ex art. 474g Rv, minstgenomen, moet bewijzen dat er nog baten zijn (grief VII).17.

Nu niet vaststond dat Ongo (voort)bestond wegens na haar ontbinding gebleken baten, had de rechtbank ook niet op de voet van het bepaalde in art. 474g Rv. de termijn en wijze van verkoop kunnen bepalen zoals in het dictum van haar eindbeschikking vermeld (grief III).18.

Door daarnaast niettemin ook te bepalen dat [verzoekster] Holding en Ongo verplicht waren aan de deurwaarder c.s. de verzochte jaarstukken van Ongo ter beschikking te stellen, was de rechtbank niet alleen buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden maar ook buiten het toepassingsgebied van art. 474g Rv., omdat daaruit geen verplichting tot afgifte/ter beschikking stellen van jaarstukken voortvloeit en ruime wetstoepassing zich niet verdraagt met de bedoeling van de wetgever dat op grond van lid 3 de rechter slechts eisen mag stellen aan de verkoop door de executant, aldus niet aan [verzoekster] Holding als de geëxecuteerde, terwijl [verweerster] Holding als executerende schuldeiser in deze procedure niet kan worden aangemerkt als gerechtigde in de zin van art. 2:24 lid 4 BW (grief IV en V).19.

Nadat [verweerster] Holding ten verwere haar stellingen uit de eerste aanleg had gehandhaafd in overeenstemming waarmee haar inziens de rechtbank op grond van door [verzoekster] Holding geleverd bewijs op goede gronden had overwogen dat niet als vaststaand was aan te nemen dat géén baten in Ongo meer waren toen zij werd ontbonden,20. en partijen de zaak mondeling hadden doen toelichten ter zitting van 19 april 2012, heeft het gerechtshof in zijn beschikking van 8 mei 2012 de eindbeschikking van de rechtbank vernietigd voor zover Ongo was veroordeeld tot het ter beschikking stellen van jaarstukken, en haar beschikkingen voor het overige bekrachtigd met veroordeling van [verzoekster] Holding in de kosten van het geding in hoger beroep.

Vanwege de navolgende rechts- en motiveringsklachten kan [verzoekster] Holding zich niet verenigen met datgene wat het gerechtshof heeft geoordeeld en beslist.

Klachten

Door in rov. 4.2 – 4.8 te oordelen en, daarop in rov. 4.10 en het dictum, te beslissen:

‘4.2

De grieven van [verzoekster] Holding, die zich lenen voor gezamenlijke bespreking, zijn gericht tegen de overweging dat ervan moet worden uitgegaan dat Ongo niet is opgehouden te bestaan en de daarop gegronde beslissing dat de aandelen kunnen worden verkocht en tegen de beslissing dat de jaarstukken van Ongo, indien de deurwaarder daarom verzoekt, aan de deurwaarder moeten worden gegeven.

4.3

Het hof stelt voorop dat uit artikel 2:19 lid 4 en 5 BW, in samenhang gelezen met artikel 2:23c lid 1 BW, volgt dat een rechtspersoon na zijn ontbinding slechts ophoudt te bestaan indien hij op het tijdstip van zijn ontbinding geen (bekende) baten meer heeft.

4.4

[verzoekster] Holding stelt dat Ongo reeds op het tijdstip van haar ontbinding geen baten meer had. Zij onderbouwt die stelling door te verwijzen naar de door haar overgelegde balansen per 31 december 2009 (kennelijk opgemaakt op 22 oktober 2010) en per 31 december 2010, en naar een toelichting op de balans per 18 januari 2011.

Volgens die balansen en de toelichting op de balans per 18 januari 2011 bezat Ongo op voornoemde balansdata geen activa. [verweerster] Holding betwist dat Ongo geen baten meer bezat. Zij betwist ook de juistheid van de door [verzoekster] [Holding] overgelegde balansen. [verweerster] Holding voert daartoe aan dat de deelnemingen die Ongo heeft niet in die balansen zijn terug te vinden, dat de balans per 31 december 2010 (wat betreft onder meer het eigen vermogen en de schulden) op geen enkele wijze aansluit bij de balans per 31 december 2009, dat de jaarstukken niet zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en dat de balansen niet zijn voorzien van een accountantsverklaring.

4.5

Partijen twisten over de vraag op wie de stelplicht (en eventueel de bewijslast) van hat al dan niet bestaan van baten rust. Het hof is van oordeel dat de omstandigheden van het geval met zich brengen dat op [verzoekster] Holding op dit punt een verzwaarde stelplicht rust. Het hof grondt dat oordeel op de omstandigheid dat [verzoekster] Holding eerst nadat er executoriaal beslag op de aandelen in Ongo was gelegd en op de voet van artikel 474g Rv verlof tot verkoop van die aandelen was verzocht, heeft besloten tot ontbinding van Ongo, in samenhang bezien met het tussen partijen vaststaande feit dat door [verzoekster] Holding geen (door een accountant opgestelde) jaarstukken zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, en het gegeven dat [verzoekster] Holding (in tegenstelling tot [verweerster] Holding) beschikt over de boekhouding van Ongo.

