Hof Amsterdam, 26-09-2013, nr. 12/00334, nr. 12/00335, nr. 12/00365, nr. 12/00366

De rechtbank heeft in haar uitspraak, die tevens betrekking heeft op de beroepen van belanghebbende en van [A] in de onder 1.6 vermelde zaken – voor zover hier van belang – de navolgende feiten vastgesteld. [A] wordt daarin (evenals in de hierna opgenomen citaten uit deze uitspraak) aangeduid als ‘eiser’, de BV als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’.

“2.1. Eiser heeft sinds het overlijden van zijn vader in 1992, 100% van de aandelen in eiseres. De activiteiten van eiseres bestaan uit vermogensbeheer. Eiseres verstrekt financieringen aan derden en belegt in vastgoed. Er zijn deelnemingen verworven en er zijn vennootschappen opgericht. Eiser bestuurt deze vennootschappen. Tot 2002 is de moeder van eiser directeur van eiseres, daarna eiser.

Eiser woonde op [A-straat 1] te [Z] tot 2004 samen met zijn moeder en daarna alleen. Het pand is eigendom van eiseres en wordt sinds 1959 verhuurd voor 1/3 aan de vader van eiser (toenmalige directeur). De materiële onderneming van de vader van eiser, ontwikkeling en verkoop van pick-upnaalden, werd gedreven vanuit het pand. Op het moment van overlijden van de vader van eiser is er uitsluitend nog sprake van vermogensbeheer.

De totale huurwaarde van de woning is op 1 mei 1959 bepaald op f 6.500 per jaar. In 1992 wordt tussen de moeder van eiser enerzijds en eiseres anderzijds de afspraak gemaakt dat de woning voor 55% als privé wordt aangemerkt en wordt een huurbedrag van f 24.000 ofwel € 10.891 per jaar bedongen dat als loon in natura voor de moeder van eiser wordt aangemerkt. De huur is inclusief alle kosten zoals gas water, licht, verzekeringen, heffingen, belastingen, (tuin)onderhoud, etc. Deze kosten komen ten laste van eiseres.

Nadat eiser directeur is geworden wordt de huur in rekening-courant geboekt en niet meer als loon in natura in aanmerking genomen bij zijn moeder. In de bezwaarfase inzake de onderhavige belastingaanslagen overlegt eiser een op 28 september 2010 getekend huurcontract. In 2002 bedroeg de huur nog steeds € 10.891 (f 24.000). Vanaf 2002 wordt de huur ook niet geïndexeerd.

Bij brief van 23 februari 2004 is door verweerder in het kader van de aanslagregeling Vpb 2002 de volgende vraag gesteld aan eiseres: “Wat en aan wie wordt er precies verhuurt en hoeveel vierkante meter betreft dit ten opzichte van het eigen gebruik van de vennootschap”. Het antwoord van eiseres d.d. 18 maart 2004 luidt: “Huuropbrengsten: zie als bijlage het grootboekkaartje van de huuropbrengsten (bijlage 10). De [A-straat 1] wordt voor 45% door de vennootschap gebruikt en voor 55% verhuurd”. Voorts blijkt uit de bij de brief gevoegde afschrijvingsstaat betreffende het tweede halfjaar 2002 dat de aanschafwaarde van de woning € 174.592 heeft bedragen. De aangifte Vpb 2002 is gevolgd door verweerder.

In 2008 zijn boekenonderzoeken gestart naar de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV en Vpb over de jaren 2003 t/m 2006. Naar aanleiding van de controlerapporten dienaangaande zijn de onderhavige belastingaanslagen opgelegd.

Op 30 juni 2008 is de woning bezichtigd door de Rijkstaxateur [naam]. Eiser heeft aangewezen welke ruimten in het woonhuis (gedeeltelijk) zakelijk zouden worden gebruikt. Het betrof:

- de woon/eetkamer; hier zouden relaties worden ontvangen;

- een kamer achter de keuken, deze zou worden gebruikt als kantoor;

- een kamer naast de woonkamer; deze zou worden gebruikt als kantoor. In deze kamer staat een biljarttafel.

Er is geen sprake van afgescheiden ruimten die (nagenoeg) exclusief geschikt zijn voor zakelijk gebruik. De door eiser aangewezen ruimten hebben geen zelfstandige opgang en geen zelfstandige voorzieningen.

Door de taxateur van de Belastingdienst (BD) is vastgesteld dat de huur, zoals die door derden in 2008 zou zijn overeengekomen, € 42.000 per jaar bedraagt voor de gehele woning. De huurwaarde in de jaren vóór 2008 zijn door de controleurs teruggerekend met een veronderstelde indexering van 4%. Op basis hiervan zijn de volgende uitdelingen huur in aanmerking genomen bij het vaststellen van de onderhavige belastingaanslagen:

Jaar Betaalde huur 55% Zakelijke huur 100% Zakelijke huur

(vlgs taxatie BD) eisers

2003 € 10.891 € 34.521 € 29.821

2004 € 10.891 € 35.902 € 30.745

2005 € 10.891 € 37.337 € 31.360

200[6] € 10.891 € 38.831 € 32.207

Voor de aangebrachte correcties zijn de controlerend ambtenaren uitgegaan van 100% gebruik van de woning door eiser. Voor zover het betrof jaren waarin navorderingsaanslagen zijn opgelegd (2003 en 2004) zijn de controlerend ambtenaren uitgegaan van de prijs die eisers hebben gehanteerd, maar dan herrekend naar een 100% verhuursituatie (€ 10.891/55%) in plaats van 55%. De huur is derhalve als volgt gecorrigeerd:

Jaar Betaalde huur 55% Gecorrigeerde huur Hogere winst

2003 € 10.891 € 19.801 € 8.910

2004 € 10.891 € 19.801 € 8.910

2005 € 10.891 € 37.337 € 26.446

200[6] € 10.891 € 38.831 € 27.940

De volgende kosten met betrekking tot de woning zijn ten laste van eiseres gekomen. Deze kosten zijn niet doorberekend aan eiser. Verweerder heeft deze bedragen niet in aftrek aanvaard bij eiseres en als winstuitdeling in aanmerking genomen bij eiser:

2003 2004 2005 2006

4110 Energie/Servicekosten GWL € 7.745 € 9.389 € 8.479 € 4.165

4120 Onderhoud gebouwen € 38.944 € 21.394 € 357 € 10.810

4130 Verzekering en belasting OG € 1.538 € 2.988 € 374 € 1.265

4190 Overige huisvestingskosten € 2.207 € 2.749 € 5.830 € 11.200

BTW € 1.628 € 2.293

Niet gecorrigeerd ivm verhuurderslasten

(Posthumes schilderwerk) -/- € 2.353

Totaal € 48.081 € 36.520 € 16.668 € 29.733

Deze posten zijn per jaar als volgt gespecificeerd:

(…)

2.8.1.3. Specificatie 2005

4110 Energie/Servicekosten GWL € 8.479

4120 Onderhoud gebouwen € 357

4130 Verzekering en belasting OG

Polis [...] € 249

Brandverzekering (eigenaarskosten) -/- € 125

Waterschapsbelastingen 2002/2004 € 270

Eigenaarskosten -/- € 270

Gemeente [Z] 2005 € 1.241

Eigenaarskosten (zonder afvalstoffenheffing) -/- € 991

4190 Overige huisvestingskosten

Asa 2005 € 581

[...] € 5.089

Glazenwasserij € 160

2.8.1.4. Specificatie 2006

4110 Energie/Servicekosten GWL € 4.165

4120 Onderhoud gebouwen € 10.810

4130 Verzekering en belasting OG

Gemeentelijke belastingen € 1.265

4190 Overige huisvestingskosten

Asa 2006-2007 € 297

[...] € 456

[...] € 10.447

(…)

Volgens het door eisers overgelegde huurcontract [A-straat 1] artikel 4 lid 2 komen onderhoud en reparaties aan de buitenzijde van het verhuurde voor rekening van verhuurder. Genoemd artikellid bepaalt voorts: “Voor rekening van huurder komen de kosten van onderhoud en reparaties die niet voor rekening van verhuurder zijn, waaronder in ieder geval alle geringe en dagelijkse reparaties worden begrepen. Daartoe worden onder meer geacht te behoren: herstellingen aan of vernieuwing van schellen, grendels, sloten, krukken, kranen, raamkoorden en ruiten, het onderhoud van al hetgeen tot de cerntraleverwarmingsinstallatie, de gas- en waterleidingen en de elektrische geleidingen behoort, daaronder begrepen de eventueel nodige herstelling of vernieuwing van afsluiters, voorts het binnenschilderwerk en het behangen of witten van muren en plafonds, het schoonmaken en ledigen van putten, goten, pijpen, riolen, schoorstenen en rookkanalen, alsmede het ontstoppen van afvoerleidingen.”

Als inventaris is in 2003 de aanschaf van een jacuzzi ten bedrage van € 20.500 geactiveerd door eiseres. Het afschrijvingspercentage is 20. De jacuzzi staat in de tuin van de woning [A-straat 1].

Eiseres heeft op 9 januari 2003 een Ferrari 360 Modena (bouwjaar 2002) kenteken [kenteken] gekocht voor € 180.500. Er is in vier jaar afgeschreven tot nihil. In de periode 2003 tot en met 2006 zijn de volgende kosten ten laste van de vennootschap gebracht:

Jaar 2003 2004 2005 2006

Reparatiekosten € 2.138

Verzekeringen € 2.804 € 2.804 € 2.804

Motorrijtuigenbelasting € 488 € 518 € 532 € 536

Afschrijvingen € 45.125 € 45.125 € 45.125 € 45.125

€ 45.613 € 50.585 € 48.461 € 48.465

Er is weinig met de auto gereden. In september 2010 stond de kilometerteller op 4809 km.

Eiseres rekende in de periode 2003 t/m 2006 voorts de volgende auto’s tot haar ondernemingsvermogen:

Een BMW 320 i coupé (bouwjaar 1993/1994), kenteken [kenteken].

