HR, 21-02-2014, nr. 13/03842

Het hof heeft, aldus oordelend in rovv. 3.3 (vanaf de vijfde volzin) en 3.4, zoals hiervoor in onderdeel I achter a t/m g en in de laatste alinea is weergegeven, de regel miskend dat aan termijnen in hoger beroep en cassatie strikt de hand moet worden gehouden en dat van een verschoonbare termijnoverschrijding volgens vaste jurisprudentie van Uw Raad4. slechts (onder omstandigheden) sprake kan zijn in het geval van een apparaatsfout.5. Het hof heeft de vrouw dan ook ten onrechte in haar hoger beroep ontvankelijk verklaard. In het hierna volgende zal de man deze klacht nader uitwerken.

Termijnen voor het instellen van rechtsmiddelen zijn van openbare orde en worden strikt gehandhaafd. Daarbij wordt door Uw Raad steeds aangehaald dat het in het belang van de goede rechtspleging is dat omtrent het tijdstip waarop een termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie aanvangt (en eindigt) duidelijkheid moet bestaan en dat daarvan dus slechts bij hoge uitzondering kan worden afgeweken.6. Tot nog toe heeft Uw Raad in één zaak de termijnoverschrijding toegelaten, en wel in een verzoekschriftprocedure.7. Uw Raad heeft in die zaak geoordeeld dat van een verschoonbare termijnoverschrijding uitsluitend sprake is indien de appellant als gevolg van een door (de griffie van) het kantongerecht, de rechtbank of het hof begane fout of verzuim, niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter een beschikking had gegeven en de beschikking hem als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn, dan wel op een zodanige termijn dat de partij niet redelijkerwijs binnen de termijn het beroepschrift kan indienen, is toegezonden of verstrekt, is sprake van een verschoonbare termijnoverschrijding. Alle andere pogingen daartoe. In HR 24 april 2009, NJ 2009, 488 m.nt. A.I.M. van Mierlo, waarin het slechts ging om een termijnoverschrijding van 5 dagen, wordt het door Uw Raad als volgt geformuleerd:

Uit deze vaste jurisprudentie van Uw Raad volgt dat een termijnoverschrijding uitsluitend verschoonbaar is in het geval van een fout van het gerechtelijke apparaat, en dat de omstandigheden van het concrete geval aan de onverschoonbaarheid van de termijnoverschrijding niet kunnen afdoen. Het hof heeft dit in de aangevallen rechtsoverwegingen hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Indien en voor zover Uw Raad anders zou oordelen en de uitzondering voor termijnoverschrijding zou willen uitbreiden naar andere gevallen dan alleen een apparaatsfout geldt het volgende.

Het hof miskent in rovv. 3.3 (vanaf vijfde volzin) en 3.4 dat de volgens het hof gewichtige omstandigheden die hiervoor in onderdeel I achter a t/m g zijn weergegeven, noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang beschouwd, ertoe kunnen leiden dat een uitzondering kan worden gemaakt op de strikte handhaving van de appeltermijn in de onderhavige zaak. Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Deze klacht wordt in het hierna volgende stapsgewijs nader geformuleerd en uitgewerkt.

Het hof heeft hier miskend dat de omstandigheid dat de vrouw binnen de gestelde termijn heeft verzocht om tussentijds appel open te stellen (sub a), voor de verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding niet ter zake doende is. Immers, uit de vaste jurisprudentie van Uw Raad volgt dat voor het instellen van hoger beroep of cassatie op dat verzoek niet behoeft te worden afgewacht. Het verzoek kan zelfs nog op de laatste dag van de termijn worden gedaan.8. Ook is het vaste jurisprudentie dat de rechterlijke toestemming ex art. 358 Rv ook ná de beroepstermijn kan worden gegeven.9.