4.6

Naar het oordeel van het hof heeft [verzoekster] Holding, ook nadat zij door de rechtbank in de gelegenheid was gesteld om administratieve bescheiden in het geding te brengen waaruit op inzichtelijke wijze blijkt van het ontbreken van baten op de datum van het ontbindingsbesluit, niet aan haar verzwaarde stelplicht voldaan, in eerste aanleg noch in hoger beroep. Uit de door [verzoekster] Holding overgelegde balansen blijkt niet door wie ze zijn opgesteld en (behoudens ten aanzien van de balans per 31 december 2009) evenmin op welk moment dat is gebeurd. [verzoekster] Holding heeft ook niet (voldoende gemotiveerd) gesteld dat ze door een accountant zijn opgesteld. Mede gelet op de gemotiveerde bezwaren die [verweerster] Holding heeft aangevoerd tegen de overgelegde balansen, had het op de weg van [verzoekster] Holding gelegen nadere stukken in het geding te brengen die de juistheid van voormelde balansen kunnen staven en de stelling dat Ongo op het moment van haar ontbinding geen baten had, nader kunnen onderbouwen. Omdat zij dat heeft nagelaten en aldus niet heeft voldaan aan haar (verzwaarde) stelplicht dient het er in de onderhavige procedure voor te worden gehouden dat Ongo ten tijde van haar ontbinding nog baten had en derhalve (tot op heden) is blijven voortbestaan.

4.7

Het hof verwerpt het standpunt van [verzoekster] Holding dat de mogelijkheid dat aldus aandelen worden verkocht van een vennootschap waarvan uiteindelijk zal komen vast te staan dat die (bij gebrek aan baten) reeds niet meer bestond, in de weg staat aan toewijzing van de vordering. Anders dan [verzoekster] Holding vermag het hof niet in te zien dat dit fundamenteel anders is dan het geval waarin een ontbonden rechtspersoon op grond van het oordeel dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn failliet wordt verklaard, terwijl uiteindelijk door de vereffenaar wordt vastgesteld dat er toch geen baten zijn (op grond waarvan achteraf moet worden vastgesteld dat de ontbonden vennootschap op het moment van faillietverklaring reeds niet meer bestond). Dat deze laatste mogelijkheid niet aan de weg staat aan het uitspreken van een faillissement van een ontbonden vennootschap volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1995, LJN: ZC1631.

4.8

Nu [verzoekster] Holding overigens geen grieven heeft aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat, ervan uitgaande dat Ongo ten tijde van haar ontbinding nog bestond, het verzoek ex artikel 474g Rv kan worden toegewezen, zal het verlof tot verkoop en overdracht van de aandelen in Ongo worden bekrachtigd’;

heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht- en bewijslastverdeling bij betwisting van het belangvereiste als bedoeld in art. 3:303 BW, heeft het bij beoordeling van de grieven van [verzoekster] Holding zijn taak als appelrechter miskend en/of niet alle appelgrieven (genoegzaam althans kenbaar) in de beoordeling betrokken en/of de beschikking niet met voldoende redenen omkleed om (voldoende) begrijpelijk, controleerbaar en aanvaardbaar, te zijn in het licht van de gedingstukken en, in het bijzonder, de hierna bedoelde stellingen en verweren van [verzoekster] Holding in de vorige instanties.

Deze algemene rechts- en motiveringsklachten worden als volgt uitgewerkt en toegelicht.

Toelichting en uitwerking:

1.
a.

Door in rov. 4.5 voor zijn beantwoording (in rov. 4.6 en 4.7) van de vraag op wie de stelplicht en bewijslast van het al of niet bestaan van baten rust, voorop te stellen c.q. tot uitgangspunt te nemen dat op grond van de omstandigheden van het geval ‘op [verzoekster] Holding op dit punt een verzwaarde stelplicht rust’ en deze verzwaarde stelplicht te gronden op de omstandigheid dat [verzoekster] Holding eerst na het executoriale beslag op de aandelen in Ongo en verzoek van [verweerster] Holding als bedoeld in art. 474g Rv. heeft besloten tot ontbinding van Ongo, [verzoekster] Holding geen (door een accountant opgestelde) jaarstukken had gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en zij (anders [verweerster] Holding) over de boekhouding van Ongo, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent hetgeen, overeenkomstig de bedoeling van de wetgever, het bepaalde in art. 3:303 BW (ook) in een geval als het onderhavige voorschrijft als het, in rechte in beginsel als voldoende vooronderstelde, belang van de aanlegger bij zijn het geding inleidend verzoek ([verweerster] Holding) door een in dit geding betrokken ander ([verzoekster] Holding) wordt betwist, om onder de omstandigheden van het geval te worden aangemerkt als een belang als bedoeld in art. 3:303 BW dat voldoende is om de met het verzoek van de aanlegger ingeleide procedure te (kunnen) rechtvaardigen.

Immers, volgens de toelichting tot art. 3:303 BW (eerst art. 3.11.8 NBW)21. wordt in het algemeen verondersteld dat de aanlegger van een procedure als eiser/verzoeker in eerste aanleg/beroep voldoende belang heeft, maar zal na betwisting daarvan in een daartoe strekkend verweer van een ander die in de procedure/(beroeps)instantie is betrokken ([verzoekster] Holding), deze aanlegger ([verweerster] Holding) moeten bewijzen, aantonen22. c.q. (voldoende) aannemelijk maken23., dat hij voldoende belang heeft om die gerechtelijke procedure/(beroeps)instantie te (kunnen) rechtvaardigen.

