HR, 25-02-2022, nr. 20/03685

In eerste aanleg en gedeeltelijk ook in hoger beroep waren de gebruiksvergoeding met betrekking tot de echtelijke woning, de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken voor het minderjarige kind en het gezag onderwerp van geschil. De procedure in cassatie ziet alleen op de beslissing van het hof over de kinder- en partneralimentatie. Ik beperk mij in de bespreking van de feiten en het procesverloop daarom hoofdzakelijk tot dat gedeelte van het geschil.1.

Partijen zijn op 23 mei 2009 te Giessenlanden met elkaar gehuwd onder het maken van huwelijkse voorwaarden. Uit het huwelijk van partijen is geboren het minderjarige kind, [het kind] , te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2011 (hierna: het kind), over wie partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen.

De man heeft op 6 mei 2015 de rechtbank verzocht de echtscheiding uit te spreken en nevenvoorzieningen te treffen die betrekking hebben op de hoofdverblijfplaats van het kind, de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en de verdeling van de gemeenschap van goederen.

De man heeft op 19 mei 2015 een verzoekschrift voorlopige voorzieningen ex art. 1:822 lid 1 sub d BW ingediend. De vrouw heeft een verweerschrift voorlopige voorzieningen tevens houdende zelfstandige verzoeken op 1 juni 2015 ingediend en verzocht bij vooruitbetaling de man te veroordelen tot het betalen van kinder- en partneralimentatie van € 626,- respectievelijk € 934,- per maand. Bij beschikking van 9 juli 2015 heeft de rechtbank de verzoeken van de vrouw tot vaststelling van een voorlopige bedrag aan kinder- en partneralimentatie, bij gebreke aan draagkracht van de man afgewezen.

De vrouw heeft op 1 september 2015 verweer gevoerd tegen het eenzijdig verzoek tot echtscheiding en zelfstandige verzoeken gedaan waarbij zij - voor zover in cassatie van belang - verzocht heeft maandelijks bij vooruitbetaling de kinderalimentatie op € 752,- te bepalen en de partneralimentatie op € 4.000,-.

De man heeft op 28 oktober 2015 een verweerschrift op de zelfstandige verzoeken van de vrouw, tevens inhoudende wijziging van zijn verzoek, ingediend en verzocht de verzoeken met betrekking tot de alimentatie af te wijzen.

Op 1 februari 2016 is het echtscheidingsverzoek, gevoegd met een verzoek tot ondertoezichtstelling van de gecertificeerde instelling Jeugdbescherming West, behandeld ter terechtzitting met gesloten deuren.2.

De rechtbank heeft in de echtscheidingsbeschikking van 21 maart 2016 (hierna: de echtscheidingsbeschikking) onder meer het verzoek van de vrouw tot het eenhoofdig gezag afgewezen, een voorlopige verdeling van zorg- en opvoedingstaken vastgesteld, de bijdrage van de man in de kosten van het kind en de vrouw van 2 september 2015 tot 1 september 2016 gesteld op respectievelijk € 281,- en € 313,- per maand en vanaf 1 september 2016 op nihil. De behoefte van de vrouw is door de rechtbank op € 4.897,- per maand vastgesteld. De rechtbank heeft daarnaast bepaald dat de vrouw met ingang van 21 maart 2016 tot het verlaten van de echtelijke woning de hypotheekrente van de lening bij de Rabobank van € 500.000,-, de gebruikerslasten van de woning en 20% van de eigenaarslasten van de woning voor haar rekening zal nemen, en dat de man de overige lasten verbonden aan de woning voor zijn rekening neemt.

Het huwelijk van partijen is op 1 juli 2016 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.

De vrouw is op 21 juni 2016 bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof) in hoger beroep gekomen van de echtscheidingsbeschikking. Zij heeft daartoe tien grieven aangevoerd.

De man heeft op 22 september 2016 verweer gevoerd en is op zijn beurt met één grief over de behoefte van de vrouw in incidenteel beroep gekomen. Hij heeft het hof verzocht de behoefte van de vrouw op een bedrag van € 2.405,67 netto per maand vast te stellen.

De vrouw heeft op 6 december 2016 verweer gevoerd in incidenteel beroep en het hof verzocht om van het door de vrouw in hoger beroep onderbouwde behoefte bedrag, te weten € 6.921,76 netto per maand uit te gaan en subsidiair, in geval het hof een aantal posten die de vrouw opvoert niet wil volgen, de huwelijksgerelateerde behoefte vast te stellen op € 6.613,76 per maand, echter niet lager vast te stellen dan hetgeen de rechtbank in eerste aanleg heeft vastgesteld, te weten een netto bedrag van € 4.897,- per maand.

Op 6 maart 2017 heeft de mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Het hof heeft bij tussenbeschikking d.d. 3 oktober 20173.de beslissingen van de rechtbank omtrent het gezag, de voorlopige verdeling van zorg- en opvoedingstaken en de door de vrouw te betalen lasten met betrekking tot de echtelijke woning bekrachtigd (grieven 1 tot en met 5). Het hof heeft de beslissing aangehouden met betrekking tot de grieven 6 tot en met 10 omtrent de partner- en kinderalimentatie en een deskundige benoemd om het inkomen van de man nader te onderzoeken.

Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over een door het hof te benoemen deskundige, de aan de deskundige voor te leggen vragen en de kosten van de deskundige. Partijen hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt, waarbij de vrouw verzocht heeft duidelijkheid te krijgen ten aanzien van de verdeling van de kosten. Bij beschikking van 17 april 20184.(hierna: de tussenbeschikking d.d. 17 april 2018) heeft het hof bepaald dat partijen ieder de helft van het voorschot van € 15.000,- zullen betalen en dat bij eindbeslissing het hof een definitieve beslissing zal geven over de kostenverdeling. Het hof heeft de deskundige verzocht om in het kader van de alimentatieverplichting - naast een aantal aanvullende vragen van partijen - vast te stellen welk inkomen de man, gezien de financiële situatie van zijn onderneming, vanaf 2015 tot heden in redelijkheid voor zichzelf daaruit kon onttrekken in de vorm van salaris, dividend of anderszins, rekening houdend met de wettelijke bepalingen en zonder dat de continuïteit van de onderneming en de verwachtingen voor de toekomst in gevaar komen tegen de achtergrond van de door de man genomen beslissingen en de pensioenverplichtingen van de onderneming. Het hof heeft drs. T.C.E. Boringa tot deskundige benoemd en in afwachting van de rapportage en eventuele reacties van partijen hierop iedere verdere beslissing aangehouden.

Op 19 november 2019 is het deskundigenbericht uitgebracht (hierna: het deskundigenrapport of het deskundigenrapport d.d. 19 november 2019). Partijen hebben tot 9 januari 2020 de gelegenheid gehad om inhoudelijk te reageren op het deskundigenrapport. Partijen hebben bezwaar gemaakt tegen de overschrijding van de begroting van € 15.000,- met € 2.846,91 door inschakeling van een pensioendeskundige. Bij begrotingsbeschikking van 9 januari 2020 heeft het hof overwogen dat partijen geen bezwaar hebben gemaakt tegen het inschakelen van de pensioendeskundige, dat partijen met die extra kosten rekening hadden kunnen houden en dat niet aangevoerd is dat de in rekening gebrachte kosten bovenmatig zijn. De overschrijding van het voorschot dient door ieder van partijen voor de helft te worden betaald en daarvoor is een bevelschrift van tenuitvoerlegging gegeven.5.

Op 25 juni 2020 is de mondelinge behandeling voortgezet. Bij eindbeschikking van 11 augustus 20206.(hierna: de eindbeschikking) heeft het hof de bestreden beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover het de vaststelling van de kinderalimentatie en de partneralimentatie betreft, en heeft in zoverre opnieuw beschikkende:

bepaald dat de man aan de vrouw maandelijks als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind zal betalen:

- met ingang van 2 september 2015: € 491;

- met ingang van 1 januari 2016: € 497,38;

- met ingang van 1 september 2016: € 406;

- met ingang van 1 januari 2017: € 414,53;

- met ingang van 1 januari 2018: € 420,74;

- met ingang van 1 januari 2019: € 429,16;

- met ingang van 1 januari 2020: € 439,89;

- met ingang van 1 mei 2020: nihil;

bepaald dat de man maandelijks aan de vrouw als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud zal betalen:

- met ingang van 1 juli 2016: € 706;

- met ingang van 1 september 2016: € 641;

- met ingang van 1 januari 2017: € 654,46;

- met ingang van 1 januari 2018: € 664,28;

- met ingang van 1 januari 2019: € 677,56;

- met ingang van 1 januari 2020: € 694,50;

- met ingang van 1 mei 2020: nihil;

de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 21 maart 2016, bekrachtigd voor het overige, voor zover aan het hof voorgelegd, en voor zover hierop niet al bij beschikking van het hof van 3 oktober 2017 is beslist;

de kosten van het geding in hoger beroep gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten, (inclusief de helft van de kosten van de deskundige), draagt;

het meer of anders verzochte afgewezen.

De in cassatie relevante overwegingen van het hof komen bij de behandeling van de klachten aan bod.

De vrouw heeft van de beschikkingen van het hof van 3 oktober 2017, 17 april 2018 en 11 augustus 2020 - tijdig7.- cassatieberoep ingesteld, waarbij een voorbehoud is gemaakt ten aanzien van de nog te ontvangen processen-verbaal van het hof. Bij brief van 15 februari 2021 is het proces-verbaal van 25 juni 2020 door de advocaat nagezonden. Het voorbehoud is daarbij ingetrokken. De man heeft geen verweerschrift ingediend.

De vrouw heeft in het cassatieverzoekschrift d.d. 11 november 2020 (hierna: het cassatieverzoekschrift) één middel van cassatie8.voorgesteld dat bestaat uit drie delen, namelijk (sub)klachten omtrent de vaststelling van de behoefte van de vrouw9., (sub)klachten over de vaststelling van de huurlast van de vrouw10.en een overwegend aantal (sub)klachten gericht tegen de vaststelling van de draagkracht van de man.11.Ik zal eerst kort de maatstaf voor de beoordeling van klachten over alimentatie in cassatie toelichten.

De maatstaf voor de bepaling van het verschuldigd bedrag voor partner- en kinderalimentatie bestaat uit vaststelling van de behoefte van de onderhoudsgerechtigde en de draagkracht van de onderhoudsplichtige. Het is in cassatie van belang dat de vaststelling en de weging van de factoren die de draagkracht van de onderhoudsplichtige bepalen, voorbehouden zijn aan de rechter die over de feiten oordeelt. Hetzelfde geldt voor de factoren die de behoefte van de onderhoudsgerechtigde bepalen. Deze oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Ook kunnen aan deze oordelen geen hoge motiveringseisen worden gesteld. Een beslissing over alimentatie dient ten minste zodanig te worden gemotiveerd, dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang, in het bijzonder hoe de rechter, gelet op het partijdebat, tot zijn beslissing is gekomen, zonder dat de rechter op alle stellingen van partijen behoeft in te gaan.12.De beslissing moet voldoende inzicht geven in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken.13.

Bespreking van de klachten over de behoefte van de vrouw

Het eerste deel van het middel ziet op klachten omtrent de vaststelling van de behoefte van de vrouw en valt uiteen in de subonderdelen, 2.1-I, 2.1-II, 2.1-III, 2.1-IV, 2.1-V.14.

Subonderdeel 2.1-I betoogt dat het hof in rov. 5.20 van de tussenbeschikking van 3 oktober 2017 de juiste maatstaf voor vaststelling van de behoefte noemt, namelijk dat de behoefte van de vrouw wordt vastgesteld mede aan de hand van de welstand tijdens het huwelijk, waarbij rekening dient te worden gehouden met alle relevante omstandigheden mede aan de hand van zo concreet mogelijke gegevens, maar die maatstaf niet (juist of kenbaar) toepast door klaarblijkelijk de stap van de vaststelling van de welstand gedurende het huwelijk over te slaan door te oordelen dat het de behoefte zal bepalen aan de hand van (beoordeling van) de door de vrouw in het geding gebrachte behoeftelijst. Het hof zou de maatstaf in rov. 5.20 hebben miskend, hetzij geen inzicht hebben gegeven in zijn gedachtegang op dit punt.