Uit het voorgaande volgt dat een partij die tussentijds beroep of cassatie wenst in te stellen binnen de daarvoor geldende termijn het rechtsmiddel dient in te stellen en daarbij dient te anticiperen op de nog te verkrijgen toestemming. Verzuimt de appellerende partij dit dan maakt dit een termijnoverschrijding onverschoonbaar, zeker bij een overschrijding van 20 dagen. Bovendien, al ware dit anders, dan hanteert de jurisprudentie voor het alsnog instellen van een rechtsmiddel na ommekomst van een niet (tijdig) kenbare termijn (men is — door een apparaatfout — niet van een uitspraak op de hoogte en komt daar pas veel later achter) een termijn van 14 dagen.10. Het hof heeft ook dit in de aangevallen rechtsoverwegingen hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Evenmin is voor de verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding van belang dat de man zich niet heeft verzet tegen dat verzoek ex art. 358 Rv (sub b).11. Dat enkele feit maakt, anders dan het hof in rov. 3.3 kennelijk van oordeel is, nog niet dat de man dan ook instemt met overschrijding van de appeltermijn. Daarbij komt dat — zoals achter onderdeel I.1.1 is weergegeven — termijnen voor het instellen van rechtsmiddelen van openbare orde zijn. Dat betekent dat zelfs een eventuele instemming met de overschrijding daarvan, wat daarvan in casu ook zij, de overschrijding niet verschoonbaar maakt. Ook dit heeft het hof in de aangevallen rechtsoverwegingen hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Ook het feit dat de man in appel inhoudelijk verweer heeft gevoerd en zich niet op de overschrijding van de appeltermijn heeft beroepen (sub c), is niet ter zake doende voor de verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding. Nu toepassing van de termijn van openbare orde is en het hof deze termijn ambtshalve moet toepassen, is niet van belang dat de man zich daarop niet heeft beroepen.

Daarbij komt dat indien het hof de man in de gelegenheid had gesteld om zich over de — door het hof kennelijk eerst nà de mondelinge behandeling in appel ontdekte -termijnoverschrijding uit te laten, dan had hij aangegeven dat dit eenvoudig eerder onopgemerkt is gebleven, nu de vrouw daarvan — begrijpelijkerwijs — geen melding had gemaakt. In een dergelijk geval mag dat geenszins worden uitgelegd als zou de man daarmee ondubbelzinnig hebben ingestemd. Het hof heeft ook dit in de aangevallen rechtsoverwegingen hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Als de appelrechter een tussenvonnis vernietigt, zoals in casu het geval is, heeft hij de keuze om de zaak terug te wijzen of deze aan zich te trekken (art. 356 lid 1 Rv). In casu heeft het hof hier aan partijen gevraagd of partijen wensten dat het hof de zaak aan zich hield dan wel dat het hof zou terugverwijzen naar de rechtbank. Uit het p-v:12.

Dit kan niet anders worden begrepen — en is ook niet anders begrepen — dan een vraag betrekking hebbende op artikel 355 en 356 Rv. Aan de man is uitdrukkelijk niet de vraag gesteld of hij een afdoening ten gronde prefereerde bóven een niet-ontvankelijkheid van het appel.13. Dit betekent dat uit de mededeling van de man ook op dit punt niet mag worden afgeleid dat hij het eens was met de termijnoverschrijding en evenmin dat daardoor die termijnoverschrijding verschoonbaar moet worden geacht. Middelonderdeel I.3.2 heeft hierop betrekking, zodat de gegrondbevinding van dat middelonderdeel ook dit subonderdeel raakt.

Evenmin kan de voornoemde verklaringen van partijen ter zitting worden uitgelegd als een overeenkomst van prorogatie ex art. 60 RO juncto art. 329 Rv bij het hof. Hierover wordt in middelonderdeel I.3.1 geklaagd, zodat ook de gegrondbevinding daarvan dit subonderdeel raakt.

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Dat de gevolgen van een niet-ontvankelijkheid ingrijpend zijn voor het verdere verloop van de procedure moge zo zijn, maar dat is nu eenmaal inherent aan de (keuze voor) strakke handhaving van de appel- en cassatietermijn. Elke procedure waarin een termijn wordt overschreden omvat een belang van die appellerende partij (anders was het appel niet ingesteld) en niet-ontvankelijkheid brengt nu eenmaal mee dat dit belang wordt gesmoord. Gelet op de strakke leer kan de ingrijpendheid er dan ook niet toe leiden dat daarmee een overschrijding van 20 dagen wordt geheeld.

Het hof heeft ook dit in de aangevallen rechtsoverwegingen hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Ook het argument dat de termijnoverschrijding relatief gering zou zijn is onjuist en onbegrijpelijk. Het gaat hier niet om een overschrijding van één dag en zelfs niet van de 14 dagen die wel wordt gehanteerd in het geval van een apparaatsfout. In dat kader kan een overschrijding van 20 dagen bepaald niet als gering worden aangemerkt. Bovendien is dit argument niet ter zake doende voor de verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding. Anders zou er geen sprake meer zijn van de ‘strakke regel’ van de (on)verschoonbare termijnoverschrijding, zoals achter onderdeel I.1.1 is weergegeven.

