Einde inhoudsopgave
Tussen waarheid en onzekerheid (BPP nr. XI) 2011/6.2
6.2 Getuigenbewijs en vrije bewijswaardering
mr. R. H. de Bock, datum 31-05-2011
- Datum
31-05-2011
- Auteur
mr. R. H. de Bock
- JCDI
JCDI:ADS597573:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
R. van Boneval Faure (1896) p. 3.
G. Diephuis (1884) p. 207.
H. Nagel (1967) p. 91; Barbara J. ShapinD (2000) p. 19-21. In het huidige recht geldt dat een getuige `die de betekenis van de eed niet voldoende kan beseffen' en getuigen die de leeftijd van 16 jaar nog niet hebben bereikt, niet de eed afleggen (art. 177 lid 3 Rv). Zij kunnen echter wel een getuigenverklaring afleggen, waarbij de rechter hen moet aansporen de waarheid te spreken. Zo'n verklaring heeft dezelfde bewijskracht als een beëdigde verklaring, zij het dat een positieve bewijsbeslissing die berust op een zodanige verklaring, door de rechter van een motivering moet zijn voorzien (art. 177 lid 3, slotzin Rv). Onder het oude recht mocht de rechter dergelijke verklaringen niet aan de bewijsbeslissing ten grondslag leggen. Volgens A. Pitlo (1950) p. 102, hadden deze personen de functie van 'speurhond': een speurhond is geen bewijsmiddel, maar kan de rechter wel op ideeën brengen.
Volgens Sadakat Kadri (2005) p. 18, 'for as long as humanity'. Zie over de rol van de eed in de juridische procedure ook Henri Lévy-Bruhl (1964) p. 85 e.v.
Vergelijk Crombag, Van Koppen en Wagenaar (2006) p. 253, die stellen dat de eed slechts een pressiemiddel is 'om getuigen de ernst van de situatie duidelijk te maken'.
Jean Devèze (1980) p. 421. C.W. Star Busmann (1915) p. 177, noemt de eed een 'minderwaardig hoewel onmisbaar middel tot vaststelling der waarheid'.
Volstaan zou ook kunnen worden met een serieuze aansporing aan getuigen dat naar waarheid moet worden verklaard. Argument daarvoor is ook dat bij kinderen en anderen 'die de betekenis van de eed niet voldoende kunnen beseffen', het niet afleggen van de eed niet afdoet aan de bruikbaarheid van hun verklaring bij de bewijsbeslissing. Zie ook W.D.H. Asser (2009) p. 31: `de eed zou ook best achterwege kunnen blijven.'
In art. 1949a BW-oud werden als onbekwame getuigen uitgesloten kinderen onder de 15 jaar en zij die wegens krankzinnigheid onder curatele waren gesteld. Oudere rechtsstelsels kenden vergelijkbare uitsluitingen: misdadigers, geestelijk gestoorden, kinderen, vrouwen. Zie Barbara J. Shapiro (2000) p. 13 en John Gillissen (1965) p. 807 e.v.
Deze getuigen waren 'betrekkelijk onbevoegd' (art. 1947 BW-oud).
Vanwege verwantschap, het in een bijzondere relatie verkeren ten opzichte van een der partijen of vanwege een strafrechtelijke veroordeling (art. 1950 BW-oud).
Ook golden nog enkele andere, geclausuleerde, uitsluitingen, zie R. van Boneval Faure (1896) p. 15 e.v.; G. Diephuis (1884) p. 212-213. Ook ten aanzien van het bepaalde in een akte of over hetgeen gezegd zou zijn bij het opmaken van een akte, was geen getuigenbewijs toegelaten (art. 1934 BW-oud; afgeschaft in 1935). Zie over art. 1934 BW-oud J.F. Engelbrecht (1887).
Die laatste toevoeging nuanceert het bereik van de regel, want wanneer er wel een begin van bewijs in schriftelijke stukken aanwezig was (in oud-BW terminologie: een vermoeden), kon de verklaring van één getuige, de rechter wel tot een positieve bewijsbeslissing leiden.
De regel is te vinden in het bijbelboek Deuteronomium XIX:15 en in het Corpus Iuris Civilis van keizer Justianus. Zij gold overigens niet in het klassieke Romeinse recht. Zie over de geschiedenis van de unus testis, nullus testis-regel nader Susanne Lepsius (2003-1) p. 9; John Gilissen (1965) p. 801 e.v.; J.C. de Miranda (1941) p. 306 e.v.; R. van Boneval Faure (1896) p. 27 e.v.; J. Offerhaus (1924) p. 38.
Bekend zijn al de aanwijzingen van keizer Hadrianus bij de beoordeling van getuigenbewijs, waarover Susanne Lepsius (2003-1) p.7 e.v. en Opzoomer-Lévy (1904) p. 51 e.v. Zie Barbara J. Shapiro (2000) p. 14 e.v. over de criteria in het 16' en 17 eeuwse Engeland, waarvan sommige hun oorsprong hadden in het Romeinse recht.