Een Mercedes-Benz SL 500 cabriolet (bouwjaar 2002) kenteken [kenteken], cataloguswaarde € 118.000. Deze auto is in mei 2004 gekocht door eiseres en op 4 januari 2006 overgegaan naar eiser.

Een Mercedes-Benz SL 65 AMG Cabriolet (bouwjaar 2004) kenteken [kenteken], cataloguswaarde € 300.000. Deze auto is door eiseres gekocht op 30 november 2005.

Eiser beschikt in privé over de volgende auto’s:

Een Lincoln Continental Mark IV uit 1959, kenteken [kenteken] (klassieke auto)

Een BMW 535i Sedan, kenteken [kenteken] (tot 11 april 2005)

Een Mercedes Benz C 320 4-matic Combi (vanaf 11 maart 2005).

(…)

Eisers hebben de jaarrekening- en aangifte werkzaamheden ondergebracht bij de heer [naam] van [kantoor] en vanaf het belastingjaar 2007 behartigt gemachtigde de fiscale aangelegenheden van eisers.

In 2006 zijn via een memoriaalboeking reis- en verblijfkosten uit 2005 ad € 24.936 en uit 2006 ad € 55.559, geboekt op grootboekkaart 4440 Reis- en verblijfkosten. De bedragen komen van grootboekkaart 2000 Uitzoekvraagposten. De uitgaven zijn niet nader gespecificeerd. De meeste van deze uitgaven zijn betaald met een [credit card], waarvan de afrekeningen aanwezig zijn in de boekhouding van eiseres.

Tijdens de bezwaarprocedure inzake de onderhavige belastingaanslagen heeft eiseres een achteraf opgesteld overzicht verstrekt, waarin van genoemde uitgaven een bedrag van € 14.350 als privéuitgaven en een bedrag van € 66.146 als zakelijke uitgaven is aangemerkt. In de als zakelijk aangemerkte uitgaven is begrepen een bedrag van € 28.657 voor drie horloges.

Met betrekking tot de horloges heeft eiseres bij brief van 15 december 2010 naar voren gebracht dat deze door eiseres - soms in opdracht - worden verkocht, aan o.a. de heer [naam] en voormalig zakenpartner [naam]. Er is ook vanuit eiseres een horloge cadeau gedaan aan degene die jarenlange beleggingsadviezen aan eiseres heeft gegeven. Verkoop blijkt niet uit de grootboeken en ook niet uit de aangiften btw van eiseres.

Voor overige reiskosten geeft eiseres aan dat die verband houden met onroerend goed projecten in Mexico ([...] waarin een belang wordt gehouden), Zuid Afrika, Estland en Canada en dat dit niet steeds heeft geleid tot concrete investeringen. Projecten Mexico of Zuid Afrika staan volgens verweerder bijvoorbeeld niet op de balans.

Vervolgens – nadat eiseres op 25 januari 2011 kenbaar is gemaakt dat de correctie wordt gehandhaafd - komt eiseres met een andere verklaring voor de uitgaven, namelijk dat eiser twee [credit cards] heeft één voor eiser in privé en een voor eiseres (companycard). Door een misverstand bij de adviseurs zijn de uitgaven van beide kaarten toegerekend aan eiseres en zijn alle uitgaven daar verwerkt. Er wordt gewerkt aan een nieuw overzicht.

In beroep heeft eiseres een overzicht overgelegd van de uitgaven met de [credit cards], waarbij een uitsplitsing is gemaakt in zakelijke uitgaven en privé-uitgaven. Diverse uitgaven die zijn gedaan met de privécredicard, reis- en verblijfkosten alsmede inkoop van horloges zijn hierbij alsnog tot de privéuitgaven gerekend. Op basis hiervan komt eiser tot de volgende opstelling:

€ corrigeren voor Vpb 2006

In de aangifte Vpb 2006 in aftrek gebracht 80.496

Af: naar 2005 24.936 ja

55.560

Af: te activeren uitgaven 2.283 ja

53.177

Af: doorbelasten aan [B BV] 9.924 ja

43.253

Af: kosten [X BV] 6.241

Kosten privé 37.012 ja

Eiseres heeft appartementsrechten[B-straat 1] en [B-straat 2] op 20 april 2006 gekocht van [naam] voor € 700.000.[B-straat 1] is op 23 juni 2006 verkocht aan [naam] voor € 350.000. De opbrengst hiervan is verrekend met een schuld van eiser aan de koper. Per ultimo 2006 staan de appartementsrechten geactiveerd op de balans van eiseres voor € 743.467 (inclusief aankoopkosten). Koper had een vordering op eiser in privé ter zake van de aankoop door eiser van een pand [C-straat 1] te [plaatsnaam]. Eiseres verklaart uit dien hoofde een vordering in rekening-courant te hebben op eiser van € 350.000. Eisers zijn door de betrokken notaris destijds erop gewezen dat dit in de administratie van eiseres verwerkt moest worden.

Eiser is lid van twee golfclubs, [golfclub 1] en [golfclub 2]. De kosten voor het lidmaatschap van [golfclub 1] brengt eiseres ten laste van de fiscale winst in de jaren 2003 tot en met 2006. De kosten voor het lidmaatschap [golfclub 2] blijven voor rekening van eiser.

(…)

De belastingaanslagen zijn na bezwaar als volgt vastgesteld:

(…)

Naheffingsaanslag DB 2005

netto bruto

Uitdeling huur € 26.446 € 35.261

Uitdeling huurderslasten € 16.668 € 22.224

Uitdeling jacuzzi € 4.100 € 5.466

Interne compensatie gemist rendement Ferrari € 1.661 € 2.214

Uitdeling Ferrari € 48.461 € 64.614

Totaalbedrag uitdeling € 129.779

De dividendbelasting bedraagt € 32.444. De vergrijpboete is berekend over een bedrag van € 31.891, zijnde het bedrag van de naheffingsaanslag minus het bedrag aan interne compensatie.

Naheffingsaanslag DB 2006

netto bruto

Uitdeling huur € 27.940 € 37.253

Uitdeling huurderslasten € 29.733 € 39.644

Uitdeling jacuzzi € 4.100 € 5.466

Interne compensatie gemist rendement Ferrari € 9.700 € 12.933

Uitdeling Ferrari € 48.465 € 64.620

Reis- en verblijf € 80.495 € 107.327

Interne compensatie inzake [B-straat] € 9.047 € 12.063

Totaalbedrag uitdeling € 267.243

De dividendbelasting bedraagt € 67.060. De vergrijpboete is berekend over een bedrag van € 60.811, zijnde het bedrag van de naheffingsaanslag minus het bedrag aan interne compensatie.”

Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.

Het Hof voegt hieraan nog de volgende feiten toe.

In een met betrekking tot het pand [A-straat 1] te [Z] (hierna: het pand) in 2010 op schrift gestelde huurovereenkomst van 1 februari 2002 tussen belanghebbende en [A], de directeur enig aandeelhouder van belanghebbende, is het object van de verhuur als volgt omschreven:

“Het gedeeltelijk exclusieve gebruik van pand met garage en tuin (…).

 Het exclusieve gebruik van de onzelfstandige woonruimte op de eerste verdieping van het woonhuis door huurder persoonlijk met zijn eventuele huisgenoten alsmede

 Het met de verhuurder gezamenlijk gebruik van de bedrijfsruimte op de begane grond, waaronder de ontvangstruimte, werkkamers, keuken, toilet, toegang, kelder en garage, welk[e] ruimten huurder in gebruik deelt met verhuurder.

(…)

Artikel 3: gebruik bedrijfsruimten

(…)2. Huurder en verhuurder stellen vast dat deze ruimten op de begane grond, kelder en de garage van het pand grotendeels bestemd zijn om te worden gebruikt als bedrijfsruimte voor de werkzaamheden van verhuurder en huurder in het kader van activiteiten van vermogensbeheer en het aangaan van beleggings- en investeringsovereenkomsten.”

In het door de rechtbank (onder 2.5) vermelde, aan belanghebbende toegezonden controlerapport vennootschapsbelasting over de jaren 2003 t/m 2006, gedagtekend 2 december 2009, is omtrent de in verband met de naheffingsaanslagen DB op te leggen vergrijpboeten – voor zover thans van belang – het volgende medegedeeld:

“6.4 Dividendbelasting

(…)

Vergrijpboete

Naast de naheffingsaanslagen dividendbelasting 2004 tot en met 2006 worden vergrijpboetes van 50% opgelegd, ingevolge artikel 67f Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 28 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998.

De grondslagen van de boetes zijn de bedragen van de naheffingsaanslagen, voor zover die bedragen als gevolg van opzet van de belastingplichtige niet zouden zijn geheven.

De feiten en omstandigheden op grond waarvan de vergrijpboetes worden opgelegd betreffen:

Door de vennootschap zijn betalingen verricht, ter bevrediging van diverse persoonlijke behoeften van de aandeelhouder. De aandeelhouder is hiermee door de vennootschap bevoordeeld. De vennootschap en de aandeelhouder waren zich van deze bevoordeling bewust, of hadden zich hiervan bewust kunnen en moeten zijn. De vennootschap had zich dienen te realiseren dat de bevoordeling van de aandeelhouder onderworpen is aan de heffing van dividendbelasting. (…)

Ondanks de bewustheid van de bevoordeling en de bewustheid van het feit dat dit gevolgen heeft voor de heffing van dividendbelasting, heeft belastingplichtige van de winstuitdeling geen aangifte gedaan. Hiermee heeft belastingplichtige willens en wetens de reële kans aanvaard dat te weinig belasting werd geheven. Er is sprake van (voorwaardelijke) opzet.”

In het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg is omtrent de door de rechtbank in onderdeel 4.30 van haar uitspraak vermelde overeenstemming tussen partijen inzake de correctie Ferrari het volgende opgenomen:

“[de gemachtigde:]

We zijn er uitgekomen dat de auto per 1 januari 2004 overgaat tegen de fiscale boekwaarde. De rekening-courant van de DGA wordt aangepast. De rente correctie vanaf 2004 wordt in een keer in 2007 in aanmerking genomen. [D]e uitdelingscorrecties komen te vervallen. Om de rentecorrecties pas in 2007 te laten plaatsvinden is wat mij betreft akkoord.