Het hof heeft in de hiervoor achter onderdeel II kort weergegeven rovv. 5.3 t/m 5.7 ten eerste een zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk oordeel gegeven door de door de man aangevoerde tweede grondslag voor de toepasselijkverklaring van het Nederlands recht te passeren. Ter toelichting diene het volgende.

De rechtbank heeft ter zake van het toepasselijke recht als volgt geoordeeld:

De vrouw komt daartegen op bij grief I, stellende dat de man de Israëlische nationaliteit zou hebben gehad ten tijde van het aangaan van het huwelijk en dat het Chelouche-Van Leer arrest niet zo ruim dient te worden uitgelegd als de rechtbank heeft gedaan (appelschrift put I.3 t/m I.9). Volgens de vrouw mag er maximaal 6 maanden zijn gelegen tussen de huwelijkssluiting en de verkrijging van de gemeenschappelijke nationaliteit (punt I.6). Bovendien gaat de rechtbank uit van een rekenfout door anderhalf jaar aan te nemen in plaats van tweeënhalfjaar. (punt I.10).

De vrouw heeft geen grief gericht tegen de overwegingen van de rechtbank in rov. 3.5, vierde, vijfde en zevende volzin dat:

De man heeft ter zake bij verweerschrift in appel onder meer het volgende aangevoerd.

In punt 9: Partijen zijn het erover eens dat de vraag of er sprake is van een gemeenschappelijke nationaliteit ten tijde van de huwelijkssluiting in het kader van het Chelouche-van Leer-arrest ruim geïnterpreteerd te worden. Partijen verschillen echter over de vraag hoe ruim. Voor de man is niet alleen de uitleg van het begrip ‘ruim’ in deze van belang maar met name ook het feit dat hij nimmer de Nederlandse nationaliteit vrijwillig heeft verloren, deze ook nimmer heeft willen verliezen, nimmer een keuze heeft gedaan voor een andere nationaliteit (in casu de Israëlische nationaliteit) en ook nimmer schriftelijk of mondeling hieromtrent van welke instantie dan ook heeft vernomen.

In punt 10: Vanwege dat onvrijwillige verlies van de Nederlandse nationaliteit is het terugvallen op het recht van de eerste huwelijksdomicilie in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar. Het Chelouche-Van Leer arrest voorziet in uitzonderingen op deze regel. Het gaat in deze zaak niet alleen om de vraag of het begrip ‘ruim’ juist is uitgelegd of toegepast maar ook om de vraag of in dit geval sprake is van de exceptie op het beginsel van de eerste huwelijksdomicilie. De man is van mening dat gezien alle genoemde omstandigheden omtrent het verlies van zijn nationaliteit, ertoe moeten leiden dat in dit geval van de exceptie sprake is.

In punt 11 t/m 14 werkt de man zijn beroep op beide peilers (ruime uitleg gemeenschappelijke nationaliteit (hierna ook aangeduid met grond a. en de uitzondering op de eerste huwelijksdomilie (hierna ook aangeduid als grond b) uit:

In 1954 is de man, toen 6 jaar oud, met zijn ouders en broer naar Israel geëmigreerd. In september 1954 vraagt de vader van de man verlenging of vernieuwing van paspoorten aan het Consulaat der Nederlanden. Het Consulaat verzoekt uitdrukkelijk in haar brief aan de vader van de man van 9 september 1954 (productie 2 bij het verweerschrift echtscheiding van de zijde van de man- eerste brief) de beide bevestigingen van de verklaring tot verwerping van het Israëlische staatsburgerschap toe te zenden aan het Consulaat. Dit opdat vernieuwing van de paspoorten kan plaats vinden. Hieruit blijkt dat de ouders van de man in ieder geval de Nederlandse nationaliteit wensten te behouden en derhalve de Israëlische nationaliteit, het Israëlisch staatburgerschap, hebben verworpen. Uit de tweede brief van het Consulaat (brief twee van productie 2 bij het verweerschrift echtscheiding van de zijde van de man) volgt dat wederom sprake is van vernieuwing van paspoorten of de verlenging daarvan wederom aan de vader van de man. Daarin wordt — desgevraagd zou men kunnen aannemen — gesteld dat het Nederlanderschap, kort gezegd, niet verloren gaat door verplichte dienstneming in het Israëlische leger. De vraag die in deze brief wordt beantwoord, is naar alle waarschijnlijkheid de vraag van de vader aan het Consulaat of de zoon, (in casu: de man) niet het Nederlanderschap zal verliezen door het feit dat hij in verplichte dienst moest van het Israëlische leger. Ook deze brief onderschrijft dat de ouders van de man en dus ook de toen nog minderjarige kinderen van partijen, uitdrukkelijk de Nederlandse nationaliteit wensten te behouden.