Door, niettemin, in rov. 4.5 e.v. van zijn beschikking aan [verzoekster] Holding een verzwaarde stelplicht (en daarmee corresponderende bewijslast) op te leggen, heeft het hof het voorgaande miskend en daarmee, of daardoor, geoordeeld en beslist in strijd c.q. in afwijking met (de bedoeling van de wetgever bij) het — in een geval als het onderhavige toepasselijk (art. 3:326) — belangvereiste als bedoeld in art. 3:303 BW.

Na het op art. 3:303 BW gegronde (belang)verweer van [verzoekster] Holding, dat [verweerster] Holding bij haar inleidende verzoek tot (executoriale) verkoop van de in beslag genomen aandelen in Ongo belang miste nu de vennootschap was ontbonden en bij gebrek aan baten was opgehouden te bestaan en Ongo niet door een door [verweerster] Holding verzochte (her)opening van haar vereffening was herleefd (zodat haar beslagen aandelen feitelijk en juridisch niet konden worden verkocht), lag het (ligt) — zoals [verzoekster] Holding ook heeft betoogd onder meer in haar toelichting op grief I en VII — volgens de wetgever op de weg van [verweerster] Holding te bewijzen, aantonen c.q. (voldoende) aannemelijk maken, dat zij wel een voldoende belang heeft bij dit op art. 474g Rv. gegrond verzoek, dat de onderhavige procedure rechtvaardigt.

Met 's hofs verzwaring van de stelplicht van [verzoekster] Holding en daarop voortbouwende (rechtens onjuiste) oordeel in rov. 4.6 dat zij haar stelling dat Ongo op het moment van haar ontbinding geen baten had, had kunnen onderbouwen maar dit heeft nagelaten en aldus niet heeft voldaan aan haar (verzwaarde) stelplicht — op grond waarvan het hof in rov. 4.6 e.v. het verder ervoor heeft gehouden dat Ongo ten tijde van haar ontbinding nog (wel) baten had en is blijven voortbestaan — heeft het hof (mede) gelet op het bepaalde in — en de bedoeling van de wetgever bij — art. 3:303 dan ook ten onrechte c.q. op rechtens onjuiste gronden de bewijslast (en het daaraan verbonden bewijsrisico) bij [verzoekster] Holding gelegd, terwijl het volgens de bedoeling van de wetgever aan [verweerster] Holding was om te bewijzen, aantonen c.q. (voldoende) aannemelijk maken, dat zij voldoende belang bij het dit geding inleidend verzoek heeft omdat Ongo wel (bekende) baten heeft (gehad) op grond waarvan — in deze procedure kan worden aangenomen dat — deze vennootschap op de voet van art. 2:23c BW zal kunnen herleven en de bij [verzoekster] Holding beslagen aandelen in Ongo op de voet van art. 474g Rv. (nog) kunnen worden verkocht.

b.

Daarmee, of daarnaast, heeft het hof met zijn hier bestreden oordelen dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de stelplicht- en bewijslastverdeling op grond van het bepaalde in art. 149 en 150 Rv. onder vigeur van het bepaalde in art. 3:303 BW en de daaraan ten grondslag liggende bedoeling van de wetgever, althans heeft het hof in het licht van het bepaalde in art. 2:19 en 2:23c BW te zware/strenge eisen gesteld aan de stelplicht c.q. de bewijslast van [verzoekster] Holding met betrekking tot haar verweer in de zin van art. 3:303 dat [verweerster] Holding geen belang (meer) heeft bij het dit geding inleidende verzoek tot verkoop van de aandelen in Ongo, nu deze vennootschap op 18 januari 2011 is ontbonden en bij gebrek aan baten is opgehouden te bestaan en deze ontbonden vennootschap niet is herleefd doordat [verweerster] Holding niet op de voet van art. 2:23c aan de rechtbank om de (her)opening van de vereffening van (het vermogen van) die vennootschap heeft verzocht (zodat haar beslagen aandelen feitelijk en juridisch niet kunnen worden verkocht).24.

c.

Bovendien, of althans, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk dat het hof in rov. 4.5 zijn (rechtens onjuist) oordeel dat de omstandigheden van het geval meebrengen dat op [verzoekster] Holding een verzwaarde stelplicht rust, (mede) heeft gegrond/in samenhang heeft bezien met ‘het tussen partijen vaststaande feit dat door [verzoekster] Holding geen (door een accountant opgestelde) jaarstukken zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel’ terwijl dit niet tussen partijen vaststaat. [verzoekster] Holding heeft in beide feitelijke instanties (steeds) gesteld25. dat zij ten aanzien van de ontbinding van Ongo (volledig) heeft voldaan aan de wettelijke vereisten — zoals neergelegd in art. 2:19 lid 3 en 4 BW en de Handelsregisterwet — tot inschrijving c.q. opgave aan de Kamer van Koophandel van de ontbinding en einde van deze vennootschap door afgifte (bij het formulier 17a van het Handelsregister) van het ontbindingsbesluit van 18 januari 2011 met de constatering dat er geen baten meer zijn zoals (ook) bleek uit de door haar overgelegde balans per 31 december 2009, balans per 18 december 2011 en (in art. 2:396 BW) bedoelde jaarrekening over 2010,26. ten aanzien waarvan de wet niet voorschrijft dat een (register)accountant deze voor inschrijving van de ontbinding en einde van een ontbonden vennootschap bij gebrek aan (bekende) baten moet hebben opgesteld.