Hiervoor was al vaak gepleit, zie bijvoorbeeld de NJV-preadviezen van A.A. de Pinto (1879) en J. Rombach (1879). Een belangrijke mijlpaal was het ontwerp van de Staatscommissie-Gratama (1920), waarin de vrije bewijsleer was neergelegd en afscheid werd genomen van vele beperkende regels. Vergelijk paragraaf 2.7. Een pleidooi om de laatste restjes van beperkende regels voor het getuigenverhoor af te schaffen is te vinden bij C.W. Star Busmann (1938).
Zie over de bepaling onder meer Asser/ Anema & Verdam (1953) p. 259-261; J.C. de Miranda (1946) p. 319-322; G. Diephuis (18 74) p. 25-29.
De kern van de kritiek was dat het bij het bepalen van de betrouwbaarheid van een getuige of diens verklaring, uiteindelijk toch aankomt op het persoonlijk inzicht van de rechter. Het heeft geen zin om daarvoor regels te geven. Asser/Anema & Verdam (1953) p. 261: 'Niet door dergelijke wettelijke aanmaningen, maar door de inrichting der procedure en de wettelijke en morele vereisten voor het rechterschap moet hier het beoogde doel worden bereik.' En W.L. Haardt (1951) p. 97: 'Het nut dezer bepalingen is twijfelachtig. Zij hebben niet ten gevolge gehad, dat de waardering van het bewijs onder controle van de cassatierechter gebracht is. Het bezwaar lijkt mij, dat de bepalingen voor het concrete geval eigenlijk altijd of te veel of te weinig steun geven.'
Parlementaire geschiedenis nieuw bewijsrecht (1988) p. 168.
Zie in deze zin J.C. de Miranda (1946) p. 319: 'Hoe minder beperkingen er aan het bewijs door getuigen in den weg worden gelegd, hoe minder in aantal de uitzonderingen worden op de algemeene toelaatbaarheid van dit bewijsmiddel en in hoe meer gevallen de verschoonbaarheid, de onbekwaamheid en de onbevoegdheid van getuigen worden ingeperkt, des te meer zal het belang van art. 1945 BW toenemen.' Vergelijk ook W.D.H. Asser (2009) p. 41 e.v., met betrekking tot de onvoorspelbaarheid van de rechterlijke bewijswaardering.
Het probleem dat getuigenverklaringen mogelijk niet waarheidsgetrouw zijn, is vanouds langs verschillende wegen tegemoet getreden. Het doel daarbij was steeds om vanwege de mogelijke onbetrouwbaarheid van getuigenverklaringen 'voorbehoedmiddelen' in te zetten om te voorkomen dat de rechter zich zou laten leiden door niet waarheidsgetrouwe getuigenverklaringen en daardoor bewijsbeslissingen zou nemen die in strijd waren met de waarheid.1 Het getuigenbewijs werd daarom slechts 'binnen zekere grenzen en onder zekere omstandigheden toegelaten', om daardoor de aan getuigenbewijs 'verbonden gevaren zoveel mogelijk af te weren '.2 Vanwege het belang van waarheidsvinding, van een correcte feitenvaststelling, werd getuigenbewijs dus op verschillende wijzen begrensd.