Subonderdeel 2.1-II klaagt dat in rov. 5.21 en 5.22 van de tussenbeschikking het hof ook miskent dat kenbaar rekening moet worden gehouden met alle relevante omstandigheden waaronder zowel het inkomen in de laatste jaren van het huwelijk als de omvang van het uitgavenpatroon in die periode, alsmede de mogelijkheid van vermogensvorming.15.In het kader van vermogensvorming wordt door de vrouw geklaagd dat zij haar eigen vermogen in de echtelijke woning heeft gestoken en het enige dat daarvan rest een restschuld aan de man is. De vrouw zou niet in staat zijn om een huis te kopen of te sparen, doch ziet zich daarentegen genoodzaakt om zich te verweren in allerhande kostbare juridische procedures. Verder wordt erop gewezen dat de behoefte aan de hand van concrete gegevens omtrent de reële of realiter te verwachten kosten van levensonderhoud wordt bepaald (‘behoeftelijstjes’).16.Door dit uitsluitend aan de hand van behoeftelijstjes te doen, zou niet kunnen worden vastgesteld waaraan het hof in de motivering heeft gerefereerd.

Bovendien zou dat volgens subonderdeel 2.1-III zich niet verhouden met het feit dat het hof een deskundige inschakelt om de vermogenspositie van de man in kaart te brengen, maar daarin niet tevens betrekt wat de welstand van het huwelijk is geweest.17.Het hof oordeelt desalniettemin in zijn eindbeschikking in rov 2.45 en 2.46 dat het niet terugkomt op de in de tussenbeschikking van 3 april 2017 (bedoeld zal zijn: 3 oktober 2017) vastgestelde behoefte.

In subonderdeel 2.1-IV wordt daarom geklaagd dat het oordeel van het hof in rov. 2.46 van de eindbeschikking dat een herbeoordeling in 2020 van de vastgestelde behoefte in 2017 in strijd met de goed procesorde zou zijn rechtens onjuist en onbegrijpelijk is, zeker in een situatie waarbij er middels een deskundigenrapport inzage wordt verkregen in de financiële positie van de man, aan de hand waarvan nog een vaststelling van partner- en kinderalimentatie dient plaats te vinden en in dat kader de sinds 2017 opgetreden ontwikkelingen van belang kunnen zijn. Het hof zou miskennen dat moet worden uitgegaan van de meest recente gegevens in zaken betreffende alimentatie, zodat het rechtens onjuist is om bij tussenbeschikking van 3 oktober 2017 alvast de behoefte vast te stellen, terwijl er ten aanzien van de financiële positie van de man nog een deskundigenonderzoek dient plaats te vinden. De vrouw zou bij pleitnota van 25 juni 2020 (punt 4) hebben aangegeven dat er ten onrechte posten naar beneden zijn bijgesteld, terwijl deze wel goed onderbouwd zijn en het hof geen acht heeft geslagen op de thans wel bekende inkomsten. Het oordeel dat er zich geen nieuwe feiten na de beschikking in 2017 zouden hebben voorgedaan zou ook rechtens onjuist en onbegrijpelijk zijn, omdat het hof heeft miskend dat het de cijfers van de deskundige ook nodig had om het netto besteedbaar gezinsinkomen te bepalen

Subonderdeel 2.1-V bouwt voort op het voorgaande.

De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het hof heeft in rov.5.20-5.22 van de tussenbeschikking d.d. 3 oktober 2017 het volgende bepaald omtrent de behoefte van de vrouw.

“5.20 Het hof stelt het volgende voorop. De hoogte van behoefte van de vrouw is mede gerelateerd aan de welstand tijdens het huwelijk. Bij de bepaling van de hoogte van de behoefte dient rekening te worden gehouden met alle relevante omstandigheden. Dit betekent dat de rechter zowel in aanmerking zal moeten nemen wat de inkomsten tijdens de laatste jaren van het huwelijk zijn geweest als een globaal inzicht zal moeten hebben in het uitgavenpatroon in dezelfde periode om daaruit te kunnen afleiden in welke welstand partijen hebben geleefd. De behoefte zal daarnaast zo veel mogelijk aan de hand van concrete gegevens betreffende de reële of de met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten - en gelet op de welstand redelijke - kosten van levensonderhoud door de rechter worden bepaald.

5.21 Het hof zal de behoefte van de vrouw bepalen aan de hand van de door haar in het geding gebrachte behoeftelijst. De vrouw stelt een behoefte te hebben van € 6.921,75 per maand. De man heeft op pagina 18 en 19 van zijn verweerschrift per post aangegeven wat volgens hem als een redelijke last moet worden beschouwd. De man komt op een totale behoefte van € 2.405,67 per maand. Het hof zal de navolgende maandelijkse posten van de behoeftelijst van de vrouw, met inachtneming van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, in redelijkheid overnemen dan wel aanpassen als volgt.

Huisvesting

- hypotheek/huur € 1.500,- (acht het hof reëel gelet op het huwelijk en de huidige lasten)

- energielasten (in redelijkheid gesteld op) € 300,-

- eigenaarslasten € 95,-

- overige gebruikerslasten (in redelijkheid gesteld op) € 200,-

- schoonmaakster € 300,-

- decoratie en inrichting € 30,-

- het hof houdt geen rekening met de aparte post inrichting. Het betreft hier geen structurele kosten en de vrouw kan de vervanging van de inboedel bekostigen uit haar eigen middelen.

Levensonderhoud

- boodschappen (in redelijkheid gesteld op) € 400,-

Persoonlijke verzorging

- tandarts- en mondhygiëniste € 20,83

- kleding, sieraden en accessoires (in redelijkheid gesteld op) € 250,- (gelet op de welstand tijdens het huwelijk)

- make up/verzorgingsproducten/gezondheid (in redelijkheid gesteld op) € 50,-

- kapper/ schoonheidsspecialiste (in redelijkheid gesteld op) € 100,-

Vervoer

-autokosten € 364,16

Ontspanning

- hobby's, sport, ontspanning € 246,83

- uit eten € 100,-

- vakanties/ uitstapjes (in redelijkheid gesteld op) € 333,-

Verzekeringen

- eigen risico € 32,50

- rechtsbijstand € 18,87

- reisverzekering € 8,50

- zorgverzekering € 102,35

- aansprakelijkheidsverzekering € 5,14

- woon- en inboedelverzekering € 10,50

- verzekering Ipad € 10,-

Vaste uitgaven

- telefoon € 55,-

- internet € 47,50

Overig

- cadeautjes (in redelijkheid gesteld op) € 50,-

- onvoorzien (in redelijkheid gesteld op) € 100,-

- bijscholing/vakliteratuur € 100,-

Reserveringen

- reserveringen (in redelijkheid gesteld op) € 100,-

Op grond van het voorgaande stelt het hof de behoefte van de vrouw vast op € 4.930,18 netto per maand.”

Het hof bepaalt in rov. 2.45 en 2.46 van de eindbeschikking het volgende omtrent het verzoek van de vrouw om terug te komen op de beoordeling van de behoefte.

“behoefte van de vrouw

2.45 Het hof heeft in de tussenbeschikking van 3 april 201718.een beslissing gegeven over de hoogte van de behoefte van de vrouw en deze vastgesteld op € 4.930,18 netto per maand. De vrouw heeft het hof verzocht haar behoefte opnieuw te beoordelen en deze hoger vast te stellen. De man heeft zich daartegen verzet, onder meer met een beroep op de goede procesorde.

2.46 Voor zover de vrouw het hof verzoekt alsnog rekening te houden met door haar

eerder opgevoerde posten, acht het hof het verzoek in strijd met de goede procesorde. Het

partijdebat is gevoerd en het hof heeft in overweging 5.22 van de tussenbeschikking van

3 oktober 2017 een beslissing op dat punt genomen. De zaak is aangehouden om de

draagkracht van de man vast te stellen. Het is daarbij niet de bedoeling dat andere

deelbeslissingen opnieuw aan de orde worden gesteld. Dit kan hooguit anders zijn voor zover

sprake is van feiten die zich nadien hebben voorgedaan. Met een schuld van de vrouw die is ontstaan als gevolg van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap kan geen

rekening worden gehouden omdat het een schuld betreft die is ontstaan na de ontbinding van het huwelijk en daarom niet kan worden gezien als een schuld die invloed heeft op de

huwelijksgerelateerde behoefte. Dat de vrouw van mening is dat het bedrag onjuist is

vastgesteld maakt dat niet anders.”

Het hof heeft een deel van de posten conform de behoeftelijst vastgesteld (bijv. de categorieën ‘verzekeringen’, ‘vaste uitgaven’, ‘vervoer’ etc.) en enkele posten lager vastgesteld, omdat naar het oordeel van het hof gelet op de welstand van partijen een lager bedrag redelijk is (bijv. de posten ‘vakanties/uitstapjes’, ‘kleding, sieraden en accessoires’, ‘cadeautjes’ etc.). Vervolgens is de behoefte van de vrouw vastgesteld op € 4.930,18 per maand. Het hof is daarbij van het inkomen van de man uit zijn arbeidsongeschiktheidsuitkering en zijn onderneming, zoals dit blijkt uit zijn jaaropgaves, uitgegaan.19.De man heeft op pagina 18 en 19 van zijn verweerschrift per post aangegeven wat volgens hem als een redelijke last moet worden beschouwd en komt uit op € 2.405,67 per maand. In een aantal posten heeft het hof de stellingen van de man gevolgd en in aantal posten niet. Dit is een aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordeel. Het hof geniet een grote vrijheid bij de vaststelling van de behoefte en zijn beslissing is slechts in beperkte mate toetsbaar in cassatie. Aan beslissingen die uitsluitend betreffen het vaststellen en wegen van de door partijen met het oog op hun draagkracht en behoefte aangevoerde omstandigheden kunnen in het algemeen geen hoge motiveringseisen worden gesteld (zie alinea 2.2). Dat het hof de door de vrouw opgestelde behoeftelijst als uitgangspunt heeft genomen in rov. 5.21 is daarbij niet onbegrijpelijk dan wel onjuist. In die behoeftelijst is ook aangesloten bij de welstand tijdens huwelijk.

Het middel lijkt ook uit te gaan van de veronderstelling dat het hof de behoefteposten naar beneden heeft bijgesteld, omdat rekening zou zijn gehouden met een lagere (netto besteedbaar gezins)inkomen dat weer naar boven zou moeten worden bijgesteld, omdat uit het deskundigenrapport (achteraf) een hoger inkomen zou blijken. Dit is een verkeerde veronderstelling. De deskundige is blijkens rov. 5.25 en 5.26 van de tussenbeschikking d.d. 3 oktober 2017 benoemd omdat het hof niet alleen het inkomen van de man uit zijn arbeidsongeschiktheidsuitkering en zijn onderneming, zoals dit blijkt uit zijn jaaropgaves, relevant vond voor de vaststelling van zijn draagkracht, maar ook het inkomen dat hij in redelijkheid kan verwerven zonder de continuïteit van zijn onderneming in gevaar te brengen.20.Partijen en de door hen geconsulteerde deskundigen hadden een verschillende visie op dit punt, zodat een onafhankelijk deskundigenonderzoek nodig was. Het hof is dus bij de vaststelling van de behoefte tijdens het huwelijk uitgegaan van de bekende inkomensgegevens, namelijk de arbeidsongeschiktheidsuitkering en de management fee zoals bleek uit de jaaropgave(s). Er bestond nog onduidelijkheid over het (toekomstige) inkomen dat de man uit de onderneming kon halen. Uit het deskundigenrapport is overigens gebleken dat de man niet meer uit zijn onderneming kon halen dan het bedrag aan managementvergoeding zoals uit de jaaropgave bleek en waar het hof reeds bij vaststelling van de behoefte in 2017 rekening mee heeft gehouden. Het hof heeft dit ook onderkend in rov. 2.46 van de eindbeschikking door aan te geven dat de deelbeslissing van de behoefte opnieuw aan de orde kon worden gesteld voor zover er sprake zou zijn van feiten die zich nadien hebben voorgedaan. Die feiten hebben zich niet voorgedaan.