(…)

[de inspecteur:]

Wat mij betreft is het prima om de rentecorrecties pas in 2007 te laten plaatsvinden. Alle kosten gaan uit de bv. Per 1 januari 2004 gaat ook de motorrijtuigenbelasting uit de bv.”

Ter zitting in hoger beroep heeft de gemachtigde onder meer het volgende verklaard:

“Ik heb in mijn pleitnota alsnog het standpunt ingenomen dat de in aanmerking genomen uitdelingen voor de dividendbelasting niet mogen worden gebruteerd, omdat de Hoge Raad in zijn arrest van 3 mei 2013, nrs. 12/01371 en 12/03274, LJN: BZ9951, het toetsingskader ter zake heeft verduidelijkt. Gelet op deze nieuwe ontwikkeling kom ik met de inspecteur een deelcompromis overeen, inhoudende dat[X BV] (hierna: [X BV]) verklaart dividendbelasting te zullen verhalen op de aandeelhouder, dat ik daarvan bewijs zal overleggen en dat de inspecteur – gelet op die toezegging – akkoord gaat met een naheffing van dividendbelasting vrij van brutering.”

De inspecteur heeft ter zitting in hoger beroep dit deelcompromis bevestigd.

In een ter zitting van het Hof door belanghebbende overgelegde verklaring van [de weduwe], de weduwe van [A] sr., is onder meer het volgende vermeld:

“De grote kelder staat nog altijd vol met voorraden pick-upnaalden en kristalmicrofoons en andere apparatuur.”

Verweerder heeft met betrekking tot het verschil tussen een zakelijke huurprijs en de huurprijs die daadwerkelijk is voldaan voor [A-straat 1] te [Z] winstuitdelingen in aanmerking genomen bij eiser. Het verschil tussen een zakelijke huurprijs en de voldane huurprijs is voorts als winst bij eiseres in aanmerking genomen.

Een winstuitdeling is aanwezig indien sprake is van een bevoordeling van een aandeelhouder als zodanig die kan plaatsvinden uit winst of winstreserves dan wel in het vooruitzicht van te maken winst, waarbij de aandeelhouder en de vennootschap zich bewust zijn of redelijkerwijs bewust hebben moeten zijn van de bevoordeling (hierna ook te noemen: eis van dubbele bewustheid) en de aandeelhouder de bevoordeling in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft aangenomen (vgl. onder meer HR 24 oktober 2003, nr. 37.856, BNB 2004/112 en HR 8 juli 1997, nr. 32.050, BNB 1997/295).

Niet in geschil is dat een zakelijke huur voor het gehele pand in 2008 € 42.000 bedraagt. Evenmin is in geschil dat voor het vaststellen van een zakelijke huurprijs rekening moet worden gehouden met een jaarlijkse indexering van de huur. Verweerder neemt de zakelijke huur in 2008 als uitgangspunt en rekent vervolgens met een veronderstelde indexering van 4% terug naar wat een zakelijke huur in de onderhavige jaren zou hebben moeten bedragen. Deze benadering is volgens eisers niet juist. Bij de beoordeling van de hoogte van de in aanmerking te nemen huur dient volgens eisers te worden gekeken naar de voorgeschiedenis van de verhuur van de woning tot en met het jaar 2002. Aanvangshuur en maximaal toegestane jaarlijkse huurverhogingen bepalen de ruimte voor eiseres om in de onderhavige jaren huur in rekening te brengen. De huur bedraagt volgens eisers, uitgaande van de per 1 januari 1959 makelaars /taxateurs vastgestelde huur van f 6.500 per jaar en op basis van CBS-gegevens inzake historische huurverhogingen in de jaren vanaf 1959, voor het gehele pand € 29.821 (2003), € 30.745 (2004), € 31.360 (2005) en € 32.207 (2006). Verweerder komt in zijn benadering op een jaarlijkse huur van € 34.521 (2003) € 35.902 (2004), € 37.337 (2005) en € 38.831 (2006).

4.15. De rechtbank volgt verweerder niet in de door hem voorgestane benadering en is van oordeel dat de historische benadering in de omstandigheden van het geval een passender benadering geeft van de zakelijke huurprijs in de onderhavige jaren. Onjuist is de stelling van verweerder dat eiser in 2002 de nieuwe huurder werd van de woning, zodat de veronderstelling dat in relatie tot een derde tussentijds een marktconforme huurprijs zou zijn afgesproken geen hout snijdt. Er is na het overlijden van de vader van eiser steeds sprake geweest van dezelfde huurder en eiser heeft, zo hebben eisers onweersproken gesteld, krachtens huurrecht de rechten en verplichtingen uit het bestaande huurcontract na overlijden van zijn vader overgenomen. De omstandigheid dat het voordeel van het woongenot ter zake van de (niet betaalde) huur tot 2002 bij de moeder van eiser in aanmerking is genomen als loon in natura en door haar is genoten in haar hoedanigheid van directeur van eiseres brengt niet met zich dat zij tussentijds als huurder van de woning moet worden aangemerkt. Anders dan verweerder gaat de rechtbank ervan uit dat de woning tussentijds niet aan een andere huurder is toegewezen en dient de oorspronkelijke huurprijs, waarvan niet in geschil is dat deze zakelijk was, als uitgangspunt te worden genomen bij het vaststellen van een zakelijke huurprijs in de onderhavige jaren. Het feit dat ondertussen geen materiële onderneming meer in of vanuit de woning van eiser wordt uitgeoefend acht de rechtbank bij de beoordeling van de hoogte van een zakelijke huurprijs irrelevant. De stelling van verweerder dat in 1992 – anders dan in 1959 waarin een kale huurprijs zou zijn bepaald - een zogenoemde all in huurprijs is afgesproken en dat dit tot gevolg heeft dat de berekening van eisers onjuist is, kan de rechtbank zonder nadere onderbouwing niet volgen. Deze stelling is bovendien in strijd met de hierna te bespreken correctie ter zake van huurderslasten waarbij klaarblijkelijk ervan uit is gegaan dat eiseres deze kosten niet heeft doorberekend aan eiser en voor eigen rekening heeft genomen.

De berekening van de historisch bepaalde huurprijs op de door eisers voorgestane wijze is voor het overige niet betwist. De rechtbank ziet ook geen aanleiding voor een andere berekening en volgt eisers in zoverre en gaat ervan uit dat in verhouding tot een derde de jaarlijkse huur voor het gehele pand zou hebben bedragen: € 29.821 (2003), € 30.745 (2004), € 31.360 (2005) en € 32.207 (2006).

De rechtbank is voorts van oordeel dat voor de berekening van een zakelijke huurprijs dient te worden uitgegaan van volledig gebruik van het pand [A-straat 1] te [Z] door eiser. Hierbij neemt de rechtbank in het bijzonder in aanmerking dat het pand naar aard en inrichting een woonhuis betreft dat eiser in privé volledig tot zijn beschikking stond. De toelichting die eisers hebben gegeven omtrent bestemming en gebruik van het pand brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Volgens de verklaringen van eisers en blijkens de alsnog op 28 september 2010 schriftelijk vastgelegde huurovereenkomst tussen eisers liepen zakelijk gebruik en privégebruik van de woning door elkaar en in genoemde huurovereenkomst staat niet duidelijk omschreven welke ruimten aan eiser worden verhuurd. De als kantoorruimte aangemerkte vertrekken in de woning kunnen uitsluitend via privégedeelten en de voordeur van de woning worden bereikt. In de door eisers overgelegde plattegrond van de woning hebben de onderscheiden vertrekken veelal woonbestemmingen, zoals blijkt uit benamingen als “woonkamer” en “hall-eetkamer”. De door eiser genoemde omvangrijke akoestische kamer/geluidsstudio op de begane grond is aangeduid als woonkamer op de door eiser overgelegde tekeningen, zodat de rechtbank eisers niet volgt in hun opvatting dat deze ruimte niet geschikt is voor bewoning. De rechtbank neemt bij voormeld oordeel voorts in ogenschouw dat eiseres zich in de onderhavige jaren uitsluitend bezighield met vermogensbeheer en geen materiële onderneming meer dreef in of vanuit het pand en eisers onvoldoende naar voren hebben gebracht om aan te nemen dat (veelvuldig) zakelijke relaties werden ontvangen in het woonhuis of anderszins voldoende zakelijke activiteiten aldaar hebben plaatsgevonden om aan te kunnen nemen dat het pand deels voor eiseres was bestemd en een lagere huurprijs op zijn plaats was. De stellingen van eisers, namelijk dat anders dan ten tijde van de waarnemingen ter plaatse in de onderhavige jaren geen kinderbox en biljarttafel aanwezig waren in de genoemde ruimten, brengen in het voorgaande geen verandering.

Eisers betogen voorts dat ter zake van de te lage huur geen sprake is van een uitdeling omdat een ervaren adviseur van een gerenommeerd belastingadvieskantoor in de jaren 90 de door eisers gehanteerde verdeling zakelijk/privé heeft vastgesteld. Aldus is volgens eisers niet voldaan aan het vereiste van dubbele bewustheid omdat eisers tot een zorgvuldige vaststelling van het woningdeel en het niet-woningdeel hebben willen komen. Eisers voeren in dit verband voorts aan dat in de onderhavige jaren gebruik is gemaakt van een belastingadviseur (zie onderdeel 2.15) die bij de verwerking van de cijfers in de jaarrekeningen en aangiften keuzes heeft gemaakt die niet expliciet met hen zijn besproken en dat zij mochten vertrouwen op de deskundigheid van deze adviseur gelet op zijn staat van dienst en de jarenlange samenwerking. Met betrekking tot het gedeelte dat niet voor wonen is bestemd is ook overigens geen sprake van verrijking van de aandeelhouder, aldus eiser.