Uit de laatste brief (productie 2 bij het verweerschrift echtscheiding van de zijde van de man) van 27 september 1974 blijkt nogmaals heel duidelijk dat de ouders van de man en dus ook de kinderen niet Israëlisch staatsburger wensten te zijn. De man doet namelijk rond augustus 1974 de ontdekking dat er onduidelijkheid bestaat over zijn nationaliteit en de nationaliteit van zijn moeder.

In de laatst genoemde brief van 27 september 1974 wordt ook door het Ministerie van Binnenlandse Zaken van Israel opgemerkt dat het Ministerie zich heeft vergist en dat de man en zijn moeder weliswaar over een Israëlisch paspoort beschikken en het Israëlisch staatsburgerschap hebben, maar dat die bewijzen en het paspoort nog geen Israëlische nationaliteit verlenen en dat dus de paspoorten moeten worden teruggestuurd aan het departement van Immigratie en Bevolkingsregister. Tot slot wordt vermeld dat de pas worden gestuurd tenzij de man en zijn moeder een verzoek naturalisatie indienen om te trachten de Israëlische nationaliteit verkrijgen. Daarmee was voor de man de kous af. De man had bevestigd gekregen dat hij ten onrechte de Israëlische had verkregen maar dat het niet tot gevolg had dat hij daadwerkelijk die nationaliteit had. Dit betekende dat de man en zijn moeder ‘gewoon’ de Nederlandse nationaliteit hadden behouden.

Bij het aangaan van het huwelijk met de vrouw in augustus 1978 heeft de man ontdekt dat de vrouw de Nederlandse nationaliteit had behouden maar dat de man deze op onverklaarbare wijze had verloren. De reden is, met name in het licht van de brief van 27 september 1974van het Israëlische ministerie van Binnenlandse zaken onbegrijpelijk en voor de man thans niet meer verklaarbaar.

Na het huwelijk heeft de man navraag gedaan over het feit dat hij ergens, wanneer is absoluut niet bekend, tussen 1974 en augustus 1978 door een onverklaarbare reden de Nederlandse nationaliteit is verloren. In Israël is overigens heel gebruikelijk dat de Israëlische nationaliteit beschikbaar wordt gesteld aan iedere Joodse nieuwe immigrant, onafhankelijk van eventuele andere nationaliteiten. Wanneer de man uiteindelijk heeft vernomen dat hij werkelijk de Nederlandse nationaliteit had verloren en bekend is geworden met de wijze waarop hij deze weer kon verkrijgen is niet meer te achterhalen. Wel is duidelijk dat de man binnen een jaar na de ontdekking dat hij, nogmaals om onverklaarbare redenen zijn Nederlandse nationaliteit had verloren, weer verzocht heeft om verkrijging van de Nederlandse nationaliteit. In dat jaar zal de man, naar hij zich herinnert, uitgezocht hebben althans getracht hebben te achterhalen, hoe en waarom hij de Nederlandse nationaliteit heeft verloren gezien het feit dat hij, althans zijn ouders, bewust de Israëlische nationaliteit hebben verworpen. De Hoge Raad heeft in haar arrest Chelouche-Van Leer nimmer rekening kunnen houden met deze uitzonderlijke situatie waarbij iemand uitdrukkelijk een nationaliteit verwerpt en enkele jaren later als gevolg van volstrekt onduidelijke oorzaak of aanleiding toch blijkt die nationaliteit verkregen te hebben. Niet alleen heeft de man onvrijwillig een nationaliteit verkregen maar ook geheel onvrijwillig en buiten zijn toedoen daarmee de Nederlandse nationaliteit verloren.