Ik merk daarbij op dat het allerzins begrijpelijk en rechtens juist is dat de omstandigheden die plaatsvinden na scheiding door het hof niet worden meegenomen in de vraag naar wat de welstand tijdens het huwelijk was, zoals de restschuld aan de man als gevolg van de verkoop van de echtelijke woning.21.

De klachten in de subonderdelen 2.1-I, 2.1-II, 2.1-III, 2.1-IV, 2.1-V falen op grond van het voorgaande.

Bespreking van de klachten over de vaststelling van de huurlast van de vrouw

In onderdeel 2.2 van het middel wordt geklaagd over de vaststelling van de woonlast van de vrouw.22.In rov. 2.60 van de eindbeschikking heeft het hof bij de jusvergelijking een korting wegens onredelijke woonlast toegepast.

“2.60 “2.60 De huurlast van de vrouw bedraagt € 1.500 per maand. Evenals partijen zal het hof

“2.60 rekening houden met een korting wegens onredelijke woonlast. Het hof berekent deze op

“2.60 € 492 per maand.”

Subonderdeel 2.2-I meent dat het hof art. 149 Rv miskent, hetzij in elk geval niet respondeert op hetgeen de vrouw in het verweerschrift in incidenteel appel, p. 2, randnummer 6 stelt, namelijk - in het kort - dat zij aan de in eerste aanleg door de rechtbank aangegeven maandelijkse woonlasten voor huur van een bedrag van € 1.500,- wilt vasthouden. De maandelijkse huurprijs voor haar huidige (tijdelijke) woning bedraagt € 1.450,-, inclusief € 400 aan kosten voor energie. Het zou onbegrijpelijk zijn dat het hof oordeelt dat partijen het erover eens zouden zijn dat die kosten onredelijk zijn. Ook zou het hof miskennen dat dit feit, gelet op het bepaalde in artikel 149 Rv, niet als vaststaand had mogen worden aangenomen.

Subonderdeel 2.2-II klaagt samengevat dat het overigens ook onbegrijpelijk is (1) dat het hof deze woonlasten onredelijk acht, gelet op hetgeen de vrouw verder heeft aangevoerd, namelijk (a) de toestand van de particuliere woningmarkt waarop zij is aangewezen en (b) de welstand gedurende het huwelijk en (2) dat het hof daar dan nog eens € 489,= aftrekt in het kader van de jusvergelijking.23.

Subonderdeel 2.2-III voegt daar nog aan toe dat de korting bovendien ook onbegrijpelijk is gelet op de overweging van het hof in rov. 5.21 van de tussenbeschikking d.d. 3 oktober 2017 bij de vaststelling van de behoefte dat het hof een bedrag van € 1.500,- reëel acht gelet op het huwelijk en de huidige lasten.

Subonderdeel 2.2-III bevat een voortbouwklacht.

Ik zal eerst kort ingaan op de jusvergelijking. De huwelijksverplichting om elkaar het nodige te verschaffen (artikel 1:81 BW) werkt na huwelijk door als de verplichting om partneralimentatie te betalen. De alimentatiegerechtigde kan aanspraak maken op partneralimentatie, maar niet of slechts tot de grens van het bedrag waarmee de alimentatieplichtige ook over ‘het nodige’ beschikt.24.Als er sprake is van eigen inkomen van een onderhoudsgerechtigde en/of van een relatief hoge behoefte en draagkracht, kan het redelijk zijn de financiële situatie van partijen op basis van ieders inkomen en lasten te vergelijken, de zogeheten ‘jusvergelijking’, waarbij een minimumbehoefte wordt vastgesteld en geen rekening wordt gehouden met eventuele luxe uitgaven waaraan de alimentatiegerechtigde tijdens het huwelijk gewend was. Het uitgangspunt van de jusvergelijking is dat de alimentatiegerechtigde niet ‘beter af’ mag zijn dan de alimentatieplichtige door de onderhoudsverplichting na het huwelijk, dus niet meer ‘jus’ mag overhouden.25.

Het rekening houden met een redelijke woonlast bij de jusvergelijking is in de jurisprudentie een vaste lijn geworden. In de praktijk maken rechters doorgaans gebruik van de aanbevelingen en richtlijnen ten behoeve van de invulling van de maatstaven draagkracht en behoefte uit het rapport Alimentatienormen, opgesteld door de Expertgroep Alimentatie, voor het eerst gepubliceerd in 1979 en jaarlijks aangepast.26.Er wordt ingevolge de geldende richtlijnen als redelijke netto-woonlast aangehouden een percentage van 30% van het berekende besteedbaar maandinkomen zonder rekening te houden met de hypotheeklast en het daarbij behorende eigenwoningforfait.27.

Blijkens het door de vrouw gestelde bij verweerschrift in incidenteel appel p. 2, randnummer 6,28.betaalt zij op dit moment een bedrag van € 1.450,-, inclusief € 400 aan kosten voor energie. In het geval van een huurwoning zijn de werkelijke woonlasten volgens het rapport Alimentatienormen vast te stellen op het bedrag van de kale huur, verminderd met huurtoeslag, doch vermeerderd met servicekosten als bijdragen in het elektriciteitsverbruik van lift en in het schoonhouden van gemeenschappelijke ruimten. Bij de huur in rekening gebrachte kosten voor gebruik van stoffering, meubilering, verwarming, levering van water, gas en/of elektriciteit van de woning worden niet tot de woonlasten gerekend.29.De kale huurprijs, ofwel de werkelijke woonlast, van de vrouw komt daarom uit op een bedrag van € 1.050,-. In de draagkrachtberekening van de vrouw over de tweede helft van 201630.heeft zij ook een korting wegens onredelijke woonlast van € 665,- per maand toegepast bij een bedrag van een kale huur (incl. noodzakelijke servicekosten) van € 1.500,- per maand. In haar berekening gaat de vrouw overigens uit van een forfaitaire woonlast van 30% van het NBI en komt dan uit op € 980,- per maand.

Ik lees de jusvergelijking van het hof in rov. 2.59-2.60 van de eindbeschikking zo dat de norm voor een redelijke woonlast is toegepast waardoor het hof een bedrag van (30% x NBI = 30% x € 3.024,-=) € 1.008,- aan redelijke woonlasten berekent. Er wordt daarom een korting van € 492,- per maand op de huurlast van € 1.500,- per maand toegepast.31.Dat het hof deze norm heeft toegepast en op de stellingen over de woningmarkt niet is ingegaan, is aan het hof als feitenrechter voorbehouden, maar lijkt mij in het geheel niet onbegrijpelijk gezien het feit dat de vrouw werkelijke woonlasten heeft opgegeven die vergelijkbaar zijn met de forfaitaire norm en ook in haar eigen draagkrachtberekening over de tweede helft van 2016 uitging van een korting wegens onredelijke woonlast. De vergelijking die wordt gemaakt met de redelijke woonlasten van € 1.500,- bij het bepalen van de behoefte tijdens het huwelijk gaat in ieder geval niet op, aangezien in de jusvergelijking met een andere norm, de minimumbehoefte, rekening wordt gehouden (zie alinea 2.21).32.

De klachten in de subonderdelen 2.2, 2.2-I, 2.2-II, 2.2-III, 2.2-III over de woonlast van de vrouw falen hiermee.

Bespreking van de klachten over de draagkracht van de man

In het laatste (en grootste) onderdeel wordt een brij aan klachten opgeworpen omtrent de vaststelling van de draagkracht van de man.33.Ik heb voor de leesbaarheid de brij in drie delen ontward.

Het eerste deel omvat de subonderdelen 2.3, 2.3-I, 2.3-Ia, 2.3-II, 2.3-III, 2.3-IIIa, 2.3-IIIb34., 2.3-IIIc, 2.3-IIId35., 2.3-IIIe, 2.3-IIIf, 2.3-IIIg, 2.3-IV, 2.3-IVa, 2.3-IVb (deel 1)36., 2.3-IVc, 2.3-IVd, 2.3-IVe, 2.3-IVf, 2.3-IVg en gaat in de kern erover dat het hof ten onrechte alleen van feitelijke geldstromen is uitgegaan bij de vaststelling van het inkomen, omdat de man door andere (beleids)keuzes een hogere managementvergoeding of dividenduitkering had kunnen krijgen dan wel had kunnen interen op vermogen om zo een grotere draagkracht voor de alimentatie te hebben.37.Daarbij zou het hof verschillende essentiële stellingen van de vrouw hebben gepasseerd of zou het hof buiten het debat zijn getreden.38.

In het tweede deel wordt in subonderdeel 2.3-IVb (deel 2) op pagina 16 met twee ongenummerde alinea’s over de verdeling van de kosten van de deskundige geklaagd.39.

Het derde deel gaat in de subonderdelen 2.4, 2.5, 2.5-I, 2.5-II (deel 1 en 2), 2.5-III, 2.5-IIIb, 2.5-V, 2.5-VI, 2.5-VII, 2.5-VII, 2.6 over verschillende rekenfouten die het hof zou hebben gemaakt bij de vaststelling van de draagkracht.40.

Ik behandel de door mij onderscheiden drie delen apart.

Deel 1: subonderdelen 2.3 t/m 2.3-IVg over vaststelling inkomen man

Subonderdelen 2.3 en 2.3-I klagen, kort weergegeven, dat het hof de vaste jurisprudentie miskent dat de rechter niet alleen rekening heeft te houden met inkomsten die de onderhoudsplichtige in feite geniet, maar ook met die welke hij redelijkerwijze geacht kan worden in staat te zijn zich in de naaste toekomst te verwerven. Anders dan het hof in rov. 2.8 overweegt, kan er wel draagkracht blijken uit fictieve of papieren geldstromen en kon het hof zich niet beperken tot feitelijke geldstromen, zowel waar het de inkomsten als de uitgaven betreft. Het hof miskent in het bijzonder dat het gaat om keuzes die de man doet en heeft gedaan die tot die financiële situatie hebben geleid, zodat het maken van andere keuzes op grond van in dit onderdeel genoemde jurisprudentie kon, kan en mag worden verwacht en op basis daarvan wel degelijk fictieve draagkracht kan en moet worden aangenomen.41.Het hof zou daarbij blijkens rov. 5.23 van de tussenbeschikking d.d. 3 oktober 2017 kritiek van de vrouw onbesproken laten, namelijk dat de ‘out of pocket expenses’ veel lager zijn dan op papier blijkt, de man zelf in het duurste appartement woont, dat hij € 200.000,- dividend kan uitkeren en dat die dividenduitkering ook over meerdere jaren kan worden uitgesmeerd. Voorts zou het hof onbesproken laten dat de man twee Porsches, exclusieve appartementen in [plaats] , twee garages, en 1,5 appartement in [plaats] (inclusief parkeerplaatsen en aanlegplaatsen voor boten) heeft, maar toch geen alimentatie kan betalen.42.Deze klachten worden vervolgens uitgesmeerd in verschillende subklachten en subonderdelen.

Subklacht 2.3-Ia betoogt dat onder het begrip draagkracht zelfs de middelen kunnen worden gebracht waarover de onderhoudsplichtige in feite kan beschikken door schulden te maken of waarover hij redelijkerwijs had kunnen beschikken. In HR 9 juli 2010 ECLI:NL:HR:2010:BM5703, NJ 2010/399 had de man het uit de boedelverdeling verkregen vermogen zodanig belegd dat hij daaruit geen inkomsten verkreeg. Het hof had onjuist geoordeeld de stelling van de vrouw dat hem een rendement van 4% uit dat vermogen toegerekend moest worden.43.In casu zou van dezelfde situatie sprake zijn, omdat het hof in rov. 2.14 en 2.15 oordeelt dat er geen sprake zou zijn van ‘feitelijk rendement’, waardoor het hof geen rekening houdt met fictief rendement. Het hof beantwoordt echter niet de vraag of van de man redelijkerwijs kan worden gevergd dat hij andere keuzes maakt,44.des dat hij inteert op het vermogen, investeringen anders regelt, leningen sluit etc.