De rechtbank volgt eisers niet in voormeld betoog. Naar het oordeel van de rechtbank had het eisers duidelijk moeten zijn dat eiser in privé het genot heeft gehad van de gehele woning en dat het zakelijk gebruik onvoldoende was om voor het bepalen van de huurprijs uit te gaan van de gemaakte verdeling zakelijk/privé. De omstandigheid dat eiser zich voor de gemaakte verdeling heeft laten adviseren, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Het door eisers ingenomen standpunt dat de onjuiste verdeling te wijten is aan de belastingadviseur van eiser miskent dat eiser zelf verantwoordelijk is voor het doen van een juiste aangifte en dat de rechtsgevolgen van handelingen van een door hem ingeschakelde belastingadviseur eiser treffen. Gesteld noch gebleken is dat in dezen sprake is geweest van onbevoegde vertegenwoordiging. De rechtbank is voorts van oordeel dat het voordeel eiser is toegekomen in zijn hoedanigheid van aandeelhouder. Naar het oordeel van de rechtbank is derhalve voldaan aan het genoemde vereiste van dubbele bewustheid en is ook voor het overige voldaan aan de vereisten voor het in aanmerking nemen van een winstuitdeling. Dit betekent dat verweerder terecht de winst van eiseres heeft gecorrigeerd voor de te lage huur en zijn dienaangaande terecht winstuitdelingen in aanmerking genomen bij eiser.

(…)

De huur dient gelet op het voorgaande in de onderhavige jaren als volgt te worden gecorrigeerd:

2003: € 29.821 minus € 10.891 = € 18.930.

2004: € 30.745 minus € 10.891 = € 19.854

2005: € 31.360 minus € 10.891 = € 20.469

2006: € 32.207 minus € 10.891 = € 21.316

In de naheffingsaanslag DB 2005 is de huur gecorrigeerd met een bedrag netto € 26.446 en bruto € 35.261. De in aanmerking te nemen uitdeling dient te worden verminderd tot een bedrag van € 20.469 maal 100/75 = € 27.292. In de naheffingsaanslag DB 2006 is de huur gecorrigeerd met een bedrag netto € 27.940 en bruto € 37.253. De in aanmerking te nemen bruto uitdeling dient te worden verminderd tot een bedrag van € 21.316 maal 100/75 = € 28.421.

(…)

Correctie huurderslasten [A-straat 1] te [Z] (IB/PVV 2003, DB 2005-2006 en Vpb 2004-2006)

Vaststaat dat eiseres de kosten met betrekking tot [A-straat 1] ten laste van de winst heeft gebracht en dat geen kosten zijn doorberekend aan eiser. Het gaat voornamelijk om kosten die door de huurder plegen te worden gedragen (huurderslasten). Verweerder heeft dienaangaande winstuitdelingen bij eiser in aanmerking genomen en heeft de kosten niet in aftrek aanvaard bij eiseres.

Eisers betogen dat ter zake van de huurderslasten geen sprake is van een uitdeling omdat een ervaren adviseur van een gerenommeerd belastingadvieskantoor in de jaren 90 de door eisers gehanteerde verdeling zakelijk/privé heeft vastgesteld. Aldus is volgens eisers niet voldaan aan het vereiste van dubbele bewustheid omdat eisers tot een zorgvuldige vaststelling van het woningdeel en het niet-woningdeel hebben willen komen. Eisers voeren in dit verband voorts aan dat in de onderhavige jaren gebruik is gemaakt van een belastingadviseur (zie onderdeel 2.15) die bij de verwerking van de cijfers in de jaarrekeningen en aangiften keuzes heeft gemaakt die niet expliciet met hen zijn besproken en dat zij mochten vertrouwen op de deskundigheid van deze adviseur gelet op zijn staat van dienst en de jarenlange samenwerking.

Met betrekking tot de toerekening van de huurderslasten op basis van de verdeling zakelijk/privé en het voordeel dat eiser hieruit is toegekomen is, zoals hiervoor onder 4.19 is geoordeeld, voldaan aan het vereiste van dubbele bewustheid. Gelet op de aard en de omvang van de als huurderslasten aangemerkte uitgaven zoals weergegeven in onderdeel 2.8, mede bezien in het licht van de hoogte van afgesproken huurprijs, is de rechtbank ook van oordeel dat eisers zich bewust moeten zijn geweest van de bevoordeling gelegen in het niet doorbelasten van deze uitgaven. Ook in dat opzicht hebben eisers zich niet kritiekloos kunnen verlaten op hun belastingadviseur. Bovendien kan ervan worden uitgegaan dat eiser, gelet op de hoeveelheid onroerend goed die hij in zijn bezit heeft en zijn rol als directeur van een vermogensbeheerder, kennis heeft van de vastgoedmarkt. De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiser had moeten weten dat genoemde uitgaven ten laste van de huurder en niet ten laste van de verhuurder plegen te komen. Nu eiser directeur was van eiseres in de onderhavige jaren dient ervan te worden uitgegaan dat deze kennis en wetenschap eveneens bij eiseres aanwezig was. De rechtbank is gelet op het een en ander van oordeel dat eisers zich redelijkerwijs bewust moeten zijn geweest van de bevoordeling en dat eiser de bevoordeling in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft aangenomen. De huurderslasten zijn terecht als winstuitdelingen in aanmerking genomen bij eiser en zijn terecht niet in aftrek aanvaard bij eiseres.

Gelet op het voorgaande dient voor de bepaling van het bedrag van de winstuitdelingen ervan worden uitgegaan dat het gehele pand door eiseres ter beschikking is gesteld aan eiser. De rechtbank volgt eisers derhalve niet in hun opvatting dat een deel van de huurderslasten kan worden toegerekend aan eiseres. De huurderslasten dienen volledig voor rekening van eiser te komen.

Met eisers is de rechtbank evenwel van oordeel dat een deel van de als huurderslasten aangemerkte uitgaven in zakelijke verhoudingen voor rekening van de eiseres als verhuurder konden komen. De rechtbank zal de diverse uitgaven hierna per jaar afzonderlijk bespreken.

(…)

Met betrekking tot 2005 oordeelt de rechtbank als volgt. De tuinkosten rekent de rechtbank tot de huurderslasten en zijn terecht in de correctie betrokken. Een zakelijk gebruik van de tuin is gesteld noch gebleken. Met betrekking tot de woonlastennota hebben eisers niet aannemelijk gemaakt dat hierin uitgaven zijn begrepen die zakelijk bezien voor rekening van eiseres hebben kunnen komen. Voor de overige uitgaven 2005 is zulks evenmin aannemelijk geworden. De naheffingsaanslag DB 2005 en de (navorderings)aanslag Vpb 2005 blijven op dit punt gehandhaafd.

Met betrekking tot 2006 oordeelt de rechtbank als volgt. De tuinkosten rekent de rechtbank tot de huurderslasten en zijn terecht in de correctie betrokken. Een zakelijk gebruik van de tuin is gesteld noch gebleken. Met betrekking tot de woonlastennota hebben eisers niet aannemelijk gemaakt dat hierin lasten zijn begrepen die in zakelijke verhoudingen voor rekening van eiseres zouden kunnen komen. Met betrekking tot 2006 is zulks voor het overige evenmin aannemelijk geworden. De naheffingsaanslag DB 2006 en de aanslag Vpb 2006 blijven op dit punt gehandhaafd.

Correctie uitdeling Ferrari (IB/PVV 2003, DB 2005-2006 en Vpb 2004-2006)

Partijen zijn ter zitting tot overeenstemming gekomen over de correcties die verband houden met de Ferrari. Deze auto zal per 1 januari 2004 tegen de boekwaarde worden overgebracht naar het privévermogen van eiser. De rekening-courant van eiseres met eiser zal op dat punt worden aangepast. De uitdelingscorrecties in de onderhavige belastingaanslagen IB/PVV en DB vervallen en de correcties in de Vpb blijven in stand. De rentecorrectie vanaf 2004 zal bij de regeling van de aanslag IB/PVV 2007 in één keer aanmerking worden genomen. Daarbij zal het gemiste rendement worden berekend op basis van de boekwaarde van de auto, waarbij wordt uitgegaan van afschrijving in vier jaar, een restwaarde van 20% en een rente van 4,5%.

De rechtbank volgt het compromis van partijen en zal de belastingaanslagen IB/PVV en DB dienovereenkomstig verminderen. De aanslagen IB/PVV 2003 en DB 2005 en 2006 zullen worden verminderd met de correcties die verband houden met de Ferrari. (…)

De boetes begrepen in de belastingaanslagen IB/PVV en DB zullen dienovereenkomstig worden verminderd (zie hierna).

Reis- en verblijfkosten (DB 2006 en Vpb 2005 en 2006)

Onder de noemer reis- en verblijfkosten heeft eiseres met betrekking tot het jaar 2006 een bedrag van € 80.495 ten laste van de winst gebracht. Het betreft uitgaven met twee [credit cards] waarvan de een op naam staat van eiser en de ander op naam van eiseres. Van de uitgaven heeft een bedrag van € 24.936 betrekking op het jaar 2005. Verweerder heeft genoemd bedrag van € 80.495, in zijn geheel niet in aftrek aanvaard bij het vaststellen van de aanslag Vpb 2006 en heeft het bruto bedrag hiervan als winstuitdeling in aanmerking genomen in de naheffingsaanslag DB 2006. Eiseres berekent de correctie in de aanslag Vpb in totaal op € 74.255. Voor de DB 2006 stelt eiseres zich primair op het standpunt dat geen sprake is van een uitdeling en subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat de (netto) uitdeling niet € 80.496 bedraagt, maar € 37.012.