Het bestreden oordeel is in het licht van die — ná het ter zitting van 31 januari 2011 door [verweerster] Holding van de deurwaarder overgenomen verzoek tot afgifte van (jaar)stukken van Ongo en op last van de rechtbank in haar tussenbeschikking — in dit geding gebrachte nadere (jaar)stukken onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen het in appel onbestreden oordeel van de rechtbank in rov. 2.2 van de eindbeschikking dat het ontbindingsbesluit van [verzoekster] Holding per die datum27. en daarmee de ontbinding van Ongo rechtsgeldig is, alsook de (in appel evenmin bestreden) vaststelling van de rechtbank in het proces-verbaal van 31 januari 2011 dat blijkens het uittreksel uit het Handelsregister naast ontbinding van Ongo28. ook ingeschreven was dat zij wegens gebrek aan baten per die datum was opgehouden te bestaan, ten aanzien waarvan — volgens de rechtbank in rov. 2.2 van de eindbeschikking — niet is gebleken dat daarvoor, zoals [verweerster] Holding betoogde, de wettelijke voorschriften niet in acht zijn genomen. Tegen die achtergrond en de stelling van [verweerster] Holding dat de door [verzoekster] Holding bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde (jaar)stukken niet openbaar zouden zijn (gemaakt),29. is dan ook onbegrijpelijk dat het hof heeft kunnen oordelen dat ‘tussen partijen vaststaat’ dat door [verzoekster] Holding geen (door een accountant opgestelde) jaarstukken zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, nu de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat [verzoekster] Holding (steeds) heeft gesteld dat zij — als bestuurder van Ongo — aan al haar wettelijke deponerings- en registratieverplichtingen heeft voldaan30. (zoals de rechtbank heeft geoordeeld), terwijl [verweerster] Holding in feitelijke instanties niet heeft gesteld dat [verzoekster] Holding géén jaarstukken heeft gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, maar (enkel) dat aan de wettelijke eisen niet was voldaan omdat haar inziens de wel overgelegde (jaar)stukken — balansen c.q. jaarrekeningen — niet door een (register)accountant waren opgesteld en niet openbaar zijn (gemaakt).31.

d.

In het licht van de gedingstukken, meer in het bijzonder de hiervoor in 1 onder c vermelde stellingen/verweren van partijen, is aldus evenmin begrijpelijk dat het hof in rov. 4.4 van zijn beschikking tot uitgangspunt heeft genomen dat volgens [verweerster] Holding ‘de jaarstukken niet zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel’, op grond waarvan het hof in rov. 4.5 kennelijk zijn hiervoor bestreden oordeel heeft gebaseerd. Nu [verweerster] Holding zulks niet heeft gesteld c.q. niet als feitelijke grondslag aan haar stellingen/verweren ten gronde heeft gelegd en — anders dan het hof in rov. 4.5 e.V., zoals in 1 onder c aangevoerd, op onbegrijpelijke wijze heeft vastgesteld dat — tussen partijen niet vaststaat dat door [verzoekster] Holding geen (door een accountant opgestelde) jaarstukken van Ongo zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, is het hof in rov. 4.4 en 4.5, alsook bij zijn overwegingen in rov. 4.9, in strijd met art. 24 Rv buiten de rechtsstrijd van partijen getreden en/of heeft het de feitelijke grondslag van de stellingen/verweren van [verweerster] Holding op ontoelaatbare wijze aangevuld.

2.
a.

Voor zover het hof in (rov. 4.3–4.7 en 4.10 van) zijn beschikking bij beoordeling van het hoger beroep van [verzoekster] Holding van oordeel mocht zijn geweest dat haar hiervoor in 1 bedoeld verweer c.q. haar standpunt verwoord in rov. 4.7: ‘dat de mogelijkheid dat aldus aandelen worden verkocht van een vennootschap waarvan uiteindelijk zal komen vast te staan dat die (gebrek aan baten) reeds niet meer bestond, in de weg staat aan toewijzing van de vordering’ — waarbij het kennelijk bedoelde: verzoek op de voet van het bepaalde in art. 474g Rv. — niet kan worden aangemerkt als een verweer in de zin van art. 3:303 BW dat [verweerster] Holding geen (voldoende) belang (meer) heeft bij haar verzoek om de daarmee ingeleide onderhavige procedure te rechtvaardigen, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting om de in 1.a aangevoerde redenen.

b.

Bovendien, of althans, is 's hofs in 2.a bedoeld (kennelijk) oordeel onbegrijpelijk in het licht van de stellingen/verweren van [verzoekster] Holding zoals vastgelegd in het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank op 31 januari 2011 en (nader) uitgewerkt in de hiervóór in 1.b-1.d aangehaalde correspondentie van. de advocaat van [verzoekster] Holding (mr. Debije) met de rechtbank en in het beroepschrift.