De subonderdelen 2.3-II en 2.3-IIIb45.richten zich tegen het oordeel in rov. 2.13 t/m 2.15 van de eindbeschikking en klagen kort samengevat dat het hof onbesproken laat dat het Box 3 vermogen van de man blijkt te zijn toegenomen door schenkingen in 2018 en 2019 van in totaal € 240.000,=. Het zou gaan om kwijtscheldingen op de leningen op de vakantiehuizen in [plaats] .46.Daarnaast zou de WOZ-waarde van de vakantiehuizen en de verhuurde woningen van de [a-straat 1] en [a-straat 2] (in [plaats] ) in waarde zijn toegenomen. Het hof zou deze stellingen onbesproken laten en slechts ongemotiveerd oordelen dat feitelijk geen geldstroom naar de man toegaat en daarom daar geen rekening mee wordt gehouden (rov. 2.13) en hij ook geen rendement zou overhouden uit zijn vermogen (rov 2.15), zodat dit op nihil wordt gesteld (rov 2.15). Uit rov. 2.24 en 2.15 zou blijken dat het hof in de aangevallen eindbeschikking - alsook in de tussenbeschikking van 3 oktober 2017 in rov. 5.25 en 5.26 waar het hof uitsluitend de onderneming van de man in het vizier heeft voor de draagkracht en niet ook het vermogen van de man aan het onderzoek heeft onderworpen, - dit gehele Box 3 inkomen, de aard en omvang van het vermogen van de man en het gestelde daaromtrent heeft miskend dat het hier keuzes van de man betreft om zijn draagkracht te beïnvloeden (zie de stellingen van de vrouw in rov. 5.23 van de tussenbeschikking d.d. 3 oktober 2017), dit Box 3 vermogen een aanzienlijk forfaitair draagkrachtscheppend vermogen oplevert dat dan ook bij de draagkracht van de man had moeten worden betrokken en het aan een alimentatiegerechtigde niet kan worden tegengeworpen indien de alimentatieplichtige zijn vermogen op een zodanige wijze beheert dat daar geen ‘cash’ rendement uit zou komen.

Subonderdelen 2.3-III en 2.3-IIIa betogen samengevat dat de stellingen die het hof zijdens de vrouw aanhaalt en waar het hof niet expliciet op heeft beslist, zoals de aanwezigheid van twee Porsches en het vastgoed, in cassatie bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag als vaststaand moeten worden aangemerkt, nu het hof die stellingen in rov 5.23 van de tussenbeschikking d.d. 3 oktober 2017 wel noemt, maar een oordeel daarover in het midden laat. De vrouw heeft na de tussenbeschikking van 3 oktober 2017 nog gewezen op het feit dat de man over een zodanig vermogen beschikt dat in redelijkheid van hem kan worden verwacht dat hij inteert op zijn vermogen. Het hof miskent dit waar het in rov 5.25 van de tussenbeschikking d.d. 3 oktober 2017 de vraag wat de man zich in redelijkheid aan inkomen kan verwerven beperkt tot ‘het inkomen dat hij zich in redelijkheid kan verwerven zonder de continuïteit van zijn onderneming in gevaar te brengen’. Daarbij miskent het hof juist ook dat de in subonderdeel 2.3-I genoemde vaste jurisprudentie bij een alimentatieplichtige die vermogen bezit, waaronder in casu vastgoed en twee Porsches, van die partij kan worden gevergd dat die desnoods inteert op zijn vermogen.

Daar voegt subonderdeel 2.3-IIIc nog - in de kern - aan toe dat, anders dan het hof in rov. 2.11 van de eindbeschikking oordeelt, van de man, indien dat tot zijn draagkracht bijdraagt, wel degelijk mag worden verwacht dat hij in één van zijn minder dure appartementen gaat wonen en het duurste appartement (waar hij woonachtig is) verhuurt of verkoopt.

De subonderdelen 2.3-IIId, 2.3-IIIe, 2.3-IIIf, 2.3-IIIg, na het kopje ‘Conclusies 2-IIIa t/m c.’ bouwen voort op het voorgaande.

Subonderdeel 2.3-IIId bepleit, kort weergegeven, dat wanneer een partij - naar vaststaat - beschikt over zodanig liquide te maken (Box 3) vermogensbestanddelen dat de gevraagde partner- en kinderalimentatie wél kan worden voldaan, die partij daar in beginsel toe gehouden is tenzij dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat geldt temeer voor kinderalimentatie, doch volgt ook uit de postmaritale redelijkheid en billijkheid die tussen gewezen echtelieden geldt.

Subonderdeel 2.3-IIIe meent nog dat - voortbouwend op het voorgaande - het rechtens onjuist en onbegrijpelijk is dat in 2020 de partner- en kinderalimentatie op nihil wordt gesteld op basis van een deskundigenrapport dat niet eens kennis heeft kunnen nemen van de resultaten over 2018.

Subonderdeel 2.3-IIIf bouwt voort op het voorgaande, meer specifiek op het betoog dat de man moet interen op zijn vermogen en dat het gaat om keuzes van de man, en dat er voldoende vermogen voor een ruime draagkracht voorhanden is. Het maken van andere keuzes zou in feite niet anders zijn dan iemand die een goedbetaalde baan opgeeft en dan beweert dat hij geen draagkracht heeft: ook dan zal in beginsel niet het daadwerkelijke inkomen bepalend zijn maar het inkomen dat de betrokkene in redelijkheid kan verdienen. Dat zou met allocatie van geldstromen en vermogen niet anders zijn, waarbij niet in te zien valt dat en waarom de lucratieve activiteiten van [B] blijvend genegeerd zouden moeten worden en dat en waarom de man het niet met hulp van een veroordelende beschikking daarheen kan leiden dat hij daaruit inkomen genereert, nog daargelaten dat het bij [B] een deelneming betreft waar de man eenvoudig een winstrecht heeft en waarvoor de man kennelijk geen arbeid hoeft te verrichten.

Subonderdeel 2.3-IIIg is een voortbouwklacht.

De klachten in de subonderdelen 2.3-IV, 2.3-IVa, 2.3-IVb (deel 1), 2.3-IVc, 2.3-IVd, 2.3-IVe, 2.3-IVf, 2.3-IVg bouwen ook voort op het voorgaande en zal ik hierna weergeven.

Subonderdeel 2.3-IV klaagt dat het hof een aantal stellingen van de vrouw onbesproken heeft gelaten. Samengevat komen de stellingen erop neer dat de man onjuiste gegevens heeft verstrekt aan de deskundige en op papier doet voorkomen dat hij geen draagkracht zou hebben. Zo zou uit aanvullende stukken blijken dat de onderneming wel winstgevend is geweest in 2018 en 2019, de man en diens accountant een aantal winstdrukkende kunstgrepen hebben toegepast zoals versnelde afschrijving en financieren uit eigen middelen, en in de eerste vier maanden van 2020 het resultaat kunstmatig werd gedrukt door aanmerkelijk meer management fee uit te keren.47.

Subonderdeel 2.3-IVa betoogt in de kern dat het aannemen van een beperkte draagkracht en de nihilstelling per 1 mei 2020 onbegrijpelijk zou zijn reeds uit het feit dat de man € 15.085,- meer jaarinkomen heeft dan de vrouw uit alleen zijn arbeidsongeschiktheidsuitkering, waarbij extra inkomsten als fiscale aftrek als gevolg van eigen woning, inkomen uit vermogen en uit onderneming nog niet eens zijn meegerekend. Het - beweerdelijk - niet renderen van vermogen zou volgens de vrouw juist een argument zijn om dat vermogen te liquideren en aldus draagkracht te creëren, althans in elk geval andere keuzes te maken. Het hof miskent hiermee dat het vermogen op zich draagkrachtscheppend is, zelf indien juist zou zijn dat de kosten de baten evenaren.48.

Subonderdeel 2.3-IVb (deel 1)49.bouwt voort op het voorgaande en verwijt het hof samengevat dat uit rov 2.34 in samenhang met rov. 2.10 en 2.24 van de eindbeschikking volgt dat het hof (1) onderkent dat de man de keuze heeft om zijn zus te bewegen hem via [A] dividenduitkeringen te geven (2) de man er ‘beleidsmatig’ voor kiest om dat niet te doen en (3) dat die keuze volgens het hof verder geen gevolgen heeft voor de hoogte van zijn draagkracht. Dit oordeel is niet alleen zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, maar is ook in strijd met de in subonderdeel 2.3-1 genoemde jurisprudentiële regel, die ook meebrengt dat van een alimentatieplichtige in beginsel maximale inspanning kan en mag worden verlangd om aan de wettelijke alimentatieverplichtingen te (kunnen blijven) voldoen. Daarmee verhoudt zich niet dat een partij de keuze mag maken om zichzelf geen extra dividend, management fee of salaris uit te keren. Anders dan het hof overweegt behoort een dergelijke keuze juist tot gevolg te hebben dat de draagkracht minimaal wordt geacht datgene te zijn dat de alimentatieplichtige in dat geval als draagkracht had kunnen genereren. Daarnaast heeft het hof een rechtens onjuiste, onbegrijpelijke en ongemotiveerde beslissing gegeven door geen rekening te houden met een hogere managementvergoeding of dividenduitkeringen uit [B] .50.Overigens vormt de hierbij aangevallen beslissing volgens het subonderdeel ook een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. Het hof wist immers ten tijde van de tussenbeschikking al dat de zus 50% van de aandelen houdt en heeft een deskundige ingeschakeld om te onderzoeken of en in welke mate op een verantwoorde wijze aan [B] bedragen zouden kunnen worden onttrokken zonder de onderneming in gevaar te brengen (rov. 5.25-5.26 van de tussenbeschikking d.d. 3 oktober 2017). Daarin zou dus besloten liggen dat de man het dan maar daarheen dient te leiden dat hij wèl kan beschikken over dividend of managementvergoeding.

Subonderdelen 2.3-IVc en 2.3-IVd bouwen voort op het voorgaande, meer specifiek op het oordeel van het hof in rov. 2.11-2.14 van de eindbeschikking, en klagen in de kern dat [B] weldegelijk winstgevend is en de man daaruit ook dividend kan verwachten en de geldstromen mede door toedoen van de man zelf en zijn accountant achterwege blijven, zodat hier niet het door de man gestelde inkomen geldt maar datgene wat hij zich redelijkerwijs kan verwerven. Ook zou het hof onterecht geen rekening houden met fictief inkomen uit twee appartementen in [plaats] , omdat de zus en ouders van de man een recht van vruchtgebruik zouden hebben. Het recht van vruchtgebruik zou nergens uit zijn gebleken en is niet aangevoerd, zodat het hof buiten het debat is getreden en zich schuldig heeft gemaakt aan een verboden aanvulling van de feiten.

Subonderdeel 2.3-IVe verwijt het hof dat het volstrekt onbegrijpelijk oordeelt dat er geen aanleiding is voor het oordeel dat in periode 2 de managementvergoeding had moeten worden gehandhaafd, omdat de man al geruime tijd niet of nauwelijks werkzaamheden voor [B] verricht. In rov. 5.26 van de tussenbeschikking d.d. 3 oktober 2017 heeft het hof immers aan de deskundige de vraag voorgelegd te onderzoeken of vanuit [B] in redelijkheid het managementfee van € 51.000,- kan worden doorbetaald, tegen de achtergrond van de beslissing van de man vanaf 1 september 2016 geen managementvergoeding meer toe te kennen, terwijl hij reeds in 2012 arbeidsongeschikt was. Het hof overweegt daar dat de man heel bewust deze beslissing mede heeft ondertekend. Het is dan ook onbegrijpelijk dat het hof hier waarde hecht aan het niet of nauwelijks werkzaamheden voor [B] verrichten, terwijl het hof dat in de eerdere beschikking juist géén valide argument achtte.