Met eiseres gaat de rechtbank ervan uit dat genoemde bedrag ad € 80.495 ten laste van eiseres is gekomen. Hoewel eiseres steeds met wisselende verklaringen komt met betrekking tot deze uitgaven met de [credit cards], acht de rechtbank op basis van het in beroep overgelegde overzicht van de genoemde uitgaven aannemelijk dat een deel van deze uitgaven voor zakelijke doeleinden ten behoeve van eiseres is gedaan. De rechtbank volgt eiseres in haar stelling dat in 2006 een bedrag van € 6.241 en dat in 2005 een bedrag van € 2.599 is uitgegeven ten behoeve van eiseres. Aannemelijk is dat eiseres in het kader van haar activiteiten van vermogensbeheer enige reis- en verblijfkosten heeft moeten maken voor investeringsprojecten in het buitenland. Anders dan verweerder acht de rechtbank de uiteindelijk in aftrek geclaimde bedragen niet disproportioneel. De correctie in de navorderingsaanslag Vpb 2006 dient derhalve conform het nader ingenomen standpunt van eiseres te worden verminderd tot een bedrag van € 74.255. Met betrekking tot de (navorderings)aanslag Vpb 2005 strekt alsnog een bedrag van € 2.599 ten laste van de belastbare winst van eiseres.

Eiseres stelt zich met betrekking tot de aanslag DB 2006 primair op het standpunt dat er in het geheel geen winstuitdeling is en dat niet is voldaan aan vorenomschreven eis van dubbele bewustheid. Daartoe betoogt zij dat de belastingadviseur de jaarrekeningen en de aangiftes tot 2007 verzorgde en bij verwerking van de cijfers in de jaarrekeningen en in de aangiften keuzes heeft gemaakt die niet expliciet zijn besproken met eisers. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij mochten vertrouwen op deze adviseur gelet op zijn staat van dienst en de jarenlange samenwerking.

Zoals hiervoor ook reeds overwogen met betrekking tot de huurcorrectie kan dit betoog niet slagen. Het betoog van eiseres miskent dat zij zelf verantwoordelijk is voor een juiste afdracht van dividendbelasting en dat de rechtsgevolgen van handelingen van een ingeschakelde belastingadviseur haar treffen. Gesteld noch gebleken is dat in dezen sprake is geweest van onbevoegde vertegenwoordiging. Blijkens het door eiseres overgelegde overzicht gaat het hier om uitgaven, zoals reis- en verblijfkosten in verband met reizen naar het buitenland en uitgaven voor horloges, die naar hun aard dienen te worden aangemerkt als privé-uitgaven. De rechtbank is van oordeel dat eiser zich ervan bewust moet zijn geweest dat hij met genoemde uitgaven in privé werd bevoordeeld. Nu eiser directeur was van eiseres in de onderhavige jaren dient ervan te worden uitgegaan dat deze kennis en wetenschap eveneens bij eiseres aanwezig was. De rechtbank is gelet op het een en ander van oordeel dat eisers zich redelijkerwijs bewust moeten zijn geweest van de bevoordeling en dat eiser de bevoordeling in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft aangenomen.

Met betrekking tot de uitgaven die zijn gedaan in 2005 kan in 2006 geen winstuitdeling in aanmerking worden genomen. De aanslag dient derhalve ook in zoverre te worden verminderd. Afgezien van genoemd bedrag van € 6.241 is met betrekking tot 2006 niet komen vast te staan dat sprake is van zakelijke uitgaven of van uitgaven die zullen worden doorbelast aan een met eiseres gelieerde vennootschap. De uitgaven zijn derhalve voor het overige terecht als winstuitdelingen in aanmerking genomen bij eiser. De correctie onder de noemer reis- en verblijf in de naheffingsaanslag DB 2006, dient gelet op het een en ander als volgt te worden vastgesteld:

Totaalbedrag € 80.496

Af: betreft 2005 € 24.936

€ 55.560

Af: kosten eiseres € 6.241

Netto winstuitdeling € 49.319

Bruto winstuitdeling € 49.319 * 100/75 = € 65.758

Interne compensatie[B-straat] (DB 2006 en Vpb 2006)

Vaststaat dat eiseres de haar toekomende opbrengst ter zake van de verkoop van[B-straat 1] heeft verrekend met een schuld van eiser in privé aan de kopende partij. Aldus is een vordering van eiseres op eiser ontstaan. Verweerder stelt dat gederfde rente over deze vordering op eiser dient te worden aangemerkt als uitdeling van winst. Eiseres heeft in 2006 een bedrag van € 9.047 aan rente misgelopen (6,5 maanden * 4,5% * * 371.169), aldus verweerder.

Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de gederfde rente een winstuitdeling betreft in voormelde zin en is dienaangaande terecht de winst van eiseres gecorrigeerd. Anders dan eiseres meent, is hierbij ook voldaan aan het vereiste van dubbele bewustheid. Vast staat dat destijds door de notaris erop is gewezen dat de verrekening in de administratie van eiseres verwerkt diende te worden. Deze wetenschap dient aan eiseres te worden toegerekend, ook indien eiseres wordt gevolgd in haar stelling dat de transactie destijds is begeleid door een voormalige zakenpartner van eiser. Eisers hadden zich redelijkerwijs moeten realiseren dat ter zake van de verrekening een vordering van eiseres op eiser bestond en dat door het achterwege blijven van rentevergoedingen, een rentevoordeel voor eiser zou ontstaan. Aannemelijk is voorts dat dit voordeel eiser is toegekomen in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van eiseres. Het beroep op interne compensatie slaagt. De correcte blijft in stand.

(…)

Conclusies belastingaanslagen

Voorgaande leidt tot de volgende conclusies met betrekking tot de onderhavige belastingaanslagen.

(…)

Naheffingsaanslag DB 2005

De naheffingsaanslag DB 2005 zal gelet op het voorgaande als volgt worden berekend.

netto bruto

Uitdeling huur (4.23) € 20.469 € 27.292

Uitdeling huurderslasten € 16.668 € 22.224

Uitdeling jacuzzi € 4.100 € 5.466

Totaalbedrag uitdeling € 54.982

De dividendbelasting bedraagt € 13.745.

Naheffingsaanslag DB 2006

De naheffingsaanslag DB 2006 zal gelet op het voorgaande als volgt worden berekend.

netto bruto

Uitdeling huur (4.23) € 21.316 € 28.421

Uitdeling huurderslasten € 29.733 € 39.644

Uitdeling jacuzzi € 4.100 € 5.466

Reis- en verblijf (4.36) € 49.319 € 65.758

Interne compensatie inzake [B-straat] € 9.047 € 12.063

Totaalbedrag uitdeling € 151.352

De dividendbelasting bedraagt € 37.838.

(…)

Boetes

(…)

Vergrijpboete DB 2005

Met betrekking tot de bij de navorderingsaanslag IB/PVV 2003 opgelegde vergrijpboete, overweegt de rechtbank als volgt.

(…)

Met betrekking tot de uitdelingscorrecties is een boete van 50% opgelegd wegens opzet. Opzet is het willens en wetens handelen of nalaten. De stelplicht en - bij betwisting – de bewijslast dienaangaande ligt bij de inspecteur. Onder opzet valt ook voorwaardelijk opzet. Van voorwaardelijk opzet als bedoeld in artikel 67e van de AWR is sprake indien de belastingplichtige willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de aanslag tot een te laag bedrag zou worden vastgesteld of anderszins te weinig belasting zou worden geheven. Daarbij verdient nog opmerking dat voor het aannemen van voorwaardelijk opzet niet alleen is vereist dat belanghebbende ten tijde van het doen van de aangifte wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat daardoor te weinig belasting zou worden geheven, maar ook dat hij die kans toen bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen) (Hoge Raad 3 december 2010, 09/04514, BNB 2011/59).

Vooropgesteld moet worden dat eiser zich in de onderhavige jaren heeft bediend van een belastingadviseur (zie onderdeel 2.15), dat deze adviseur – naar eiser stelt - in de aangiften en jaarrekeningen keuzes heeft gemaakt die niet expliciet met hem zijn besproken en dat eiser op de deskundigheid van deze adviseur heeft vertrouwd gelet op zijn staat van dienst en de jarenlange samenwerking. Voor (bestuursrechtelijke) fiscale vergrijpboetes is de mogelijkheid van toerekening van opzet of grove schuld van een ander dan de belastingplichtige aan de belastingplichtige uitgesloten. De omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, aan wie opzet of grove schuld kan worden verweten, kan samengaan met de mogelijkheid dat bij de belastingplichtige zelf (voorwaardelijk) opzet of grove schuld aanwezig is geweest. In dat verband kan van belang zijn of de belastingplichtige de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur. Wat in dit opzicht redelijkerwijs van de belastingplichtige kan worden gevergd, zal intussen van geval tot geval sterk kunnen verschillen, bij voorbeeld naar gelang zijn hoedanigheid en zijn kennis en ervaring omtrent de terzake relevante fiscale en andere aspecten. De inspecteur heeft van een en ander de stelplicht en de bewijslast (Hoge Raad, 1 december 2006,nr.  40.369, NTFR 2006, 1710). Voor zover verweerder heeft bedoeld te stellen dat opzet aan genoemde adviseur kan worden verweten en eiser onvoldoende zorg heeft betracht bij de keuze van de adviseur en bij de samenwerking met de adviseur, heeft verweerder zijn stellingen, gelet ook op hetgeen eiser dienaangaande naar voren heeft gebracht, onvoldoende onderbouwd. Verweerder heeft in zoverre niet voldaan aan de op hem rustende bewijslast. De rechtbank zal thans per uitdelingscorrectie beoordelen of opzet bij eiser persoonlijk aanwezig is geweest. Opmerking verdient dat, anders dan verweerder betoogt, de in het voorgaande beantwoorde vraag of voldaan is aan het vereiste van dubbele bewustheid een andere toets is dan de onderhavige of sprake is van (voorwaardelijk) opzet.

Met betrekking tot de correctie van de huur van de woning [A-straat 1] is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat het aan (voorwaardelijk) opzet van eiser te wijten is dat op dit punt te weinig belasting is geheven.

Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de rechtbank eiser volgt in zijn benadering waarbij uitgegaan wordt van de historisch bepaalde huurprijs. Weliswaar is de huurprijs ten onrechte niet berekend over de gehele woning en had eiser moeten begrijpen dat in zakelijke verhoudingen een hogere huurprijs in rekening zou zijn gebracht, doch de rechtbank acht niet bewezen dat het aan (voorwaardelijk) opzet van eiser te wijten is dat hierdoor te weinig belasting zou geheven. Hierbij neemt der rechtbank in aanmerking dat het door eiser ingenomen standpunt dat een deel van de woning zakelijk is gebruikt - gelet op de besproken historie van het gebruik door eiseres en gelet op het gemengde karakter van het gebruik - in redelijkheid kan worden verdedigd en eiser zich in het verleden voor het maken van een verdeling van de huurprijs heeft laten adviseren door een gerenommeerd belastingadvieskantoor. De enkele omstandigheid dat de huurprijs sinds 1992 niet is geïndexeerd acht de rechtbank weliswaar zeer slordig, doch (voorwaardelijk) opzet is de rechtbank op dit punt evenmin aannemelijk geworden.

Met betrekking tot de correctie huurderslasten acht de rechtbank opzet evenmin bewezen. Ook hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het door eiser ingenomen standpunt dat een deel van de woning zakelijk is gebruikt – zoals hierboven geoordeeld - in redelijkheid kan worden verdedigd en eiser zich in het verleden voor het maken van een verdeling van de huurprijs heeft laten adviseren door een gerenommeerd belastingadvieskantoor. Voorts verdient in dit verband opmerking dat een deel van de door eiseres opgevoerde kosten alsnog kunnen worden aangemerkt als lasten van eiseres en dus geen huurderslasten betreffen. Met betrekking tot de overige kosten is vast komen te staan dat deze ten laste van eiser behoorden te komen en is sprake van een winstuitdeling. Verweerder heeft evenwel onvoldoende gesteld om aan te nemen dat het aan opzet van eiser te wijten is dat in zoverre te weinig belasting is geheven. Voor het aannemen van opzet is immers vereist dat eiser het onderhavige voordeel willens en wetens niet heeft aangegeven of dat hij wist van de aanmerkelijke kans dat te weinig belasting zou worden geheven en dat hij die kans bewust heeft aanvaard. Van een dergelijke bewustheid bij eiser heeft verweerder in casu te weinig gesteld. De omstandigheid dat is voldaan aan de vereisten voor het aannemen van een winstuitdeling acht de rechtbank op zichzelf onvoldoende om voor het opleggen van een vergrijpboete vereiste opzet aan te nemen.

De correctie met betrekking tot de uitdeling jacuzzi is niet in geschil. Het gaat uitsluitend om de vraag of het aan opzet van eiser te wijten is dat dienaangaande de aanslag te laag is vastgesteld. Verweerder heeft naar voren gebracht dat de aard van de activiteiten van eiseres niet met zich meebrengt dat voor de uitoefening van die activiteiten een jacuzzi vereist is en dat de plaatsing van een jacuzzi bij de woning aan de [A-straat 1] is ingegeven door persoonlijke motieven van eiser. De rechtbank is van oordeel dat eiser zich bewust is geweest van deze bevoordeling en dat hij moet hebben geweten dat dit gevolgen kon hebben voor de heffing van inkomstenbelasting. Eiser had aldus ten tijde van het doen van de aangifte wetenschap van de aanmerkelijke kans dat door het niet verantwoorden van deze bevoordeling te weinig belasting zou worden geheven. De rechtbank acht aannemelijk dat eiser die kans toen ook bewust heeft aanvaard, zodat sprake is van voorwaardelijk opzet in voormelde zin. De rechtbank volgt eiser niet in zijn betoog dat hij in redelijkheid heeft kunnen verdedigen dat de jacuzzi zakelijke belangen van eiseres diende, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat met de voor de woning gemaakte verdeling zakelijk/privé een pleitbaar standpunt is ingenomen. De omstandigheid dat eiseres heeft vertrouwd op haar belastingadviseur en hem voor deskundig heeft mogen houden neemt naar het oordeel van de rechtbank niet weg dat eiseres in dezen persoonlijk het verwijt van voorwaardelijk opzet wordt gemaakt. De vergrijpboete van 50% acht de rechtbank passend en geboden en deze blijft in zoverre overeind.

Hoewel eiser beter had moeten weten en gelet op het voorgaande voldaan is aan het voor een winstuitdeling vereiste dubbele bewustheid, acht de rechtbank (voorwaardelijk) opzet niet bewezen met betrekking tot bovenstaande uitdelingscorrecties, met uitzondering van de boete over de uitdeling jacuzzi. Nu verweerder zich niet subsidiair op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van grove schuld, vervalt de boete over de uitdelingscorrecties, met uitzondering van de boete over de uitdeling jacuzzi.

De boete berekend over de correctie uitdeling Ferrari vervalt eveneens nu deze correctie ingevolge het door partijen gesloten compromis is komen te vervallen.

(…)

Vergrijpboete DB 2005

Voor wat betreft de boete over de uitdelingscorrecties heeft hetzelfde te gelden als hiervoor in onderdeel 4.51 is geoordeeld inzake de boete over de uitdelingscorrecties in de navorderingsaanslag IB/PVV 2003. Hoewel eiseres beter had moeten weten en gelet op het voorgaande voldaan is aan het voor een winstuitdeling vereiste dubbele bewustheid, acht de rechtbank (voorwaardelijk) opzet niet bewezen met betrekking tot bovenstaande uitdelingscorrecties, met uitzondering van de boete over de uitdeling jacuzzi. Nu verweerder zich niet subsidiair op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van grove schuld, vervalt de boete over de uitdelingscorrecties, met uitzondering van de correctie uitdeling jacuzzi. Resteert een boete ten bedrage van € 5.466 * 25% * 50% = € 683.

Vergrijpboete DB 2006

Met betrekking tot de bij de naheffingsaanslag DB 2006 opgelegde vergrijpboete, overweegt de rechtbank als volgt.

Ten aanzien van tot de correctie onder de noemer uitdeling reis- en verblijfkosten acht de rechtbank voorwaardelijk opzet bewezen. De rechtbank acht aannemelijk dat eiser ten tijde van het doen van aangifte heeft geweten dat hij in het onderhavige jaar was bevoordeeld doordat eiseres privékosten van eiser voor haar rekening heeft genomen. Voorts is naar het oordeel van de rechtbank op dat moment sprake van een zogenoemd kansweten bij eiseres. Eiseres moet zich terdege hebben gerealiseerd dat door het niet verantwoorden van deze bevoordeling te weinig belasting kon worden geheven. Aannemelijk is dat eiseres ten tijde van afdracht op aangifte wist dat met het onverantwoord laten van dit voordeel de aanmerkelijke kans ontstond dat te weinig belasting zou zijn afgedragen. De rechtbank acht voorts aannemelijk dat eiseres die kans toen ook bewust heeft aanvaard. De omstandigheid dat eiseres heeft vertrouwd op haar belastingadviseur en hem voor deskundig heeft mogen houden neemt naar het oordeel van de rechtbank niet weg dat eiseres in dezen persoonlijk het verwijt van voorwaardelijk opzet wordt gemaakt. De boete van 50% over de uitdeling reis- en verblijfkosten zal in zoverre worden gehandhaafd, zij het dat deze wordt verminderd overeenkomstig de vermindering van de correctie (zie 4.47.6).

Voor wat betreft tot de boete over de overige uitdelingscorrecties heeft hetzelfde te gelden als hiervoor in onderdeel 4.51 is geoordeeld inzake de boete over de uitdelingscorrecties in de navorderingsaanslag IB/PVV 2003. Hoewel eiser beter had moeten weten en gelet op het voorgaande voldaan is aan het voor een winstuitdeling vereiste dubbele bewustheid, acht de rechtbank (voorwaardelijk) opzet niet bewezen met betrekking tot bovenstaande uitdelingscorrecties, met uitzondering van de correctie uitdeling jacuzzi. Nu verweerder zich niet subsidiair op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van grove schuld, vervalt de boete over de uitdelingscorrecties, met uitzondering van de boete over de uitdeling jacuzzi.

De boete bij de naheffingsaanslag DB 2006 bedraagt gelet op het voorgaande

Boete uitdeling jacuzzi € 5.466 * 25% * 50% € 683

Boete uitdeling reis- en verblijfkosten € 65.758 * 25% * 50% € 8.219

€ 8.902”

Ter zitting in hoger beroep zijn partijen het onder 2.5 weergegeven deelcompromis overeengekomen. Op grond van dit compromis concluderen partijen eenparig dat ter zake van de in aanmerking te nemen uitdeling, zoals deze uiteindelijk zal komen vast te staan, brutering met verschuldigde dividendbelasting achterwege dient te blijven. Het Hof volgt partijen hierin, nu niet is gebleken dat dit eensluidend standpunt van partijen berust op een onjuiste rechtsopvatting. Dit betekent dat reeds op deze grond de bestreden uitspraak van de rechtbank niet in stand kan blijven en dat zowel de uiteindelijk in aanmerking te nemen winstuitdeling als de boetegrondslag zonder de genoemde brutering zullen worden vastgesteld.

Winstuitdeling huur [A-straat 1]

Belanghebbende heeft in hoger beroep aangevoerd – onder verwijzing naar haar in eerste aanleg ingediende stukken – dat de rechtbank ten onrechte haar standpunt heeft verworpen omtrent de omvang van de in aanmerking te nemen winstuitdeling vanwege een te lage door belanghebbende aan haar directeur/grootaandeelhouder (hierna: dga) in rekening gebrachte jaarhuur (hierna ook: de huurcorrectie). Volgens belanghebbende is het pand [A-straat 1] wel degelijk voor 45% zakelijk gebruikt en dient de in aanmerking te nemen winstuitdeling vanwege de huurcorrectie daarom te worden verminderd tot (netto) € 6.357 (2005) respectievelijk € 6.822 (2006). De door de rechtbank in aanmerking genomen winstuitdelingen op grond van de correctie huurderslasten worden door belanghebbende in hoger beroep niet betwist, zij het dat – zoals onder 5.1 is overwogen – de uitdelingscorrectie niet dient te worden gebruteerd.

De inspecteur heeft deze standpunten van belanghebbende betwist. In zijn opvatting is de rechtbank (behoudens de hiervoor vermelde brutering) tot een juiste beslissing gekomen.