In de brief van de man aan de Staatsecretaris van Justitie d.d. 16 augustus 1979 (productie 3 bij verweerschrift echtscheiding van de zijde van de man) kan een uitdrukkelijke rechtskeuze worden gelezen, immers de man geeft aan dat hij de Nederlandse nationaliteit wil en samen met zijn Nederlandse vrouw zich in Nederland wil gaan vestigen.

In punt 15 bouwt de man zijn stelling dat de uitspraak van de rechtbank juist is verder uit en dat die geenszins het Chelouche-Van Leer-arrest te ruim heeft uitgelegd. De man wijst erop dat hij ‘nagenoeg exact een jaar’ na het sluiten van het huwelijk hernaturalisatie heeft aangevraagd.

De man doet ook in punt 15 een beroep op de redelijkheid en billijkheid en de omstandigheden van dit bijzondere geval waarbij ook van groot belang is dat het hier een langdurig huwelijk betreft en partijen altijd geleefd en gehandeld hebben, ervan uitgaande dat zij in gemeenschap van goederen zijn gehuwd. Dit is ook te concluderen uit het feit dat de vrouw en man gedurende hun hele huwelijk altijd gemeenschappelijke bankrekeningen hebben gehad, de wederzijdse testamenten die zij hadden en de overeenkomst d.d. 15 april 2008, betreffende de verdeling van de spaargelden waarin dat duidelijk is opgenomen.

De man wijst er verder op (in punt 16 van het verweerschrift in appel) dat hij mede op verzoek van de vrouw al snel na het sluiten van het huwelijk (te weten na een jaar) heeft geopteerd voor het herkrijgen van de Nederlandse nationaliteit zodat ook de vrouw bij haar uitdrukkelijke keuze wat betreft de nationaliteit van de man, uitging naar de Nederlandse nationaliteit.

Het feit dat door alle onduidelijkheid omtrent de nationaliteit van de man het na zijn definitieve schriftelijke verzoek tot hernaturalisatie nog bijna anderhalf jaar heeft geduurd kan de man niet worden tegengeworpen. Het Ministerie van Justitie zal, gezien het feit dat het tot op heden onduidelijk is wanneer de man de Nederlandse nationaliteit heeft verloren, enige tijd nodig hebben gehad om het verzoek te formaliseren. Dit kan de man niet worden aangerekend. (punt 19).

De man is van mening dat alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemende, wel degelijk betekenis toegekend dient te worden aan deze bijzondere omstandigheden en dat daarbij bij hantering van de verwijzingsregel zoals opgenomen in het Chelouche-van Leer arrest rekening gehouden dient te worden. Waren partijen zich bewust geweest van de gevolgen van het onduidelijke verlies van het Nederlanderschap voor de man, dan hadden partijen uitdrukkelijk een keuze gemaakt voor Nederlands recht. Dat maakt een toets al dan niet aan de relativiteit of effectiviteit niet anders (punt 20).

De man voert verder bij verweerschrift in appel aan (in punt 21) dat hij begin jaren '70 ontdekte dat hij wellicht de Nederlandse nationaliteit niet meer bezat en dat dit vervolgens werd van overheidszijde ontkend.

De man heeft nimmer bewust geopteerd voor de Israëlische nationaliteit (punt 22).

Uit de derde brief van 27 september 1974 (productie 2 verweerschrift echtscheiding van de zijde van de man) blijkt dat de man in 1974 bij navraag nog te kennen wordt gegeven dat hij niet de Israëlische nationaliteit heeft en dus de Nederlandse heeft behouden, (punt 23)

De man concludeert uit dit alles in punt 24 van het verweerschrift in appel met de rechtbank dat er:

De man stelt in zijn pleitnotities in appel (punt 4) nogmaals dat in het Chelouche-Van Leer-arrest met een dergelijke uitzonderlijke situatie als de onderhavige geen rekening is gehouden en gezien de feiten ook geen rekening kon worden, te weten dat de gewenste nationaliteit om onverklaarbare redenen is verloren. Het IЛ houdt ook geen rekening met het feit dat dit onvrijwillig is gebeurd (punt 6). Hij heeft binnen een jaar nadat hij heeft ontdekt dat hij de Nederlandse nationaliteit had verloren hernaturalisatie aangevraagd en heeft niet bewust afstand gedaan van de Nederlandse nationaliteit.

De vrouw herhaalt haar standpunt uit het appelschrift (zie pleitmotie van de vrouw op pg. 2 onder I).