Subonderdeel 2.3-IVf betreft het oordeel van het hof in rov. 2.24 van de eindbeschikking dat de deskundige er terecht op zou hebben gewezen dat voor zover [A] al dividend zou uitkeren, dat zou worden verrekend met de (grote) rekening courantschuld van de man aan [A] en dat dit dus hooguit een lagere schuld en minder verschuldigde rente zou betekenen. Het hof miskent de stelling van de vrouw, zoals weergegeven in rov 5.23 van de tussenbeschikking d.d. 3 oktober 2017 dat de huidige financiële situatie van de man gebaseerd is op keuzes, hetgeen naar de aard ook geldt voor uitkeringen van dividend door [A] en of dit zou worden verrekend. De man is immers zelf DGA van [A] en heeft dus zelf de keuze of er verrekend wordt of niet. Het hof miskent ook de in subonderdeel 2.3-1 aangehaalde jurisprudentie dat het zelfs kan gaan om draagkracht waarover de onderhoudsplichtige in feite kan beschikken door schulden te maken. Zie HR 25 mei 1962, NJ 1962/266. Uitgaande van het feit dat het aangaan van schulden het meerdere is, kan de mindere (niet verrekenen) zeker van de man worden verwacht

Subonderdeel 2.3-IVg bevat een voortbouwklacht.

Deel 1: behandeling van de klachten in subonderdelen 2.3 t/m 2.3-IVg

De klachten in onderdeel 2.3 bouwen op elkaar voort en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Vooropgesteld zij dat het onderdeel in al zijn (sub)klachten eraan voorbijziet dat de vaststelling en de waardering van de omstandigheden, die de draagkracht omvatten, namelijk het bepalen of een alimentatieplichtige voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft of zich deze in redelijkheid kan verwerven, evenals de bepaling van het alimentatiebedrag dat de rechter kan toekennen, zijn overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt (zie alinea 2.2).

De maatstaf bij het vaststellen van de draagkracht is dat de rechter niet alleen rekening heeft te houden met de inkomsten die de onderhoudsplichtige in feite geniet, maar ook met die welke hij redelijkerwijze geacht kan worden in staat te zijn zich in de naaste toekomst te verwerven.51.Anders dan het cassatieverzoekschrift in de subonderdelen herhaaldelijk betoogt, heeft het hof met deze maatstaf wel rekening gehouden, zoals blijkt uit rov. 5.25 van de tussenbeschikking d.d. 3 oktober 2017, rov. 1.5 van de tussenbeschikking d.d. 17 april 2018 en rov. 2.8 van de eindbeschikking en gaat het hof niet alleen uit van feitelijke geldstromen. De deskundige heeft van het hof immers de opdracht gekregen gegeven om te onderzoeken wat de man redelijkerwijze in staat kan worden geacht zich in de naaste toekomst te verwerven of zoals het hof in rov. 5.25 van de tussenbeschikking d.d. 3 oktober 2017 overweegt:

“5.25 Het hof acht zich onvoldoende geïnformeerd om het inkomen van de man vast te stellen en thans een beslissing te kunnen nemen. Het hof overweegt in dit kader dat, anders dan de man stelt, niet alleen zijn inkomen uit zijn arbeidsongeschiktheidsuitkering en zijn onderneming, zoals dit blijkt uit zijn jaaropgaves relevant is voor de vaststelling van zijn draagkracht, maar ook het inkomen dat hij in redelijkheid kan verwerven zonder de continuïteit van zijn onderneming in gevaar te brengen. Partijen en de door hen geconsulteerde deskundigen hebben een verschillende visie op dit punt. Het hof acht daarom een onafhankelijk deskundigenonderzoek nodig.”

En in rov. 1.5 van de tussenbeschikking d.d. 17 april 2018:

“1.5. “1.5. Zoals het hof reeds in de beschikking van 3 oktober 2017 heeft overwogen zal de deskundige worden verzocht vast te stellen welk inkomen de man, gezien de financiële situatie van zijn onderneming, vanaf 2015 tot heden in redelijkheid voor zichzelf daaruit kon onttrekken in de vorm van salaris, dividend of anderszins, rekening houdend met de wettelijke bepalingen en zonder dat de continuïteit van de onderneming en de verwachtingen voor de toekomst in gevaar komen.

“1.5. De deskundige zal dienen te bezien wat voor inkomen de man uit [A] kon genereren in het verleden en op dit moment. De deskundige zal hierbij ook dienen te kijken naar [B] , tegen de achtergrond van de beslissing de man vanaf 1 september 2016 geen managementvergoeding meer toe te kennen, terwijl hij reeds sinds 2012 arbeidsongeschikt was. De man heeft heel bewust deze beslissing mede ondertekend. De deskundige dient tegen deze achtergrond te bezien of vanuit [B] in redelijkheid de managementfee van € 51.000,- per jaar kan worden doorbetaald. Voorts dient de deskundige na te gaan welke pensioenverplichtingen [A] jegens de man had en heeft en in hoeverre dividend kan worden uitgekeerd, mede gelet op die pensioenverplichtingen. Daarbij dient de deskundige te beoordelen of die pensioenvoorziening in verhouding is met hetgeen de man als inkomen uit de onderneming verwerft. Een en ander tegen de achtergrond van de daarvoor geldende wettelijke maatstaven. Voorts dient de deskundige het hof te adviseren over een redelijke (marktconforme) rente op de door de man gestelde leningen. Daarbij dient de deskundige rekening te houden dat de man met de ontvangen overwaarde uit de verkoop van de echtelijke woning (€ 276.405,51) en het saldo van hetgeen de vrouw aan de man dient te betalen op grond van de heden gegeven beschikking in de zaak met de nummers 200.198.596 en 200.198.610 een deel van de lening kan aflossen.”

Tot slot in rov. 2.8 van de eindbeschikking:

“2.8 Het hof stelt voorop dat als de man alimentatie dient te betalen, hij de middelen daarvoor niet uit fictieve of papieren inkomensstromen kan halen. Het hof ziet daarom aanleiding zo veel mogelijk aan te sluiten bij de feitelijke geldstromen, zowel waar het de inkomsten als de uitgaven betreft. Voor zover het hof tot het oordeel komt dat de man mogelijkheden tot vergroting van zijn feitelijke inkomsten onbenut laat, zoals de vrouw heeft aangevoerd, zal het hof daarmee wel rekening houden.”

Dat het hof zich voor de toekomstige verdiencapaciteit op de onderneming heeft geconcentreerd is niet onbegrijpelijk gezien het feit dat de man vanaf 2012 arbeidsongeschikt is en voordien alleen werkzaamheden in die onderneming verrichtte. Het hof heeft daarbij in rov. 1.5 van de tussenbeschikking d.d. 17 april 2018 een onderzoeksperiode vanaf 2015 tot de datum van de beschikking d.d.17 april 2018 gehanteerd en de deskundige de opdracht gegeven om vast te stellen welk inkomen de man voor zichzelf uit de onderneming kon onttrekken zonder dat de verwachtingen voor de toekomst in gevaar komen. Die onderzoeksperiode is aan het hof voorbehouden, maar niet onbegrijpelijk daar de cijfers van de onderneming na 2018 niet beschikbaar waren. Dat een onderzoeksperiode ook een einddatum moet kennen, lijkt mij ook niet meer dan logisch, omdat er anders nooit een einde komt aan de alimentatieprocedure.

In rov 2.8 noemt het hof dat het aanleiding ziet om zo veel mogelijk aan te sluiten bij feitelijke geldstromen, zowel waar het de inkomsten als de uitgaven betreft. Het hof stelt namelijk voorop dat als de man alimentatie dient te betalen, hij de middelen daarvoor niet uit fictieve óf papieren inkomensstromen kan halen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk dan wel rechtens onjuist, aangezien dit onderdeel over feitelijke geldstromen terugslaat op vaste rechtspraak dat bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige het feitelijke inkomen van belang is. De laatste zin van rov. 2.8 ziet weer op het gedeelte van de maatstaf dat rekening houdt met de inkomsten welke de man redelijkerwijze geacht kan worden in staat te zijn zich in de naaste toekomst te verwerven. Het hof overweegt immers dat voor zover het tot het oordeel komt dat de man mogelijkheden tot vergroting van zijn feitelijke inkomsten onbenut laat, zoals de vrouw heeft aangevoerd, het hof daarmee rekening zal houden.

Anders dan het middel betoogt, is er geen ruimte om een regel aan te nemen dat kinderalimentatie vóór alles gaat (2.3-IVa), de alimentatieplichtige schulden moet maken om de alimentatie te betalen52.(2.3-Ivf), of met behulp van een veroordelende beschikking het daarheen moet leiden dat hij uit de onderneming inkomen genereert (2.3-IIIf), altijd gehouden is keuzes te maken waarmee hij zoveel mogelijk draagkracht genereert53.(2.3-IIIc, 2.3-IIIf, 2.3-IVb), of uit onder meer de postmaritale redelijkheid en billijkheid het beginsel volgt dat de alimentatieplichtige gehouden is (Box 3) vermogensbestanddelen te liquideren om de gevraagde partner- en kinderalimentatie te voldoen, tenzij dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (2.3-IIIc-2.3-IIId).54.

Voor de bepaling van de draagkracht is ook de omvang van het vermogen van belang. Onder omstandigheden kan worden gevergd dat wordt ingeteerd op het vermogen. De vraag of intering op vermogen van de alimentatieplichtige kan worden gevergd, zoals de vrouw op meerdere punten betoogt, hangt af van de omstandigheden van het geval en betreft uitsluitend het vaststellen en wegen van die door partijen met het oog op hun draagkracht en behoefte naar voren gebrachte omstandigheden. Dit is in beginsel aan de feitenrechter voorbehouden.55.Het Hof is bij de vaststelling van het inkomen en de mogelijkheid tot intering op het vermogen tot zijn beslissing gekomen na een opsomming van de financiële omstandigheden zoals onderzocht door de deskundige, daarbij rekening houdend met de stellingen van de man en de vrouw. De waardering en afweging van die omstandigheden geven geen grond voor het verwijt dat 's Hofs redenering onbegrijpelijk is of niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Ter verduidelijking recapituleer ik die omstandigheden.

Aandeel [B] - dividend [B] / [A]

- [A] kan feitelijke uitbetaling van haar aandeel in het resultaat van [B] niet afdwingen, zodat de deskundige ervoor heeft gekozen dat bedrag niet te betrekken in de beoordeling welk inkomen de man uit zijn onderneming kan halen;56.

- de zuster van de man houdt indirect 50% van de aandelen en heeft een verklaring overgelegd, waaruit volgt, dat en waarom zij niet bereid is mee te werken aan het uitkeren van dividend. Dit past binnen de beleidsmatige keuze die de onderneming maakt om investeringen zo veel mogelijk uit eigen middelen te doen en zo min mogelijk afhankelijk te zijn van banken;57.

- ook anderszins laten de resultaten van [B] niet toe dat een dividenduitkering kan worden uitgekeerd, omdat per saldo - na geprognosticeerde verbouwingsinvesteringen - er onvoldoende liquide middelen overblijven om een dividenduitkering te kunnen doen;58.

- voor zover [A] wel dividend zou uitkeren, het volgens de deskundige voor de hand ligt dat dit verrekend zou worden met de (grote) schuld van de man aan [A] in rekening-courant;59.

Uit het voorgaande volgt dat - ook buiten de eventuele (af te dwingen) medewerking van de zus bij een dividenduitkering - er volgens de deskundige ook om andere redenen geen mogelijkheid was tot het uitkeren van dividend. Volgens het deskundigenrapport was ook geen hogere managementvergoeding of een andere vergoeding uit de onderneming mogelijk en het hof volgt de deskundige ook op die punten.

Managementvergoeding [A] / rentebaten

- Het hof achtte het met de deskundige begrijpelijk dat de managementvergoeding per september 2016 is stopgezet vanwege arbeidsongeschiktheid. Die vergoeding is na de arbeidsongeschiktheid in 2012 gecontinueerd, omdat de man in staat moest zijn de hypotheekrente verbonden aan de voormalige echtelijke woning te blijven voldoen. Voor de aankoop van dat huis was een groot bedrag van [A] geleend en [A] heeft nog een schuld aan [B] , zodat het voorkomen van een executoriale verkoop in het belang van de onderneming(en) was. De managementvergoeding is tot aan de datum van verkoop van de woning doorbetaald, maar nadien is besloten om de vergoeding te beëindigen;60.