De gedingstukken laten immers geen andere conclusie toe dan dat [verzoekster] Holding in haar primaire verweer tegen het inleidend verzoek van [verweerster] Holding — door de rechtbank in rov. 2.2 van haar tussenbeschikking terecht aangemerkt als ‘het meest verstrekkende verweer’ — heeft betoogd dat vanwege de ontbinding en het einde van Ongo bij gebrek aan (bekende) baten niet meer wordt (is) voldaan aan het volgens art. 3:303 (ook hier) vereiste belang dat voldoende moet zijn om de procedure tot executoriale aandelenverkoop als bedoeld in art. 474g Rv. te rechtvaardigen.

3.
a.

Door in vervolg op zijn in rov. 4.3 vooropgesteld — op zichzelf juist — rechtsoordeel, dat uit (het bepaalde in) art. 2:19 lid 4 en 5 BW in samenhang met art. 2:23c lid 1 BW volgt dat een rechtspersoon na zijn ontbinding slechts ophoudt te bestaan indien hij op het tijdstip van ontbinding geen (bekende) baten meer heeft, in rov. 4.5 te oordelen dat op [verzoekster] Holding als verwerende geëxecuteerde een verzwaarde stelplicht (en eventueel de bewijslast) rust van het al dan niet bestaan van baten, heeft het hof bovendien, of althans, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Aldus heeft het hof voor (vaststelling van) het einde van een rechtsgeldig ontbonden vennootschap wegens gebrek aan baten rechtens onjuist — buiten (de bedoeling van de wetgever bij) het bepaalde in art. 2:19 lid 4 en 5 BW — als niet door de wet( gever) gestelde eis bepaald dat na blote ontkenning door de aanlegger van een procedure als de onderhavige de in rechte betrokken aandeelhouder(s) van een (geldig) ontbonden vennootschap (die naar het oordeel van het bestuur op het tijdstip van de ontbinding géén baten meer heeft en ingevolge het bepaalde in art. 2:19 lid 4 is opgehouden te bestaan) nogmaals/opnieuw moet bewijzen, aantonen c.q. (voldoende) aannemelijk maken dat deze vennootschap ten tijde van haar ontbinding (werkelijk) géén baten (meer) had en aanstonds is opgehouden te bestaan (terwijl het bestuur daarvan reeds overeenkomstig het art. 2:19 lid 4 opgaaf heeft gedaan bij de Kamer van Koophandel). 's Hofs opvatting vindt géén steun in, staat haaks op en is strijdig met het in art. 2:19 en 2:23c BW neergelegde systeem waaruit immers reeds als zodanig en zonder meer32. volgt het, niet ter vrije dispositie van partijen staande, rechtsfeit dat een rechtsgeldig ontbonden vennootschap die op het tijdstip van de ontbinding geen baten meer heeft, alsdan juridisch en feitelijk dadelijk ophoudt te bestaan waarvan het bestuur opgaaf doet in het Handelsregister (art. 2:19 lid 4; ten behoeve van de rechtszekerheid van derden), en na haar ontbinding uitsluitend blijft (kan blijven) voortbestaan voor zover dit ‘ter afwikkeling van de heropende vereffening’ van positief vermogen nodig is (art. 2:19 lid 5). Volgens de wet(gever) vindt géén vereffening plaats als de ontbonden vennootschap meteen ophoudt te bestaan omdat op het tijdstip van haar ontbinding geen (bekende) baten zijn. Uitgangspunt is dat het aan (het primaat van) het bestuur van de ontbonden vennootschap is bij zijn ontbindingsbesluit vast te stellen c.q. te oordelen dat op het tijdstip van haar ontbinding géén — bekende c.q. reële33. — baten meer aanwezig zijn, en deze niet meer bestaande vennootschap volgens het wettelijke stelsel uitsluitend kan herleven na een op de voet van art. 2:23c lid 1 BW gevoerde procedure als schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt en aan de rechtbank als belanghebbende (her)opening van de vereffening van haar vermogen verzoekt.34.

b.

Door, niettemin, op grond van de in rov. 4.5 vermelde omstandigheden te oordelen dat op [verzoekster] Holding een verzwaarde stelplicht (bewijslast) rust omtrent het bestaan van baten op het tijdstip van de ontbinding van Ongo en in rov. 4.6 op de wijze (en gronden) als het hof daar heeft gedaan tot de slotsom te komen dat [verzoekster] Holding niet heeft voldaan aan haar (verzwaarde) stelplicht zodat ‘het er in de onderhavige procedure voor [dient] te worden gehouden dat Ongo ten tijde van haar ontbinding nog baten had en derhalve (tot op heden) is blijven voortbestaan’ , heeft het hof miskend dat Ongo als niet meer bestaande, rechtsgeldig ontbonden vennootschap niet op grond van deze (enkele) overweging in een procedure als de onderhavige bij wijze van fictie — althans veronderstellenderwijs — kan worden geacht te zijn blijven voortbestaan zonder dat, na een daartoe strekkend verzoek van [verweerster] Holding, de rechtbank op de voet van art. 2:23c de vereffening van haar vermogen heeft geopend op de grond dat [verweerster] Holding als schuldeiser of gerechtigde op het saldo opkomt dan wel haar — en die rechtbank — van het bestaan van een (reële) bate is gebleken.

c.