Conclusie: uit het weergegeven partijdebat in appel volgt dat de man twee grondslagen heeft voor zijn beroep op toepassing van Nederlands recht, te weten de hiervoor achter II.1.3 met a. en b. aangeduide grondslagen.

Het hof behandelt, blijkens de navolgende zin in rov. 5.3 en de daarop voortbouwende overwegingen in 5.3 t/m 5.7 wel grondslag a. maar laat grondslag b. geheel onbesproken:

(…) De man beroept zich op bijzondere omstandigheden die maken dat volgens hem wel aansluiting dient te worden gezocht bij de, door zijn verwerving van de Nederlandse nationaliteit ontstane, gemeenschappelijke nationaliteit. Het hof zal onderzoeken of daartoe aanleiding is (…).

De uitspraak van het hof is daarom zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

In het bewuste arrest HR 10 december 2005, NJ 1977, 275 m.nt. J.C. Schultsz (Chelouche-Van Leer) oordeelt de Hoge Raad:

hieromtrent:

dat in het huwelijksgoederenrecht de vrijheid van de aanstaande echtgenoten om hun vermogensrechtelijke verhouding te regelen vooropstaat;

dat, nu pp. in het onderhavige geval niet hebben aangewezen aan welk recht hun vermogensrechtelijke verhouding onderworpen zou zijn, de rechter moet beslissen welke wet het huwelijksgoederenrecht van pp. beheerst en met name, gezien het petitum van de inleidende dagvaarding, of dit het Nederlandse recht is;

dat de vermogensrechtelijke betrekkingen die tussen echtgenoten ontstaan door het aangaan van het huwelijk hen beiden gelijkelijk betreffen en soms leiden tot een goederengemeenschap van kleinere of grotere omvang;

dat het daarbij minder goed past voor de aanwijzing van de toepasselijke wet een aanknopingsfactor te bezigen, die slechts de persoon of de omstandigheden van een van de echtgenoten aangaat en beter om een aanknopingsfactor te kiezen, die de beide echtgenoten betreft;

dat wenselijk is zo veel mogelijk de moeilijkheden te vermijden, die zich kunnen voordoen, indien tijdens het huwelijk een andere landswet toepasselijk zou worden;

dat daarom in het algemeen de voorkeur moet worden gegeven aan een ten tijde van de huwelijksvoltrekking aanwezige, aan beide echtgenoten gemene aanknopingsfactor;

dat een zodanige aanknopingsfactor — de Nederlandse nationaliteit ten tijde van de huwelijkssluiting — besloten ligt in art. 6 Wet houdende algemene bepalingen van de wetgeving van het Koninkrijk, ingevolge welke bepaling het Nederlandse recht het huwelijksgoederenrecht van Nederlandse echtgenoten in het buitenland gedurende de gehele duur van hun huwelijk beheerst, waarbij het geen verschil maakt of de echtgenoten reeds voor het huwelijk Nederlanders waren of dat de ene Nederlander was en de andere een vreemde nationaliteit bezat maar door of bij het huwelijk de Nederlandse nationaliteit heeft verworven;

dat naar analogie van deze voor Nederlanders geldende regel moet worden aangenomen, dat indien de echtgenoten bij het aangaan van het huwelijk dezelfde vreemde nationaliteit bezitten of door of bij de huwelijkssluiting dezelfde vreemde nationaliteit verwerven, de op hun huwelijksgoederenregime toepasselijke wet wordt aangewezen door hun gemeenschappelijke nationaliteit;

dat, indien de echtgenoten niet dezelfde nationaliteit bezitten, een aan hen beiden gemeenschappelijke aanknopingsfactor veelal wordt gevonden in het eerste huwelijksdomicilie dat zij bij het huwelijk vestigen;

dat mitsdien subs., bij gebreke van een gemeenschappelijke nationaliteit, de regel geldt, dat de wet van het land van het eerste huwelijksdomicilie het huwelijksgoederenrecht beheerst;

Uit de tekst van dit arrest blijkt dat deze regels niet digitaal15. c.q. absoluut of beperkt moeten worden toegepast (schuin en onderstreept door mij-HJWA):

dat, indien de echtgenoten niet dezelfde nationaliteit bezitten, een aan hen beiden gemeenschappelijke aanknopingsfactor veelal wordt gevonden in het eerste huwelijksdomicilie dat zij bij het huwelijk vestigen;

Die tekst laat dus, zoals de man blijkens het in II.1.3 weergegeven debat in hoger beroep ook heeft gesteld, ruimte voor de rechter om daar soepel mee om te gaan en om, anders dan het hof in row. 5.3 t/m 5.7 aanneemt maatwerk te leveren voor het specifieke geval. Daarbij zijn anders dan het hof aanneemt in rov. 5.7, niet bepalend de mede met het oog op de belangen van derden geldende eis van rechtszekerheid en gemakkelijke hanteerbaarheid, althans, voor zover zij al gelden, staan zij daaraan niet in de weg.16.