- gelet op de financiële positie van [B] was er in 2017 ook niet voldoende ruimte om een managementvergoeding van de omvang die de man voorheen kreeg te betalen en voor een hogere managementvergoeding bestond geen grondslag, aangezien tegenover de vergoeding geen werkzaamheden meer stonden;61.

- de enige andere bron van inkomsten uit [A] vanaf september 2016, de baten vanwege verschuldigde rente op de lening die de man had genomen, werd niet daadwerkelijk door de vennootschap ontvangen, maar werd in mindering gebracht op de schuld in rekening-courant van de vennootschap aan de man en die schuld van [A] in april 2020 is afgelost. Er rest dan alleen nog een schuld van de man aan [A] van meer dan een miljoen euro.62.

Vermogen

Met betrekking tot het vermogen van de man en de mogelijkheid tot al dan niet interen heeft het hof ook niet onbegrijpelijk of rechtens onjuist bepaald dat:

- de man beschikt over drie appartementen aan de [a-straat] in [plaats] , waarvan één door hemzelf wordt bewoond en twee worden verhuurd. Het hof houdt met de inkomsten uit verhuur rekening voor het vaststellen van de draagkracht van de man. Het derde, en duurste, appartement wordt door de man zelf bewoond, maar de alimentatieverplichting van de man strekt volgens het oordeel van het hof niet zo ver dat hij gehouden is om het duurste appartement te verhuren en in één van de andere appartementen te gaan wonen. Dat oordeel is aan het hof als feitenrechter voorbehouden, maar is mijns inziens allerzins begrijpelijk, omdat het hof in aanmerking neemt dat 1) de huur van de andere twee appartementen niet zomaar beëindigd kan worden, 2) dit in beginsel een vrije keuze van de man is, 3) en van hem ook geen andere keuze kan worden verlangd, omdat de woonlast van het appartement in verhouding tot het inkomen van de man niet bovenmatig is;63.

- de man samen met zijn zuster eigenaar is van twee appartementen in [plaats] , waarvan één in gebruik is bij zijn zuster en in het andere de ouders onder een recht van vruchtgebruik wonen, zodat hij daar niet vrijelijk over kan beschikken. Dit is in hoger beroep aangevoerd en door de vrouw niet onderbouwd betwist64.;

- het hof, evenals de rechtbank, aanneemt dat de man feitelijk geen rendement overhield uit zijn vermogen na aftrek van de inkomstenbelasting hierover, en het hof geen rekening houdt met het (fictieve) box 3-rendement en inkomen uit terbeschikkingstelling van vermogen, omdat hier fiscaal (en dus fictief) sprake is van inkomen, maar feitelijk geen geldstroom naar de man toe ontstaat.65.

Het hof is dus - kort gezegd - op alle relevante inkomens- en vermogensbestanddelen die de vrouw aanvoert dan wel bestrijdt ingegaan. Dat het hof niet op alle (niet-onderbouwde) stellingen van de vrouw, bijvoorbeeld dat de man twee auto’s van het merk Porsche66.heeft en tegenverklaringen van financiële adviseurs op het deskundigenrapport is ingegaan, is aan het hof voorbehouden. Het hof behoeft immers niet op alle stellingen in te gaan. De gedachtegang van het hof is mijns inziens - gelet op het partijdebat en het deskundigenrapport - duidelijk en behoefde geen nadere motivering.

Op het voorgaande stuiten alle (sub)klachten in het onderdeel af.

Deel 2: klachten over verdeling kosten deskundigenrapport

In subonderdeel 2.3-IVb (deel 2)67.wordt via een zijweg onder het kopje ‘Kosten rapport’ in twee ongenummerde alinea’s geklaagd over de beslissing van het hof in rov. 2.64 het verzoek van de vrouw om de man te veroordelen in de kosten van de deskundigen en de door haar ingeschakelde financieel expert af te wijzen. De kosten van de deskundige zouden door de proceshouding van de man zijn veroorzaakt, omdat hij onjuiste informatie heeft gegeven en gegevens die in zijn domein lagen niet eigener beweging heeft verstrekt. Het hof zou een beroep op redelijkheid en billijkheid onbesproken hebben gelaten en onbegrijpelijk geoordeeld hebben dat (1) het rapport ook in haar belang was en (2) dat zij dit zou hebben onderkend omdat zij ook een deskundige heeft ingeschakeld. Dat laatste zou een verboden aanvulling van feiten en bovendien onjuist zijn.68.

De klacht faalt.

Het hof overweegt in rov. 2.64 het volgende.

“proceskosten

2.64 Het hof heeft bij beschikking van 9 januari 2020 de kosten van de deskundige vastgesteld op € 17.846,91. De vrouw heeft het hof verzocht de man te veroordelen deze kosten voor zijn rekening te nemen en te bepalen dat hij aan haar de kosten dient te vergoeden van de door haar ingeschakelde financieel expert [betrokkene 1] . Zij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat zij van mening is dat de man met zijn proceshouding deze kosten heeft veroorzaakt. Het hof deelt die visie niet. Het hof heeft een deskundige ingeschakeld om op een aantal vragen antwoord te krijgen en meer duidelijkheid te krijgen over de inkomens- en vermogenspositie van de man. Het was in het belang van de vrouw dat die duidelijkheid zou komen. De noodzaak tot het inschakelen van een deskundige is niet primair gelegen in het onvoldoende inzage geven door de man, maar in de expertise die een deskundige meebrengt. De vrouw heeft de toegevoegde waarde daarvan zelf ook onderkend getuige het feit dat zij zelf ook een financieel expert heeft ingeschakeld. Er is geen aanleiding de kosten daarvan voor rekening van de man te laten komen. Het verzoek van de vrouw zal dan ook worden afgewezen.”

Het hof heeft in rov. 2.64 op het verzoek van de vrouw gereageerd en daarbij duidelijk gemotiveerd dat en waarom het hof de visie van de vrouw niet deelt. Hof’s motivering en gedachtegang op dit punt is goed te volgen. Hier mogen in het algemeen geen hoge eisen aan worden gesteld (zie alinea 2.2). Ik merk daarbij nog op dat de vrouw in hoger beroep (en cassatie) - anders dan de algemene opmerkingen over de proceshouding van de man en over (onjuiste) gegevens die in zijn domein lagen - niet specifiek heeft aangegeven waarom het onderzoek vermeden had kunnen worden en welke gegevens de man eerder had moeten aanleveren of onjuist heeft geleverd.69.Hierop stuit de klacht af.

Deel 3: klachten over rekenfouten

In het derde deel van het middel wordt in de subonderdelen 2.4, 2.5, 2.5-I, 2.5-II (deel 1 en deel 2), 2.5-III, 2.5-IIIb, 2.5-V, 2.5-VI, 2.5-VII, 2.5-VII, 2.670.over verschillende rekenfouten geklaagd die het hof zou hebben gemaakt bij vaststelling van de draagkracht.

Subonderdeel 2.4 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 2.26 en 2.34 van de eindbeschikking dat de schuld op grond van de verdeling, bestaand uit € 500 aflossing en € 212 rente, die de vrouw aan de man maandelijks betaalt niet volledig meetelt voor de draagkracht van de man. Het hof overweegt namelijk dat de aflossingen geen inkomen voor de man vormen (hij raakt immers tegenover de ontvangst van geld een deel van zijn vordering op de vrouw kwijt), maar de rente wel. Het subonderdeel klaagt dat elke vorm van betaling door de vrouw, of dit nu rente of aflossing is, aan de man financiële ruimte zou geven om partner- en kinderalimentatie daarmee/van te betalen. Het hof zou dit miskennen door de betaling van de aflossing niet als inkomen te zien en dus voor de draagkracht buiten beschouwing te laten dat ook (de aanwezigheid van) vermogen (zie subonderdeel 2.3-I) en de mogelijkheid op interen daarvan draagkrachtscheppend is en aldus voor de draagkracht dient te worden meegenomen. Dat zou temeer klemmen nu, zoals in subonderdeel 2.3-IIII al is geciteerd, de vrouw uitdrukkelijk heeft betoogd dat de man kan interen op vermogen.

Subonderdeel 2.5 bevat een inleiding op de rekenfouten die in de klachten 2.5-I, 2.5-II (deel 1 en 2), 2.5-III, 2.5-IIIb, 2.5-V, 2.5-VI, 2.5-VII en 2.5-VII worden behandeld.71.

Subonderdeel 2.5-I richt zich op rov. 2.20-2.22 (periode 1) van de eindbeschikking en betoogt dat het hof de rentelast met betrekking tot de voormalige echtelijke woning in periode 172.ten onrechte in navolging van de rechtbank vaststelt op bruto € 5.694,58 per maand, ofwel op € 68.335,00 per jaar. De rechtbank heeft, bij zijn uitspraak in maart 2016, daarbij de gegevens gehanteerd, ontleend aan de aangifte Inkomstenbelasting 2014 van de man (de aangifte Inkomstenbelasting 2015 van de man was destijds uiteraard nog niet gereed). Het bedrag van € 68.335 blijkt te bestaan uit € 51.000 betaalde rente aan de Rabobank (rente 5,10% (10 jaar vast tot 01.06.2019), vermeerderd met de in 2014 betaalde rente van € 17.335 aan [A] Holding (betreffende de lening van € 1.165.000 op basis van de euribor-rente, verhoogd met een opslag van 1,20%). De hoogte van deze laatste lening bleef gedurende de gehele periode 1 (die eindigt op de verkoopdatum van de woning 29.08.2016) ongewijzigd. De euribor-rente met opslag daalde in 2015 tot € 14.434 en in 2016 tot € 11.568.73.In tegenstelling tot de Rabobanklening(en) werd de lening van [A] Holding bij de verkoop van de woning niet afgelost. De rente van [A] Holding over het jaar 2016 (€ 11.568) heeft betrekking op het gehele jaar, ofwel € 964 per maand. Door een foutieve interpretatie door het Hof van de hypotheekrente van de Rabobank (zie pagina 8 onder 2.21), die ongewijzigd € 4.250 per maand (= € 51.000 per jaar) bleef, werd dit maandbedrag, ten onrechte, gesteld op € 4.730,58 per maand (derhalve € 480,58 per maand te veel). De door het Hof gemaakte berekeningen voor periode 1 dienen te worden aangepast tot de werkelijke bedragen van 2016: totaal € 51.000 voor de Rabobank en € 11.568 aan [A] Holding ofwel in totaal € 62.568, overeenkomende met € 5.214 per maand. Dat is (afgerond) € 481 per maand minder dan berekend. Dit zou vanzelfsprekend leiden tot een ander bedrag aan draagkracht.

Subonderdeel 2.5-II, deel 1,74.bouwt voort op het voorgaande in periode 2 (rov. 2.23-2.32 van de eindbeschikking) en klaagt daarnaast dat ten onrechte bij de man geen korting wegens onredelijke woonlast is toegepast. Deze korting zou € 367,- per maand dienen te zijn. Na eliminatie van € 183,- maandrente, betaald aan [A] Holding voor het appartement [a-straat 3] , zijn de in aanmerking genomen kosten € 1.686,- bestaande uit € 1.291,- rente aan de Rabobank en € 395,- vaste lasten. Bij het hanteren van het uitgangspunt dat de woonlasten worden beperkt tot 30% van het relevante NBI van € 4.397,-, dienen de toegestane woonlasten te worden beperkt tot € 1.319,-. In dat kader zou het ook onbegrijpelijk zijn dat deze korting wel is toegepast bij de vrouw (rov. 2.60).