Zo werd in de eerste plaats getracht om ongeloofwaardige getuigenverklaringen buiten de procedure te houden. Personen die de eed niet konden afleggen omdat zij geen christelijke geloofsovertuiging hadden, werden niet toegelaten als getuige3 De eed — het meest bekende en oudste middel om geloofwaardige getuigenverklaringen te verkrijgen —,4 had immers tot doel om de waarachtigheid van de af te leggen verklaring te waarborgen; wanneer dit niet mogelijk was, had het weinig zin om de getuige een verklaring te laten afleggen. Terzijde: dat de eed (of belofte) ook thans nog moet worden afgelegd door getuigen, is feitelijk een overblijfsel van die oude, en achterhaalde, gedachte dat het afleggen van een eed waarborgt dat een waarachtige verklaring wordt afgelegd.5 Hier is sprake van een residu van 'religieuze bewijsvoering' in het recht,6 waarvoor geen rationele rechtvaardiging meer bestaat.7
Ook andere personen werden uitgesloten van de mogelijkheid om als getuige een verklaring af te leggen, omdat zij niet in staat zouden zijn tot het afleggen van waarheidsgetrouwe verklaringen.8 Verder golden allerlei beperkingen ten aanzien van bepaalde individuele personen die als getuige konden optreden, zoals het verbod op de partijgetuige en de onbevoegdheid om te getuigen voor de echtgenoot en verwanten van een partij.9 Daarnaast was er de mogelijkheid om bepaalde getuigen door middel van wraking te weren.10
Behalve door het niet toelaten als getuige van personen die wellicht geen waarheidsgetrouwe verklaring zouden afleggen, vond een verdere beperking plaats door niet in alle procedures getuigenbewijs toe te staan. Bij verbintenissen uit overeenkomst waarmee een bedrag van meer danf 300 was gemoeid, was bewijslevering door getuigenverklaringen uitgesloten (art. 1933 BW-oud; afgeschaft in 1923).11
Een andere, vergaande maatregel om te voorkomen dat de rechter haar beslissing zou baseren op niet-waarheidsgetrouwe getuigenverklaringen, was de regel unus testis, nullus testis, die inhield dat de verklaring van één getuige in rechte geen geloof verdiende, wanneer er geen ander middel van bewijs aanwezig was (art. 1942 BW-oud).12 De regel is stokoud en gold in vele rechtsstelsels.13
Ten slotte is er een lange traditie van handreikingen of beoordelingscriteria voor de rechter (of jury) om de geloofwaardigheid van getuigenverklaringen vast te stellen.14 Ook het tot 1988 geldende Nederlandse bewijsrecht bevatte in art. 1945 BW-oud een dergelijke instructie;
”In de beoordeling der waarde van de getuigenis, moet de regter bijzonder acht geven op de onderlinge overeenkomst der getuigen, op de overeenstemming der getuigenissen met hetgeen van elders aangaande de zaak in het geding bekend is, op de beweegredenen, welke de getuigen kunnen hebben gehad om de zaak op deze of gene wijze voor te dragen, op de levenswijze, de zeden en den stand der getuigen, en in het algemeen, op alles wat op derzelver meerdere of mindere geloofwaardigheid invloed zouden kunnen hebben."
Het doel van deze bepaling was, wederom, te bevorderen dat de rechter haar beslissing uitsluitend zou baseren op waarheidsgetrouwe getuigenverklaringen.
Inmiddels zijn echter alle hiervoor besproken regels afgeschaft.15 Iedereen is bevoegd om als getuige op te treden en in alle zaken is getuigenbewijs toegelaten. De ratio van de afschaffing van de beperkende regels is dezelfde die er ooit was voor het bestaan van de regels: het belang van waarheidsvinding. Thans is de heersende opvatting immers — als gevolg van enerzijds nieuwe inzichten over kennisverwerving en anderzijds een toegenomen vertrouwen in de rechter — dat de rechter met het oog op waarheidsvinding juist maximale vrijheid moet hebben bij het horen van getuigen en bij de waardering van getuigenbewijs.
In lijn met het voorgaande is ook de instructie aan de rechter bij de waardering van getuigenbewijs vervallen.16 In de literatuur werd die overigens toch al van weinig nut geacht.17 Bij de invoering van het nieuwe bewijsrecht in 1988 was de wetgever van mening dat de rechter zich wel zelf kon redden;
”Hoezeer de wetgever zich er rekenschap van moet geven dat de waardering van getuigenbewijs de uiterste omzichtigheid vergt, een bepaling als die van artikel 1945 BW, welke de rechter vermaant te letten op alles wat op de geloofwaardigheid van getuigenissen invloed kan hebben heeft slechts beperkte betekenis. De rechter die voor zijn taak is berekend behoeft een dergelijke waarschuwing niet, en de rechter die het niet is, zal er niet wijzer van worden."18
Daarmee resteert het beginsel van de vrije bewijswaardering en is het aan het eigen inzicht van de rechter overgelaten om te bepalen welke waarde zij toekent aan getuigenverklaringen. De enige bijzondere regel die nog geldt, is te vinden in art. 164 lid 2 Rv, dat bepaalt dat de verklaring van een partijgetuige slechts als aanvullend bewijs kan dienen.
Vanuit het gezichtspunt van waarheidsvinding moet de vrije waardering van getuigenbewijs positief worden gewaardeerd. Het toekennen van een vaste bewijskracht aan getuigenverklaringen, evenals het bij voorbaat niet toelaten van getuigen, is niet de aangewezen weg om tot een correcte vaststelling van de feiten te komen en past niet in een modern bewijsrecht. Om die reden zou de enige bepaling die de rechter thans nog belemmert bij de vrije bewijswaardering van getuigenbewijs — de regel dat de verklaring van een partij beperkte bewijskracht heeft — moeten worden afgeschaft. Hierop zal nog nader worden ingegaan in paragraaf 6.8.
De vrije waardering van getuigenbewijs roept echter wel de vraag op hoe de rechter die vrijheid dan moet invullen.19 Getracht zal worden een werkbare invulling aan die vrijheid te geven; deze zal, zo blijkt in paragraaf 6.6, dicht in de buurt komen van de instructie die was vervat in art. 1945 BW-oud.