Juist dat maatwerk maakt uitzonderingen op basis van dit arrest mogelijk, zoals in het geval als het onderhavige waarin partijen:

Om die reden kan niet zonder meer worden aangenomen dat 6 maanden de grens is tussen de huwelijkssluiting en de verkrijging van de Nederlandse nationaliteit.24. Het moet gaan om aanknoping met dat recht, dat alle omstandigheden in aanmerking genomen, daarvoor het meest in aanmerking komt. Indien een Portugees bijvoorbeeld met een Nederlandse trouwt en in Israël gaat wonen en pas een jaar later de Nederlandse nationaliteit aanvraagt, is dat een andere situatie als een geboren Nederlander die — aantoonbaar — lange tijd het Nederlanderschap heeft gehad, dat op een gegeven moment tegen zijn wil is kwijtgeraakt25. en vervolgens binnen een jaar na het huwelijk weer aanvraagt en vervolgens enkele jaren daarna met zijn vrouw naar Nederland emigreert en daar zo'n 23 jaar woont alvorens de echtscheiding wordt uitgesproken.

Ook Strikwerda26. is van mening dat er enige speelruimte wordt gelaten.

Het e.e.a. betekent dat zowel op grondslag a. als grondslag b. er ruimte is om op basis van de door de man gestelde omstandigheden27. tot toepassing van Nederlands recht te komen en geeft het hof in rovv. 5.6 en 5.7 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, want een te beperkte maatstaf betreffende de toepassing van het Chelouche-Van Leer arrest.

Het hof miskent hier dat dit arrest weliswaar regels geeft voor aanknoping, maar dat die niet (te) strikt of absoluut moeten worden toegepast, dat wil zeggen dat wanneer er toch de specifieke omstandigheden zijn, die op één lijn moeten worden gesteld of die het in strijd met de redelijkheid en billijkheid maken (verweerschrift in appel p. 3 punt 10 bovenaan) dat in casu wordt uitgegaan van het recht van de eerste huwelijksdomicilie. Met andere woorden: indien de feiten en omstandigheden daartoe aanleiding geven kan en moet het begrip gemeenschappelijke nationaliteit ruim worden uitgelegd, zodat daaronder ook valt een Nederlander van geboorte die buiten zijn wil zijn Nederlanderschap is kwijtgeraakt en binnen een jaar na het huwelijk dit gebrek herstelt.

Althans is — zonder nadere toelichting — onbegrijpelijk dat en waarom het in casu aanknopen bij de gemeenschappelijke Nederlandse nationaliteit, zoals de rechtbank heeft gedaan, omdat de man die vanaf de geboorte heeft gehad, die nationaliteit tegen de wil te eniger tijd is kwijt geraakt en vervolgens binnen een jaar na het huwelijk opnieuw heeft aangevraagd en gekregen, in strijd zou zijn met de ‘gemakkelijke hanteerbaarheid’ van de Chelouche-Van Leer regeling (rov. 5.7).

Althans had het hof zijn oordeel in elk geval nader moeten motiveren.

Ook de overweging in rov. 5.7 dat in het algemeen de voorkeur dient te worden gegeven aan ten tijde van de huwelijksvoltrekking aanwezige aanknopingspunten en de Hoge Raad de verwijzingsregels in het Chelouche-Van Leer-arrest heeft geformuleerd aan de hand van dat uitgangspunt en daarmee de voor het huwelijksvermogensrecht, mede met het oog op de belangen van derden, geldende eis van rechtszekerheid en gemakkelijke hanteerbaarheid is gediend en dat een afwijking van deze regels op grond van zich ver na de huwelijkssluiting voordoende omstandigheden daarop alleen al afstuit, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. Immers het Chelouche-Van Leer arrest stelt, als gezegd dat dat, indien de echtgenoten niet dezelfde nationaliteit bezitten, een aan hen beiden gemeenschappelijke aanknopingsfactor veelal wordt gevonden in het eerste huwelijksdomicilie dat zij bij het huwelijk vestigen, maar maakt dat niet tot een wet van Meden en Perzen. Het arrest beoogt juist maatwerk te leveren voor gevallen waarin partijen geen expliciete rechtskeuze hebben gedaan en partijen zich kennelijk zich ten tijde van het huwelijk niet hebben bekreund om het toepasselijk recht. In dat verband is het tevens rechtens onjuist dat het hof waarde hecht in rov. 5.6 dat hij niet eerder actie zou hebben ondernomen waar het hof overweegt:

(…) Het hof constateert voorts dat de man in de jaren voorafgaand aan zijn huwelijk kennelijk geen reden zag duidelijkheid te verkrijgen over het bezit van de Nederlandse nationaliteit. De man heeft vervolgens na de huwelijkssluiting nog een jaar gewacht totdat hij een verzoek deed tot het herkrijgen van dat Nederlanderschap. Bij dat verzoek heeft hij weliswaar gewezen op zijn huwelijk met de vrouw en op haar Nederlandse nationaliteit, maar hij heeft niet geschreven dat in dat huwelijk of in het op dat huwelijk van toepassing zijnde recht de reden lag van zijn verzoek. Hij geeft slechts als reden dat het zijn wens is en de wens van zijn vrouw om zich in Nederland te vestigen. Dat verzoek kan dan ook niet worden gezien als een rechtskeuze voor het Nederlands recht, zoals de man nog aanvoert. Het hof ziet in dat verzoek, gelet op de daarvoor gegeven reden, het tijdstip waarop het is gedaan en de hiervoor vastgestelde omstandigheden waaronder het is gedaan, onvoldoende grond.om de Nederlandse nationaliteit van de vrouw en de door de man verzochte Nederlandse nationaliteit als gemeenschappelijk aanknopingspunt voor het toepasselijk recht te hanteren. (…).

Het hof verwacht hier in retrospectief een rechtskeuze voor Nederlands van de man, terwijl, het Chelouche-Van Leer-arrest nu juist aanknoopt bij feiten in een situatie waar partijen die rechtskeuze nu juist niet hebben gemaakt en waarbij de bedoeling is om daarbij te komen tot een regeling die — gelet op alle omstandigheden komt tot een toepasselijk recht waar beide partijen het meeste binding mee hebben.

Het hof oordeelt in rov. 5.7:

De Hoge Raad heeft de verwijzingsregels in het CheloucheVan Leer arrest geformuleerd aan de hand van dat uitgangspunt en daarmee de voor het huwelijksvermogensrecht, mede met het oog op de belangen van derden, geldende eis van rechtszekerheid (…).

en komt vervolgens in diezelfde r.o. 5.7 tot het oordeel dat mede daarom het Chelouche-Van Leer arrest beperkt moet worden uitgelegd, des dat hetgeen de man heft aangevoerd niet kan leiden tot toepassing in casu van een gemeenschappelijke nationaliteit en dus tot toepassing van Nederlands recht. Niet alleen geeft voormeld citaat blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het Chelouche-Van leer arrest (een rechtszekerheid met het oog op het belang van derden valt in dat arrest niet te lezen en valt daaruit evenmin af te leiden), bovendien miskent het hof dat van een noodzaak tot enige derdenwerking c.q. rechtszekerheid met het oog op de belangen van derden iets gesteld noch gebleken is. Immers gesteld noch gebleken is dat de buitenlandse huwelijksakte van partijen is omgezet in een Nederlandse akte noch dat deze akte is ingeschreven in het daartoe bestemde register van de burgerlijke stand. Het e.e.a. betekent dat derden onkundig zijn van de status van de nationaliteit van partijen ten tijde van het huwelijk, de plaats van het huwelijk alsook of partijen zelf enige rechtskeuze hebben gemaakt. In dat geval zou de rechtszekerheid voor twee sedert 198628. in Nederland wonende Nederlanders die geen huwelijksvoorwaarden hebben gemaakt juist meebrengen dat Nederlands recht (gemeenschap van goederen) in casu toepasselijk zou zijn. In de huidige situatie is het bovendien in hoofdzaak een geschil tussen partijen zelf, nu van belangen van derden iets is gesteld noch gebleken. Indien het hof dit alles niet heeft miskend heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.