Daarnaast richt subonderdeel 2.5-II, deel 2, zich ook op rov. 2.33 van de eindbeschikking waarin het hof heeft bepaald dat de rente die de man over de schuld aan [A] moet betalen per medio april 2020 niet meer kan worden verrekend met de rekening-courantvordering die de man op [A] heeft. Het hof zou daarbij echter een onjuist uitgangspunt hebben genomen door uit te gaan van een netto rentelast van € 53.090, - per jaar: “De man heeft onbestreden aangevoerd dat de netto rentelast € 53.090, - per jaar bedraagt.” Het hof heeft dit bedrag ontleend aan een opmerking van de man op het deskundigenrapport (pagina 2 bij vraag 9). De opmerking van de man luidt letterlijk: “Uit de beantwoording van vraag 9 door de heer Boringa volgt dat de netto rentelast op de lening van [A] B. V. vanaf 01.09.2016 € 53.090, - bedroeg.” De man stelt derhalve niet dat dit een jaarbedrag is. De man verwijst naar pagina 16 van het deskundigenrapport. Daar wordt door de heer Boringa in aansluiting op de vraagstelling van het hof over de periode 1 september 2016 tot 17 april 2018 het betreffende bedrag vermeld. Dit bedrag is derhalve geen jaarbedrag, maar een bedrag over een periode van 594 dagen in plaats van over een periode van 365 dagen. Het oordeel van het hof dat dit wel zo is, is dan ook onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Het jaarbedrag bedroeg op basis van de uitgangspunten van het deskundigenrapport € 32.623,- (365: 594 x € 53.090). Het Hof maakt hierbij dus een rekenfout. Rekening houdend met bovenvermelde verrekeningen bedraagt het (aangepaste) bedrag voor de financiering van de voormalige echtelijke woning geen € 957.944,49, doch € 759.944,49. Tegen 5,1% bedraagt de (verbeterde) rente dan geen € 48.855,17 doch € 38.757,17. Verhoogd met de rente van € 2.194,10 voor het appartement is het totaalbedrag dan geen € 51.049,27, doch € 40.951,27 per jaar. Dit is een jaarlijks renteverschil van € 10.098,-. De belastingreductie, aanvankelijk berekend op € 21.550,- dient dan ook te worden aangepast. Deze bedraagt, pro rato berekend, dan 40951/51049 x € 21.550,- ofwel € 17.287. De netto last bedraagt aldus € 40.951,- min € 17.287,- = € 23.664,- per jaar ofwel € 1.972,- per maand (in plaats van € 2.458,- per maand, zoals door het Hof berekend).

Subonderdeel 2.5-III richt zich eveneens tegen rov. 2.33 van de eindbeschikking. Het hof neemt tot uitgangspunt dat rekening moet worden gehouden met een netto-onttrekking van rente vanaf de rekening-courantvordering van de man op [A] Holding. De man onttrekt blijkens de in rov 2.33 uit de jaarstukken aangehaalde bedragen echter feitelijk bruto-rentebedragen door verrekening met de rekening-courantverhouding met [A] . De vordering in rekening-courant van de man loopt daardoor veel sneller terug dan bij doorrekening van het uitgangspunt van het hof (netto-onttrekking) het geval zou zijn geweest. Uitgaande van 34% belastingrestitutie (bron: deskundigenrapport)75.hadden de netto-onttrekkingen wegens rente over elk van de kalenderjaren 2017 en 2018 beperkt behoren te blijven tot € 27.027,83 (€ 38.757,17 voor de voormalige echtelijke woning, verhoogd met € 2.194,10 voor de woning te Utrecht, onder aftrek van € 13.923,44 belastingreductie). De bruto-rente van de lening van de voormalige woning werd vanaf 1 januari 2017 verhoogd van € 11.568,- tot € 59.415,-, terwijl de bruto-rente voor het appartement ongewijzigd bleef (€ 2.194,10). In elk van de jaren 2017 en 2018 werden van de rekening-courantvordering echter de oorspronkelijke bedragen van € 59.415,- en € 2.194,10 afgeboekt, ofwel over 2017 en 2018 samen € 123.218,20. Met andere woorden: over deze twee kalenderjaren samen werd - omdat de man onder meer de belastingrestitutie voor eigen bate nam - totaal € 69.162,54 te veel ten laste van de rekening-courantverhouding gebracht. Het is consequent doorrekenend van belang om de ter beschikkingsstellingsrente over 2017 van € 4.673,- en van € 2.935,- over 2018, ofwel samen € 7.608,- hierop in mindering te brengen (het hof heeft de vordering in rekening-courant immers gesaldeerd met de restschuld op de voormalige echtelijke woning). Het hof gaat uit van een resterend rekening-couranttegoed van € 69.976,- per 31 december 2018 (conform concept jaarrapport), maar rekening houdend met de uitgangspunten van het hof76.behoort in plaats daarvan met een aangepast tegoedsaldo van € 131.530,54 te worden uitgegaan. In plaats van een maandelijkse onttrekking van € 4.254, - (oftewel € 51.049, - per jaar) behoeft slechts € 2.252,32 per maand, ofwel per jaar € 27.027,83 te worden onttrokken aan het tegoed. Uitgaande van het aangepaste aanvangssaldotegoed per 31 december 2018 van € 131.530,54 (in plaats van € 69.976,-) en een aangepaste netto maand-onttrekking van € 2.252,32 kunnen, te verrekenen vanaf 31 december 2018, dan 58 maanden verstrijken alvorens deze “pot” is verbruikt. Dit zou betekenen dat per datum van de beschikking er geen sprake van is dat dit tegoed is verbruikt en dat de per 1 januari 2020 te bepalen alimentatiebedragen gewoon doorlopen naar de toekomst. Nu er geen einddatum is verzocht dient er ook geen einddatum te worden vastgesteld wanneer toekomstige omstandigheden onzeker zijn, kunnen de alimentatiebedragen ten laste van de man niet worden beëindigd.77.Aannemelijk is immers dat te zijner tijd [B] weer op volle toeren draait en er dan een toetsing van de situatie op dat moment zal dienen plaats te vinden.

Subonderdeel 2.5- IIIb verwijt het hof voorts dat het in strijd [handelt] met het eigen uitgangspunt (rov. 2.8 van de eindbeschikking) om renteboekingen, die geen daadwerkelijke geldstroom zijn, (zoals renteboekingen door [A] Holding) buiten aanmerking te laten. In periode 3 zou het hof dat echter niet hebben gedaan. Weliswaar worden de brutobedragen gekort wegens de fiscale aftrekbaarheid daarvan, maar het resterend bedrag wordt, vanaf de aanvang van periode 3 ten onrechte verwerkt als last, die het draagkrachtloos inkomen van de man verhoogt en aldus het NBI verlaagt. Dit pakt vervolgens uit in het nadeel van de vrouw en dient na correcte doorberekening conform de uitgangspunten van het hof te worden aangepast en betekent dat het oordeel over periode zoals in rov. 2.33 t/m 2.37 is opgenomen hetzij onbegrijpelijk hetzij onvoldoende gemotiveerd is. Op grond van voorgaande dienen de alimentatiebedragen dan ook vanaf 1 september 2016 te worden verhoogd. Het draagkrachtloos inkomen van de man waarmee het hof rekent, beloopt € 2.434,-. Na correctie met € 367,- (zie hiervoor), bedraagt dit € 2.067, -Van het inkomen van € 4.397, - resteert dan € 2.330,- per maand. Daarvan is 60% beschikbaar voor alimentatie, oftewel € 1.398,- (in plaats van € 1.178,-). Na aftrek van € 552,- voor kinderalimentatie resteert dan nog € 846,- per maand (was € 626,-) voor partneralimentatie. Na brutering en toepassing van de jus-vergelijking dient de partneralimentatie pro rato dan te worden vastgesteld op € 866,- (846/626 x € 641,-). Dat is per maand € 225,- hoger dan het door het hof vastgestelde bedrag.

Subonderdeel 2.5-V richt zich op rov. 2.35-2.37 van de eindbeschikking. Voor periode 3 berekent het hof een jaarrentelast van € 51.049, - per jaar. Dit zou volgens het hof resulteren in een netto maandlast van € 2.458. Uitgangspunt voor het hof is daarbij dat de man vanwege de voormalige echtelijke woning aan de [b-straat] te [plaats] nog een schuld heeft van € 1.165.000,- aan [A] (zie overweging 2.3.5 eerste volzin):

“De uitkeerbare reserves van [A] bedroegen per 17 april 2018 € 527.543. De man heeft in totaal € 1.224.300 geleend van [A] . Hiervan hangt € 1.165.000 samen met de voormalige echtelijke woning aan de [b-straat 1] in [plaats] , die per 29 augustus 2016 is verkocht.”

Het hof oordeelt echter in rechtsoverweging 2.34 dat op de schuld in mindering strekt het saldo van het depot bij de notaris ad € 276.405,51:

“Het hof neemt verder in aanmerking dat er een bedrag van meer dan € 300.000 bij de notaris in depot staat in verband met de verkoop van de voormalige echtelijke woning. Partijen zijn het erover eens dat de man recht heeft op € 276.405,51 uit dit depot, maar zij zijn door over en weer gestelde verrekenposten nog niet overgegaan tot uitbetaling van enig bedrag. De man heeft een overeenkomst met [A] gesloten op grond waarvan hij het bedrag dat hij ontvangt zal gebruiken om af te lossen op zijn schuld. Uitgaand van het bedrag van € 276.405,51, resteert van zijn schuld ter zake van deze woning en het appartement dan in totaal nog € 1.017.244,49.”

Het hof laat daarbij dan onbesproken de vordering van de man op [A] per 31 december 2017 ad € 128.65078.. Ook om deze reden zou de eindbeschikking onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd zijn.

Het middel vervolgt door te stellen dat het hof in rov 2.37 van de eindbeschikking voorrekent dat het draagkrachtloos inkomen in periode 3 (2020) € 4.628 per maand bedraagt volgens de volgende specificatie: woonlasten woning [a-straat 3] € 1.195 (30% van € 3.984), vermeerderd met € 2.458 (€ 4.254 min belastingreductie € 1.796) voor de voormalige echtelijke woning en met € 975 basisinkomen. Zoals hiervóór (ten aanzien van rov. 2.33, 2,34 en 2.35 in onderdelen 2.5-II t/m V) reeds vermeld is het eerder vermelde bedrag van € 4.254 (bruto) onjuist berekend en daarmee eveneens de belastingreductie. Maar ook het nettobedrag van € 2.458 (of het verbeterde bedrag van € 1.972) behoren niet tot het draagkrachtloos inkomen van de man te worden gerekend. In de eerste plaats niet omdat deze post (voormalige echtelijke woning) niet via de vereiste geldstroom op de man zou drukken. In de tweede plaats niet omdat nog tot tenminste 01.11.2023 geld in de “pot” zit (zie ook subonderdelen 2.2-II t/m V ten aanzien van rov. 2.33. 2.34 en 2.35) en ten derde niet omdat - ook al is de “pot” leeg, er geen sprake is van een geldstroom. De door het Hof aangestelde onafhankelijke deskundige (Boringa) heeft terecht gesteld79.dat hier geen sprake is van een last: de boeking van rentebedragen ten laste van de man komen voor dezelfde bedragen ten goede aan zijn eigen [A] Holding BV (en van [A] Holding geldt niet de restrictie dat hij de medewerking van zijn zuster of van welke willekeurige derde, nodig heeft). Hij is in dit geval volledig zelf bevoegd. En wie aan zichzelf betaalt, heeft dus geen “last” welke in aanmerking komt voor vermindering van draagkracht. Boringa schrapte daarom, en terecht, in zijn rapport p. 17 de beide bedragen als het ware tegen elkaar weg. In strijd daarmee heeft het hof onder meer in rov 2.37 en het dictum bepaald dat dit vanaf 01.05.2020 niet meer van toepassing is. Dit oordeel is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Het zou hier gaan om een samenstel van maatregelen met de kennelijke bedoeling om aanspraken op partner- en kinderalimentatie te ontgaan, waarbij de man de geldstromen, alsook het beheer over zijn onderneming en zijn vermogen in eigen hand heeft, waardoor, anders dan het hof overweegt er wel degelijk sprake is van (voldoende) draagkracht en de verzoeken van de vrouw onverminderd hadden moeten worden toegewezen. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Subonderdeel 2.5-VI richt zich op rov. 2.43 t/m 2.63 en bouwt voort op de rekenfout in subonderdeel 2.5-I. Het hof zou in dat kader in rov. 2.43 en 2.44 het volgende miskennen. “Nu ten aanzien van de periode 1 per maand met € 481 alimentatie woonlasten te veel rekening zou zijn gehouden per maand verminderde hypotheekrente van de Rabobank tot € 4.250 ( [b-straat] ) en de relevante uitgangspunten dienen in periode 1 dienen de zorgkosten voor de man te worden verhoogd van € 635 tot € 654 (1927/2830 x € 960). Na aftrek van de zorgkorting van € 144 resteert dan een maandelijkse bijdrage in de kosten van [het kind] van € 510 (in plaats van € 491. De bijdrage in periode 2 blijft ongewijzigd € 406 (na € 146 zorgkorting),” aldus het middel.