Indien het hof in (rov. 4.3–4.7 en 4.10 van) zijn beschikking van oordeel mocht zijn geweest dat het oordeel van het bestuur van de ontbonden vennootschap dat ten tijde van haar ontbinding géén baten meer aanwezig waren en de vennootschap derhalve ingevolge het bepaalde in art. 2:19 lid 4 BW was opgehouden te bestaan, ook in een procedure als de onderhavige vatbaar is voor een toetsing door de rechter — op de wijze (en gronden) als het deed — omdat het bedoelde oordeel daarvoor niet (eerst) behoefde te worden getoetst in het kader van een op de voet van art. 2:23c gevoerde procedure tot (her)opening van de vereffening van (het vermogen van) die niet meer bestaande vennootschap, getuigt (ook) dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting.

Sinds HR 27 januari 1995, NJ1995/579 wordt immers als enige uitzondering aanvaard het geval waarin een schuldeiser het faillissement heeft verzocht van een ontbonden rechtspersoon die bij afwezigheid van (bekende) baten was opgehouden te bestaan, in welk geval zonder een (her)opening van de vereffening op de voet van art. 2:23c BW vorenbedoeld oordeel van het bestuur wel door de faillissementsrechter kan worden getoetst als de schuldeiser bij de aanvrage stelt dat die vennootschap nog baten heeft.

Alleen in zo'n geval is het volgens deze rechtspraak van de Hoge Raad gewettigd dat de rechter in de faillissementsprocedure direct tot het oordeel kan en mag komen dat summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat nog baten zijn zodat hij, indien aan de overige vereisten voor faillietverklaring is voldaan, het faillissement kan uitspreken van de ontbonden vennootschap die alsdan uitsluitend ‘ter afwikkeling van het faillissement’ wordt geacht te zijn blijven bestaan. Naast de in art. 2:23c bedoelde (rechts)gang tot (her)opening van de vereffening, is de in art. 194F. neergelegde faillissementsvereffening aan te merken als bijzondere wijze van een door de rechter geopende/heropende vereffening in de zin van art. 2:23c BW, welke vereffeningswijzen qua doel en strekking op elkaar lijken en ook wetshistorisch beschouwd in elkaars verlengde liggen.35.

Daarvan is evenwel niet sprake in een procedure als de onderhavige waarin de niet (meer) bestaande ontbonden vennootschap géén procespartij is en welke procedure niet strekt tot de (her)opening van de vereffening van het vermogen van de niet meer bestaande ontbonden vennootschap maar enkel betrekking heeft op de executoriale verkoop en overdracht van de aandelen in de ontbonden vennootschap die naar het oordeel van het bestuur ingevolge art. 2:19 lid 4 bij gebrek aan baten is opgehouden te bestaan; dat bestuursoordeel is in deze procedure daarom niet vatbaar voor toetsing door de rechter, of althans, niet op de wijze en gronden zoals het hof heeft gedaan.

Het hof had van (de feitelijke juistheid van) dat bestuursoordeel in deze procedure als zodanig en zonder meer moeten uitgaan en het ervoor moeten houden dat, zoals [verzoekster] Holding had betoogd, Ongo naar het oordeel van haar bestuur op het tijdstip van haar (rechtsgeldige) ontbinding géén baten (meer) had en ingevolge het bepaalde in art. 2:19 lid 4 BW om die reden dadelijk was opgehouden te bestaan.

Rechtens had het hof niet buiten c.q. in strijd met art. 2:19 en 2:23c BW tot zijn oordeel kunnen en mogen komen dat in deze procedure Ongo als ontbonden vennootschap, niettegenstaande het oordeel van haar bestuur dat zij ingevolge art. 2:19 lid 4 BW bij gebrek aan baten ten tijde van de ontbinding is opgehouden te bestaan, moet worden geacht te zijn blijven voortbestaan op de enkele grond dat [verzoekster] Holding niet had voldaan aan haar verzwaarde stelplicht van het al of niet bestaan van baten.

Door niettemin in het onderhavige geval, kennelijk, van overeenkomstige toepassing (naar analogie) te oordelen hetgeen in HR 27 januari 1995 voornoemd is uitgemaakt omtrent de (her)opening van de vereffening van het vermogen van een ontbonden vennootschap waarvoor zij ter afwikkeling van het faillissement wel moet (kunnen) worden geacht te blijven voortbestaan wanneer naar het oordeel van de rechter door de verzoeker is bewezen, aangetoond c.q. (voldoende) aannemelijk gemaakt, dat deze vennootschap (bekende) baten heeft, heeft het hof — (mede) gelet op doel en strekking de in art. 474g Rv. bedoelde procedure36. — voor het onderhavige geval geoordeeld en beslist buiten het in art. 2:19 en 2:23c BW neergelegde wettelijke stelsel (en de uit hun wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever)37. omtrent het einde van een ontbonden vennootschap die naar het oordeel van haar bestuur bij afwezigheid van — bekende c.q. reële — baten ten tijde van de ontbinding is opgehouden te bestaan, de herleving en voortbestaan ervan ter afwikkeling van zijn heropende vereffening, en is het hof daarmee getreden buiten de grenzen van zijn rechtsvormende taak.

's Hofs oordeel dat in rov. 4.7 het niet inzag dat het onderhavig geval-fundamenteel anders is dan het geval waarin een ontbonden rechtspersoon failliet wordt verklaard als summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog (bekende) baten zijn, getuigt ook van een onjuiste rechtsopvatting.

d.