Op de gronden die zijn aangegeven in de gelijktijdig gedane uitspraak met de kenmerknummers 12/00336, 12/00363, 12/00364 en 12/00367 (betreffende de aan belanghebbende opgelegde (navorderings)aanslagen Vpb 2004 t/m 2006), welke gronden op overeenkomstige wijze van toepassing zijn in de onderhavige zaak, is het Hof van oordeel dat de hogere beroepen van belanghebbende gedeeltelijk gegrond zijn. De ter zake van de huurcorrectie in aanmerking te nemen winstuitdeling dient te worden verminderd tot (€ 31.360 * 0,9) – € 10.891 = € 17.333 (2005) respectievelijk (€32.207 * 0,9) – € 10.891 = € 18.095 (2006).

Winstuitdeling reis- en verblijfkosten (2006)

Belanghebbende heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank voor het jaar 2006 de vanwege de correctie reis- en verblijfkosten in aanmerking te nemen winstuitdeling te hoog heeft berekend. Volgens belanghebbende dienen op het door de rechtbank in aanmerking genomen bedrag aan (netto) uitdeling van € 49.319 (zie overweging 4.36 rechtbank) twee correcties te worden aangebracht, te weten een bedrag van € 2.383 aan te activeren uitgaven en een bedrag van € 9.924 vanwege aan haar zustervennootschap [B BV] door te belasten uitgaven. Ter zake van deze twee bedragen is zij niet verarmd, waardoor van een uitdeling van winst geen sprake kan zijn, zo stelt belanghebbende.

In hoger beroep heeft belanghebbende een kopie overgelegd van twee grootboekkaarten uit haar administratie ter onderbouwing van haar stelling dat zij in het boekjaar 2010 alsnog is overgegaan tot doorbelasting van reis- en verblijfkosten voor een bedrag van € 9.924 (2006) respectievelijk € 6.630 (2005) aan haar zustervennootschap [B BV], welke vennootschap deze doorbelasting volgens belanghebbende heeft geaccepteerd. Om die reden concludeert belanghebbende tot een bedrag van € 37.012 aan voor het jaar 2006 in aanmerking te nemen uitdeling reis- en verblijfkosten.

5.3.2. De inspecteur heeft deze standpunten van belanghebbende betwist. Uit de als bijlage 6 bij het beroepschrift in eerste aanleg gevoegde overzichten van de uitgaven met de [credit card] blijkt volgens de inspecteur dat het kosten betreft die een privékarakter hebben. Dit geldt ook voor de reis- en verblijfkosten Zuid-Afrika, Mexico en Oost-Europa waarvan belanghebbende een bedrag van € 9.924 aanmerkt als door te belasten uitgaven. De door belanghebbende gepresenteerde doorbelasting aan [B BV] in 2010, waarvan de inspecteur het realiteitsgehalte betwijfelt, kan hoogstens gevolgen hebben voor de belastingheffing over 2010; zij doet hoe dan ook niet af aan de in 2006 opgetreden verarming bij belanghebbende en aan het juiste oordeel van de rechtbank dat ook voor dit bedrag sprake is van een winstuitdeling, zo stelt de inspecteur. Wat betreft de volgens belanghebbende te activeren uitgaven stelt de inspecteur dat daarvan door belanghebbende geen facturen zijn bewaard, zodat niet duidelijk is, gelet op de omschrijving van deze uitgaven (zoals door de inspecteur weergegeven in zijn verweerschrift in hoger beroep), wat er precies is aangeschaft. Volgens de inspecteur betreft het privé-uitgaven van haar dga en heeft belanghebbende in elk geval niet aannemelijk gemaakt dat het zakelijke (te activeren) uitgaven betreft.

Evenals de rechtbank (zie overweging 4.33) acht het Hof aannemelijk dat het door de rechtbank genoemde bedrag van in totaal € 80.945 ten laste van belanghebbende is gekomen en dat de twee door belanghebbende in hoger beroep vermelde (totaal)bedragen (€ 9.924 en € 2.383) daar in het onderhavige jaar deel van uitmaakten. Het Hof is evenals de rechtbank van oordeel dat ook ter zake van deze twee (totaal) bedragen de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een als bevoordeling aan te merken vermogensverschuiving zonder zakelijke grond vanuit het vermogen van belanghebbende naar dat van de dga. De omstandigheid dat belanghebbende in 2010 is overgegaan tot het (alsnog) doorbelasten van € 9.924 aan [B BV] – wat daar verder van zij – doet niet af aan de conclusie dat in het onderhavige jaar de genoemde vermogensverschuiving naar de dga heeft plaatsgevonden. Ook ter zake van de volgens belanghebbende te activeren uitgaven heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat sprake is geweest van uitgaven ten behoeve van de dga in privé. Aangezien ook aan de overige voorwaarden voor het aannemen van een uitdeling van winst is voldaan (het Hof sluit zich op dit punt aan bij overweging 4.35 van de rechtbank), is het Hof van oordeel dat de rechtbank tot een juist oordeel is gekomen door voor het onderhavige jaar een (netto) bedrag van in totaal € 49.319 als uitdeling van winst in aanmerking te nemen. Het hiertegen gerichte hoger beroep van belanghebbende treft geen doel.

Winstuitdeling reis- en verblijfkosten 2005. Beroep inspecteur op interne compensatie

De inspecteur heeft in zijn beroepschrift in hoger beroep gesteld dat interne compensatie dient te worden toegepast ter zake van het door de rechtbank aan het jaar 2005 toegerekende bedrag van € 24.936 aan als uitdeling aan te merken niet-zakelijke uitgaven aan reis- en verblijfkosten (zie overweging 4.36 rechtbank). Nu hij met belanghebbende ter zitting in eerste aanleg een compromis heeft gesloten over het terugnemen van de uitdelingscorrectie in verband met de Ferrari (zie onderdeel 4.30 uitspraak rechtbank) is er ruimte ontstaan voor deze interne compensatie, terwijl de aard van het gesloten compromis daaraan niet in de weg staat, zo stelt de inspecteur.

Belanghebbende heeft dit standpunt van de inspecteur betwist. Volgens haar is het de inspecteur niet toegestaan zich ter zake van het jaar 2005 te beroepen op interne compensatie. Een dergelijke stelling is strijdig met het wezen van het ter zake van de uitdelingscorrectie inzake de Ferrari gesloten compromis, de bij de totstandkoming van dat compromis in acht te nemen redelijkheid en billijkheid en/of met een of meer algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zo stelt belanghebbende. Daarnaast is belanghebbende van opvatting dat de inspecteur zich hoe dan ook niet kan beroepen op interne compensatie voor het bedrag van € 2.599 dat door de rechtbank (in onderdeel 4.33 van haar uitspraak) voor het jaar 2005 in aftrek is aanvaard; de inspecteur heeft tegen deze beslissing geen hoger beroep aangetekend en heeft daarom zijn recht verspeeld zich te beroepen op interne compensatie, aldus nog steeds belanghebbende. Bovendien is een bedrag van € 6.630 in 2010 alsnog aan [B BV] doorbelast, zodat voor dit bedrag geen sprake is van de voor een winstuitdeling vereiste verarming, aldus belanghebbende.

Het Hof verwerpt het standpunt van belanghebbende dat het ter zitting in eerste aanleg gesloten compromis inzake de correctie Ferrari een beroep op interne compensatie door de inspecteur ter zake van de correctie reis- en verblijfkosten verhindert. Uit de vastlegging van dit compromis in het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank, zoals weergegeven onder 2.5, blijkt niet dat partijen verdergaande afspraken hebben gemaakt dan ter zake van de wijze waarop de correctie inzake de Ferrari wordt afgehandeld. Uit deze vastlegging valt niet af te leiden dat de inspecteur zich heeft vastgelegd op het afzien van een eventueel beroep op interne compensatie; belanghebbende maakt dit tegenover de betwisting door de inspecteur niet aannemelijk. Nu partijen op deze wijze een compromis hebben gesloten over een specifieke correctie, en daarbij niet een afspraak hebben gemaakt over het uiteindelijk vast te stellen bedrag van de naheffingsaanslag, verhinderen de door belanghebbende aangevoerde beginselen evenmin dat de inspecteur zich in hoger beroep alsnog beroept op interne compensatie, in reactie op het oordeel van de rechtbank dat een deel van de aangebrachte uitdelingscorrectie reis- en verblijfkosten aan het jaar 2005 dient te worden toegerekend. Een en ander is evenmin in strijd met een goede procesorde, aangezien belanghebbende in hoger beroep in de gelegenheid is gesteld zich op inhoudelijke gronden tegen dit beroep op interne compensatie te verweren (van welke gelegenheid zij ook gebruik heeft gemaakt).

Wat betreft de omvang van de aldus voor het jaar 2005 in aanmerking te nemen uitdelingscorrectie sluit het Hof zich aan bij hetgeen de rechtbank hierover heeft overwogen in de onderdelen 4.33 tot en met 4.35 van haar uitspraak. Hieruit volgt dat met betrekking tot de in 2005 gedane uitgaven een bedrag van € 2.599 heeft te gelden als uitgaven van belanghebbende en dat voor een bedrag van (€ 24.936 -/- € 2.599 =) € 22.337 sprake is van een uitdeling van winst door belanghebbende aan haar dga. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat een bedrag van € 6.630 dient te worden aangemerkt als (alsnog) doorbelaste uitgaven op dezelfde gronden als onder 5.3.3 is overwogen voor het jaar 2006.

Conclusie naheffingsaanslagen

Gelet op het hiervoor overwogene dient de naheffingsaanslag DB 2005 als volgt nader te worden berekend:

Uitdeling huur € 17.333

Uitdeling huurderslasten (in hoger beroep niet in geschil) € 16.668

Uitdeling jacuzzi (in hoger beroep niet in geschil) € 4.100

Interne compensatie (uitdeling reis- en verblijfkosten) € 22.337

Totaalbedrag uitdeling € 60.438

De dividendbelasting bedraagt (25% x € 60.438) = € 15.109.