Subonderdeel 2.5-VII betoogt dat het hof in rov. 2.47 het volgende miskent. De hypotheekrente eigen woning wordt voor de periode 01.07.2016 tot 01.09.2016 door het Hof gesteld op € 17.694 per jaar (€ 1.474,50 per maand) voor het appartement en op € 68.335 per jaar (€ 5.695 per maand) voor de voormalige echtelijke woning. De bedragen voor de voormalige echtelijke woning zijn daarbij abusievelijk gesteld op de som van € 51.000 betaald aan de Rabobank en van € 17.335 aan [A] Holding. Dit laatste bedrag is het bedrag dat in het kalenderjaar 2014 in plaats van in 2016 werd verwerkt. In periode 1 werden de bedragen, welke met [A] Holding werden verrekend (€ 182,84 per maand voor het appartement en € 964,00 per maand, voor de voormalige eigen woning), buiten aanmerking gelaten, omdat de man de betreffende bedragen niet feitelijk betaalt (hetgeen het hof vaststelt in rov. 2.49). De werkelijk over 2016 door [A] Holding BV in rekening gebrachte rente beliep in 2016 geen € 17.335, maar € 11.568 per jaar. Dat is € 964 voor elk van de 12 kalendermaanden van 2016. Ten aanzien van rov 2.62 wordt opgemerkt dat, rekening houdend met € 481 te hoog berekende woonlasten van de Rabobank in periode 1, met 60% beschikbaarheid voor alimentatie en onder aftrek van het voor kinderalimentatie bestemde bedrag resteert € 931 (i.p.v. € 662). Ten aanzien van rov 2.63 miskent het hof dat, zijn eigen berekeningen volgend de man niet per 1 april 2020, (het hof bedoelt hierbij 1 mei 2020) ook vanaf 01.05.2020 gewoon draagkracht heeft en dus zowel partner- als kinderalimentatie kan betalen.

Subonderdeel 2.6 bevat een voortbouwklacht.

Deel 3: behandeling van de klachten over rekenfouten

Met betrekking tot de subonderdelen in dit deel van het middel merk ik op dat ik mijn twijfels heb bij de vraag of de rekenfouten die de vrouw naar voren brengt, geschikt zijn voor behandeling in cassatie. Uw Raad heeft bij evidente (door)rekenfouten van het hof bij de berekening van alimentatiebedragen vaker ingegrepen, omdat in een dergelijk geval bleek dat in het licht van het partijdebat of uit eerder aangehaalde overwegingen de motivering niet voldoende inzicht gaf in de gedachtegang van het hof.80.De rekenfouten die hier naar voren worden gebracht, hebben niet dat kaliber. Mijns inziens stuiten de genoemde subonderdelen reeds hierop af. Het middel lijkt hier namelijk - voor zover het te volgen valt - het partijdebat op meerdere punten over te willen doen of (selectief) bedragen te noemen - waarbij de berekeningen onduidelijk zijn - en op die manier uit te nodigen tot een feitelijke herbeoordeling, waar in cassatie geen plaats voor is. Het middel heeft het bijvoorbeeld in subonderdeel 2.5-II deel 2, p. 21, over ‘bovenvermelde verrekeningen’ waaruit een aangepast bedrag van financiering van bijna € 200.000,- minder zou blijken, maar het is onduidelijk op welke verrekeningen het middel doelt en hoe het tot dit bedrag komt. In zoverre voldoet het middel mijns inziens ook niet aan de eisen van 407 lid 2 Rv.

Ten overvloede merk ik nog het volgende op.

De klacht in subonderdeel 2.4. faalt. Daarbij stel ik hetgeen in alinea 2.2, 2.12 en 2.50 staat voor de duidelijkheid nogmaals voorop, namelijk dat de vaststelling en weging van de factoren die de draagkracht van de onderhoudsplichtige bepalen, voorbehouden zijn aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het hof heeft bepaald dat de aflossing op de (rest)schuld op grond van de verdeling die de vrouw maandelijks aan de man betaalt niet mee moet worden gerekend voor zijn draagkracht. Die schuld heeft kennelijk betrekking op de restschuld na verkoop van de echtelijke woning.81.De gedachtegang van het hof hierbij was dat de man bij de ontvangst van aflossingen een deel van zijn vordering op de vrouw kwijt raakt en dat dit dus geen inkomen vormt. Die gedachtegang lijkt mij goed te volgen, waarbij het uitgangspunt dat het hof een grote mate van vrijheid geniet bij vaststelling van de draagkracht een belangrijke rol speelt.

Bij de klacht in subonderdeel 2.5-I is het volgende van belang.

Uit rov. 3.70 en 3.72 van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank volgt dat het bedrag van € 5.694,- per maand is vastgesteld zonder rekening te houden met de rentelasten aan [A] .

“3.70 … “3.70 …Naar het oordeel van de rechtbank heeft de man onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat de rente die hij aan [A] moet betalen hoger is dan de rente die hij van [A] zou ontvangen. De man heeft enkel gesteld dat hij inteert op zijn vermogen en daarbij verwezen naar de brieven van zijn accountant. Deze enkele stelling en verwijzing acht de rechtbank, zonder nadere toelichting van de zijde van de man, echter onvoldoende. Gelet hierop zal de rechtbank [bij] de bepaling van de woonlasten van de man geen rekening houden met de hypotheekrente die hij verschuldigd is aan [A] van € 17.335,-- bruto (ten aanzien van de echtelijke woning) en € 2.196,-- per jaar (ten aanzien van het appartement aan de [a-straat 3] ).

“3.70 … De rechtbank houdt daarentegen wel rekening met de hypotheekrente bij de Rabobank van € 16.872,-- bruto per jaar (ten aanzien van het appartement aan de [a-straat 3] ) respectievelijk € 51.000,-- bruto per jaar (ten aanzien van de echtelijke woning) en de overige eigenaarslasten van in totaal (300 + 190=) € 490,-- per maand….

3.72. Vanaf 1 september 2016 houdt de rechtbank rekening met een totaal aan netto woonlasten van € 5.646.- per maand, bestaande uit:

Het hof lijkt dus in rov. 2.20 - in het voordeel van de vrouw - ten onrechte van het bedrag van € 5.694,- nog een rentebedrag van € 964,- per maand voor de lening van [A] eraf te hebben gehaald. Hierop stuit de klacht in subonderdeel 2.5-I af. Daarop voortbouwend falen de klachten in de subonderdelen 2.5-II, eerste zin, subonderdeel 2.5-VI en subonderdeel 2.5-VII ook.

Subonderdeel 2.5-II, deel 1, klaagt dat er ten onrechte geen korting wegens onredelijke woonlast is toegepast in periode 2, maar uit rov. 2.29 van de eindbeschikking volgt dat het hof met een forfaitaire woonlast rekening heeft gehouden.

“2.29 Op basis van de cijfers over 2016 wordt de draagkracht van de man vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NB1 - (0,3 NB1 + € 890)]. Omdat geen sprake is van een dubbele woonlast, blijft voor de woonlasten van de man in dit geval het forfaitaire deel van 0,3 NBI gehandhaafd.”

De klacht in subonderdeel 2.5-II, deel 1, faalt.

Met betrekking tot subonderdeel 2.5-II, deel 2, merk ik nog op dat in rov. 2.33 van de eindbeschikking het hof heeft overwogen dat de deskundige heeft berekend dat eind 2020 de schuld van [A] aan de man zal zijn afgelost (ik wijs erop dat dit inderdaad staat op p. 26 van het deskundigenrapport), dat de man terecht heeft opgemerkt dat dit zelfs al eerder het geval is (zie brief man d.d. 9 januari 2020 en pleitnota man bij hof onder III) en dat de schuld inmiddels is afgelost. Het hof heeft hier de stelling van de man gevolgd. Dit oordeel is aan de feitenrechter voorbehouden en kan niet op juistheid worden onderzocht. Onbegrijpelijk is het niet.

Overigens levert ook de door het middel bepleitte berekening in subonderdeel 2.5-II, deel 2, geen draagkracht op voor de alimentatie. Het eindbedrag van de berekening van het middel volgend, namelijk dat van een netto last van € 1.972 per maand in plaats van het door het hof berekende € 2.458,- zou moeten worden uitgegaan, is het draagkrachtloos inkomen alsnog meer dan het NBI van € 3.984, namelijk (30% x € 3.984 + 1.972 + 975=) € 4.142,20. De klacht in subonderdeel 2.5-II, deel 2, faalt daarmee ook wegens gebrek aan belang.

Voor zover het middel in subonderdeel 2.5-III ook stelt dat het hof ten onrechte de alimentatie heeft beëindigd en dat dat voor dit onderdeel van belang zou zijn, miskent het middel dat het hof de alimentatie per 1 mei 2020 op nihil heeft gesteld en niet heeft beëindigd. Op grond van art. 1:401 lid 1 BW kan de vrouw, maar ook de man, nog steeds een wijzigingsverzoek doen als de omstandigheden wijzigen. De hoge motiveringseisen die gelden ingeval van een beëindiging van alimentatie gelden in casu dus niet. Daarop stuit de klacht van de vrouw ook af.

In subonderdeel 2.5-IIIb en 2.5-V wordt op meerdere punten betoogd dat het hof ten onrechte rekening houdt met rentelasten aan [A] Holding vanaf mei 2020. Dit zou namelijk geen daadwerkelijke geldstroom zijn (subonderdeel 2.5-IIIb, eerste zin), niet via de vereiste geldstroom op de man drukken (subonderdeel 2.5-V, p. 23, laatste alinea) en de deskundige zou ook vraagtekens hebben geplaatst bij deze rentelast.82.Het middel miskent daarmee dat het hof blijkens rov. 2.20 de rente verschuldigd aan [A] niet meenam in de draagkrachtberekening toen de man deze rentelast feitelijk niet betaalde, maar zijn vordering in rekening-courant verrekende vanwege de schuld van [A] aan de man. In rov. 2.33 komt het hof tot de conclusie dat die schuld per mei 2020 is afgelost, zodat het hof vanaf dat moment rekening gaat houden met een feitelijke betaling van rente. Die gedachtegang lijkt mij goed te volgen, maar vormt vooral een feitelijk oordeel dat in cassatie beperkt toetsbaar is. Voorop dient immers te staan dat in beginsel alle schulden van invloed zijn op de draagkracht van een onderhoudsplichtige, ook schulden die zijn ontstaan na het tijdstip waarop de onderhoudsplicht is komen vast te staan en ook schulden waarop niet wordt afgelost. De feitenrechter kan grond aanwezig oordelen om in afwijking van deze hoofdregel aan bepaalde schulden geen of minder gewicht toe te kennen, zolang hij voldoende inzicht heeft gegeven in de gedachtegang die hem tot deze beslissing heeft geleid.83.Dat inzicht heeft het hof voldoende en op begrijpelijke wijze gegeven.

In subonderdeel 2.5-V wordt nog zijdelings geklaagd dat het hof de vordering van de man op [A] per 31 december 2017 ad € 128.650 onbesproken laat en ook om deze reden de eindbeschikking onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. Uit rov. 2.33 volgt echter dat het hof met die vordering wel rekening heeft gehouden, omdat vanaf mei 2020 die vordering is verrekend met de rentelasten van de man.

Tot slot merk ik op dat – in lijn met alinea 2.77 en 2.79 - de klachten in de subonderdelen 2.5-III, 2.5-IIIb en 2.5-V vooral falen, omdat het aan de feitenrechter is de factoren die de draagkracht en behoefte bepalen vast te stellen en te wegen. Deze oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Ook kunnen aan deze oordelen geen hoge motiveringseisen worden gesteld.84.Hierop stuiten de klachten met name af.

De voortbouwklacht in subonderdeel 2.6 deelt in het lot van het voorgaande en faalt ook.

Nu alle klachten falen dient het cassatieberoep te worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G