Met zijn (kennelijk en uitsluitend) op de voet van het bepaalde in art. 149 en 150 Rv gegeven oordeel in rov. 4.4 en 4.5 dat, nu [verzoekster] Holding niet had voldaan aan haar (verzwaarde) stelplicht het ervoor moet worden gehouden dat Ongo ten tijde van haar ontbinding nog baten had en is blijven voortbestaan, miskende het hof ook de aan verwezenlijking/handhaving van het (materiële) burgerlijk recht (louter) dienende taak van burgerlijk procesrecht38. waaronder het ook in een procedure als de onderhavige toepasselijke bewijsrecht, nu het ten onrechte (alleen) op grond van die bewijsregels is gekomen tot zijn van het bepaalde in art. 2:19 en 2:23c BW afwijkende oordeel en daarop gegronde veronderstelling (fictie), dat Ongo is blijven voortbestaan niettegenstaande het oordeel van haar bestuur dat ingevolge het bepaalde in art. 2:19 lid 4 zij vanaf haar ontbinding bij gebrek aan baten dadelijk is opgehouden te bestaan.

Door niettemin te oordelen en beslissen op de wijze en gronden als het heeft gedaan, heeft het hof dienaangaande evenzeer blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

4.
a.

Daarmee, of daardoor, heeft het hof in rov. 4.6, om de in 1–3 aangevoerde redenen, ten onrechte (uitsluitend) beoordeeld c.q. vastgesteld dat [verzoekster] Holding (ook nadat zij door de rechtbank in de gelegenheid was gesteld om administratieve bescheiden in het geding te brengen waaruit op inzichtelijke wijze had moeten blijken ‘van het ontbreken van baten op de datum van het ontbindingsbesluit’) in eerste aanleg en in appel niet aan haar verzwaarde stelplicht had voldaan (omdat uit de balansen niet bleek door wie ze waren opgesteld, op welk moment dat was gebeurd en of ze door een accountant zijn opgesteld) terwijl het gelet op de bezwaren van [verweerster] Holding ‘(…) op de weg van [verzoekster] Holding [had]gelegen nadere stukken in het geding te brengen die de juistheid van voormelde balansen kunnen staven en de stelling dat Ongo op het moment van haar ontbinding geen baten had, nader kunnen onderbouwen’. Daartoe was [verzoekster] Holding, onder vigeur van art. 3:303 BW, rechtens niet gehouden.

b.

In plaats van hetgeen het hof blijkens rov. 4.5 en 4.6 heeft onderzocht en getoetst, had het hof op de voet van het bepaalde in art. 3:303 BW en de aan het belangvereiste ten grondslag liggende, uit de wetgeschiedenis blijkende, bedoeling van de wetgever naar aanleiding van de betwisting door [verzoekster] Holding dat het voor [verweerster] Holding vereiste belang bij haar dit geding inleidende verzoek was komen te vervallen na de ontbinding en het opgehouden bestaan van Ongo, moeten toetsen of [verweerster] Holding in de onderhavige procedure had gesteld en bewezen, aangetoond c.q. (voldoende) aannemelijk gemaakt, dat bij Ongo nog — bekende c.q. reële — baten zijn gebleken waarvoor op verzoek van een belanghebbende de rechtbank op de voet van art. 2:23c BW de vereffening van het vermogen van Ongo zou (kunnen) openen ter afwikkeling waarvan deze vennootschap alsdan zou (kunnen) herleven.

Door dit laatste niet (eerst) te toetsen heeft het hof dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met het overwogene in rov. 4.7–4.8 en 4.10 en zijn daarop voortbouwende beslissing tot bekrachtiging van de beroepen beschikkingen het verzoek van [verweerster] Holding met de rechtbank volgens art. 474g Rv. toewijsbaar te oordelen.

Althans heeft het hof de in zijn beschikking gegeven motivering niet naar de eisen der wet met voldoende redenen omkleed, nu daaruit niet (kenbaar) valt op te maken dat het hof op de voet van (de toelichting bij) art. 3:303 BW heeft onderzocht dat [verweerster] Holding heeft gesteld en voldoende aannemelijk gemaakt dat zij na de ontbinding en het einde van Ongo niettemin in de gegeven omstandigheden voldoende belang heeft die deze procedure kan rechtvaardigen; te weten omdat er nog (bekende/reële) baten zijn (gebleken) waardoor deze vennootschap ter vereffening zal (kunnen) herleven.

5.
a.

Voor zover het hof bij zijn ‘gezamenlijke bespreking’ in rov. 4.2 e.v. van de grieven van [verzoekster] Holding met het overwogene in rov. 4.3–4.7/4.10 van oordeel was dat zijn conclusie (rov. 4.6) dat het er in de onderhavige procedure voor dient te worden gehouden dat ‘Ongo ten tijde van haar ontbinding nog baten had en derhalve (tot op heden) is blijven voortbestaan’, meebracht dat het voor het overige niet meer hoefde in te gaan op de grieven I en VII van [verzoekster] Holding, is 's hofs oordeel in het licht van de toelichting op deze grieven zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Uit 's hofs beschikking is niet duidelijk of en dat het hof in zijn beoordeling heeft betrokken de — voor de uitkomst van deze procedure relevante — (essentiële) stelling van [verzoekster] Holding dat Ongo als niet meer bestaande (geldig ontbonden) vennootschap, die volgens haar bestuur op 18 januari 2011 géén bekende baten meer had en daarom is opgehouden te bestaan, in de gegeven omstandigheden uitsluitend op de voet van het bepaalde in art. 2:23c BW zou (kunnen) herleven na een daartoe strekkend verzoek van [verweerster] Holding als in dat artikel bedoelde belanghebbende ter afwikkeling van de heropende vereffening, welke vereffeningsprocedure [verweerster] Holding (nog) niet bij de rechtbank had gestart reden waarom dan ook niet, zoals de rechtbank had gedaan, (reeds) als zodanig en zonder meer kon worden aangenomen dat Ongo als niet meer bestaande (geldig ontbonden) vennootschap is blijven voortbestaan.39. Door niettemin te oordelen dat onder de gegeven omstandigheden Ongo is blijven voortbestaan, heeft het hof ten onrechte niet, of een uit de motivering van zijn beschikking niet (voldoende) kenbare wijze, gerespondeerd op deze stellingname van [verzoekster] Holding, waardoor het hof in het licht van de grieven I en VII gelezen in samenhang met (de toelichting op) grief II de beschikking (ook) in zoverre ontoereikend heeft gemotiveerd c.q. niet naar de eisen der wet met redenen omkleed om (voldoende) begrijpelijk, controleerbaar en aanvaardbaar, te zijn.

b.

In het licht van de gedingstukken, meer in het bijzonder grief III en de toelichting daarop in het beroepschrift van [verzoekster] Holding onder nrs. 26–28, is niet begrijpelijk dat het hof in rov. 4.8 heeft kunnen oordelen dat zij geen grieven heeft aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat, uitgaande dat Ongo ten tijde van haar ontbinding nog bestond, het verzoek ex art. 474g Rv. kon worden toegewezen. De derde appelgrief was weliswaar gericht tegen de beslissing van de rechtbank tot toewijzing van het inleidende verzoek van [verweerster] Holding, maar keerde volgens de toelichting op die grief zich (daarmee) tevens tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 2.4 van haar eindbeschikking dat, uitgaande van de ontbinding maar niet van het einde van Ongo gold dat er nog aandelen bestonden die konden worden verkocht, en dat aan de wettelijke vereisten en vormvoorschriften van art. 474g Rv. was voldaan, redenen waarom het verzoek van [verweerster] Holding toen was toegewezen. Hiertegen heeft [verzoekster] Holding in (de toelichting op) grief III aangevoerd dat, kort samengevat, nu niet vaststond dat Ongo (voort)bestond na herleving op de voet van art. 2:23c BW wegens gebleken (bekende/reële) baten, de rechtbank niet op de voet van art. 474g Rv. de termijn en wijze van verkoop had kunnen (en mogen) bepalen zoals daarop in het dictum was vermeld.

Door in rov. 4.8 desalniettemin het verlof tot verkoop en overdracht van de aandelen in Ongo te bekrachtigen op de wijze (en gronden) als het heeft gedaan, heeft het hof dan ook zijn taak als appelrechter en/of een te beperkte uitleg gegeven aan grief III, (mede) gelet op de daarop gegeven toelichting waardoor het hof bij zijn beoordeling in hoger beroep niet heeft beslist op hetgeen [verzoekster] Holding daaraan ten gronde heeft gelegd (art. 24 en 347 lid 1 Rv.).

Gegrondbevinding van één of meer klachten van voormelde middelonderdelen brengt mee dat wat het hof in rov. 4.8 en 4.10, (ook) voor het overige, heeft geoordeeld en in het daarop voortbouwende dictum van zijn beschikking is beslist, niet in stand zal kunnen blijven en moet worden vernietigd. Dit geldt ook voor rov. 4.9 waar het hof heeft geoordeeld en in het dictum van de beschikking tot bekrachtiging van de beschikkingen waarvan beroep heeft beslist, dat op grond van de tekst en de strekking van art. 474g lid 3 Rv. de rechtbank op het advies van de deurwaarder kon bepalen dat jaarstukken van Ongo ter beschikking moeten worden gesteld om de waarde van de te verkopen aandelen te kunnen bepalen, en dat [verzoekster] Holding als aandeelhouder/bestuurder van Ongo verplicht is tot overlegging van jaarstukken van Ongo. Ook 's hofs oordelen in rov. 4.9 en daarop gegeven beslissing in het dictum gaan ten onrechte ervan uit dat het dit geding inleidende verzoek van [verweerster] Holding op de voet van het bepaalde in art. 474g Rv. toewijsbaar is, bouwen (in zoverre) voort op de in de middelonderdelen 1–5 bestreden oordelen in rov. 4.3 tot en met 4.8 van 's hofs beschikking, zullen aldus het lot ervan (moeten) delen en zullen bij gegrondbevinding van (één of meer klachten in) de middelonderdelen 1–5 dan ook niet in stand kunnen blijven.

Conclusie

Op bovenstaande gronden verzoekt [verzoekster] Holding de Hoge Raad om de beschikking van het gerechtshof te Arnhem, gegeven en uitgesproken op 8 mei 2012 onder zaaknummer 200.092.039 te vernietigen, met een zodanige afdoening als de Hoge Raad zal vermenen te behoren,

kosten rechtens.

Den Haag, 7 augustus 2012

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.