De naheffingsaanslag DB 2006 dient, gelet op het hiervoor overwogene, als volgt worden berekend.

Uitdeling huur € 18.095

Uitdeling huurderslasten (in hoger beroep niet in geschil) € 29.733

Uitdeling jacuzzi (in hoger beroep niet in geschil) € 4.100

Uitdeling reis- en verblijfkosten € 49.319

Interne compensatie inzake [B-straat] (in hoger

beroep niet in geschil) € 9.047

Totaalbedrag uitdeling € 110.294

De dividendbelasting bedraagt (25% x € 110.294) = € 27.573.

Toetsingskader vergrijpboetes

Bij de beoordeling in hoger beroep van de ter zake van de uitdelingscorrecties opgelegde vergrijpboetes stelt het Hof voorop dat de rechtbank in de overwegingen 4.51.2 en 4.51.3 van haar uitspraak het juiste toetsingskader heeft geformuleerd; ook met hetgeen de inspecteur in hoger beroep heeft aangevoerd, maakt hij niet aannemelijk dat belanghebbende niet de zorg heeft betrachte die redelijkerwijs van haar kan worden gevergd bij de keuze van haar adviseur. Het Hof maakt de overwegingen hierover van de rechtbank tot de zijne; ook in hoger beroep komt het er derhalve per uitdelingscorrectie op aan (voor zover wat betreft de opgelegde boete nog in geschil) of de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit de conclusie kan volgen dat bij belanghebbende zelf sprake is van (voorwaardelijk) opzet dan wel (bij sommige correcties) subsidiair grove schuld.

Vergrijpboete uitdeling huur

De inspecteur heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd is getreden door de ter zake van de huurcorrecties voor de jaren 2005 en 2006 opgelegde vergrijpboetes te vernietigen. Volgens de inspecteur heeft belanghebbende in haar beroepschrift geschreven dat de vergrijpboete van 50% voor de huurcorrectie akkoord is, waardoor deze boete niet in geschil is; ook tijdens de zitting in eerste aanleg is deze boete niet aan de orde geweest. Om deze reden concludeert de inspecteur op dit punt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank.

Belanghebbende heeft aangevoerd dat deze grief van de inspecteur voor een deel terecht is, namelijk voor dat deel van de uitdelingscorrectie dat betrekking heeft op de door belanghebbende ten onrechte achterwege gelaten jaarlijkse indexatie van de aan haar dga in rekening gebrachte huur. Het is zozeer van algemene bekendheid dat de huur jaarlijks moet worden geïndexeerd dat een vergrijpboete van 50% van de nageheven dividendbelasting over de daarmee verband houdende uitdelingscorrectie (zoals door de rechtbank nader vastgesteld) terecht is. Voor het overige betwist belanghebbende het standpunt van de inspecteur; voor de rechtbank heeft zij verdedigd dat het pand [A-straat 1] voor 45% zakelijk is gebruikt en dat om die reden geen sprake kan zijn van een uitdelingscorrectie, waardoor de boetegrondslag ter zake eveneens nihil is. De vergrijpboete was daarom in zoverre wel degelijk in geschil, zo stelt belanghebbende.

Ter zake van het bedrag van de uitdelingscorrectie dat valt toe te rekenen aan het achterwege laten van de jaarlijkse huurindexatie heeft het Hof geen reden anders te oordelen dan het eensluidend standpunt van partijen dat een vergrijpboete van 50% van de nageheven dividendbelasting over dat bedrag passend en geboden is. In zoverre treft het hoger beroep van de inspecteur doel.

Het Hof verwerpt evenwel het standpunt van de inspecteur voor wat betreft het resterende deel van de uitdeling in verband met de huurcorrectie. Uit het in eerste aanleg ingenomen standpunt van belanghebbende – dat afgezien van de inflatiecorrectie voor het overige in het geheel geen aanleiding is voor een uitdelingscorrectie – volgt dat zij de ter zake van het resterende deel van deze correctie opgelegde vergrijpboete heeft betwist; met dit standpunt heeft zij immers te kennen gegeven dat in zoverre een boetegrondslag ontbreekt. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende in enig stadium van de procedure haar hieruit volgende standpunt dat in zoverre (ook) de vergrijpboete dient te vervallen, uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft prijsgegeven. Ook uit de conclusie van de beroepschriften in eerste aanleg blijkt overigens ondubbelzinnig dat belanghebbende slechts akkoord is met een uitdelingscorrectie van (netto) € 6.357 (2005) respectievelijk € 6.822 (2006) in verband met het ten onrechte achterwege laten van inflatiecorrectie en met een vergrijpboete van 50% ter zake van (uitsluitend) deze correcties.

Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank onder 4.51.4 voor wat betreft de vraag of ter zake van de uitdelingscorrectie zakelijk gebruik sprake is van (voorwaardelijk) opzet bij belanghebbende op goede gronden een juiste beslissing gegeven. Nu de inspecteur ook in hoger beroep zich ter zake van deze correctie niet subsidiair op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van grove schuld, dient de boete ter zake van deze uitdelingscorrectie in zoverre te vervallen.

Op grond van het onder 5.7.3 tot en met 5.7.5 overwogene is het Hof van oordeel dat het hoger beroep van de inspecteur gedeeltelijk doel treft en dat de ter zake van de uitdeling huur opgelegde vergrijpboete als volgt nader dient te worden vastgesteld.

2005:

2006:

Vergrijpboete uitdeling huurderslasten

In hoger beroep heeft de inspecteur zijn in eerste aanleg ingenomen standpunten herhaald en daar – subsidiair – voor beide jaren (2005 en 2006) aan toegevoegd dat sprake is van grove schuld en dat in dat geval een vergrijpboete van 25% passend en geboden is.

Belanghebbende heeft (evenals in eerste aanleg) beargumenteerd dat van grove schuld dan wel (voorwaardelijk) opzet geen sprake is en dat de rechtbank de ter zake van de correctie huurderslasten opgelegde vergrijpboete terecht heeft vernietigd.

Het Hof komt op dit punt tot dezelfde beoordeling als de rechtbank in onderdeel 4.51.5 van haar uitspraak en verwerpt om die reden het primaire standpunt van de inspecteur; hetgeen de inspecteur in hoger beroep heeft aangevoerd, werpt in dit opzicht geen nieuw of ander licht op de zaak. Het Hof is echter wel van oordeel dat de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat ter zake van de uiteindelijk door de rechtbank als winstuitdeling in aanmerking genomen correcties huurderslasten van € 16.668 (2005) en € 29.733 (2006), en zoals gespecificeerd onder 2.8 en 2.8.1 van de uitspraak van de rechtbank, niet alleen sprake is van dubbele bewustheid – het Hof onderschrijft het oordeel hierover van de rechtbank in onderdeel 4.27 van haar uitspraak – maar ook van een grove, in laakbaarheid aan opzet grenzende, nalatigheid en daarmee van grove schuld. Aangezien het Hof in de onder 5.2.3 vermelde uitspraak inzake de aan belanghebbende opgelegde (navorderings)aanslagen vennootschapsbelasting 2005 en 2006 tot het oordeel is gekomen dat in deze jaren sprake is geweest van 10% zakelijk gebruik van het pand [A-straat 1], kon belanghebbende naar ’s Hofs oordeel echter redelijkerwijs het standpunt innemen dat 10% van de voor haar rekening gekomen, onder 2.8.1 weergegeven kosten, voor zover die geen betrekking hebben op het onderhoud van de tuin, als zakelijke uitgaven zijn aan te merken; in zoverre is sprake van een pleitbaar standpunt en is mitsdien van grove schuld geen sprake.

Aangezien ter zake van de uiteindelijk in aanmerking genomen uitdelingscorrecties huurderslasten (zie de specificatie ervan in onderdeel 2.8.1 van de uitspraak van de rechtbank) een bedrag van € 5.089 (2005) respectievelijk [€ 456 + € 10.447 =] € 10.903 betrekking heeft op tuinkosten, is het Hof van oordeel dat ter zake van de navolgende correctiebedragen sprake is van grove schuld in de hiervoor bedoelde zin:

2005: 100% van € 5.089 + (90% van € 11.579 =) € 10.421 = € 15.510;

2006: 100% van € 10.903 + (90% van € 18.870 =) € 16.983 = € 27.886.

De hierover nageheven dividendbelasting bedraagt € 3.877 (2005) respectievelijk € 6.971 (2006). Naar het oordeel van het Hof is een vergrijpboete van 25% passend en geboden, zodat de boete ter zake van deze correcties nader wordt vastgesteld op € 969 (2005) respectievelijk € 1.742 (2006). In zoverre is het hoger beroep van de inspecteur op dit punt gegrond.

Vergrijpboete bedrag interne compensatie

De inspecteur heeft zich ter zake van de onder 5.4.1 vermelde correctie reis- en verblijfkosten voor het jaar 2005 niet alleen op interne compensatie beroepen ter zake van de nageheven dividendbelasting, maar eveneens wat betreft de opgelegde vergrijpboete. Nu hij zich ter zake van de in aanmerking te nemen winstuitdeling met succes kan beroepen op interne compensatie, geldt zulks evenzeer voor de voor het jaar 2005 in aanmerking te nemen boetegrondslag. Voor de ter zake van deze correctie in aanmerking te nemen boete geldt dat hij aannemelijk heeft gemaakt dat bij belanghebbende sprake is geweest van voorwaardelijk opzet en dat hij tijdig heeft voldaan aan zijn mededelingsplicht, zo stelt de inspecteur.

Volgens belanghebbende is het de inspecteur niet toegestaan zich ter zake van de boete(grondslag) te beroepen op interne compensatie en heeft hij in het onderhavige geval bovendien in zoverre niet voldaan aan de op hem ingevolge artikel 67g, tweede lid, AWR op hem rustende mededelingsplicht.

Artikel 69f, tweede lid, AWR luidt als volgt:

“2. De grondslag voor de boete wordt gevormd door het bedrag van de belasting dat niet of niet tijdig is betaald, voor zover dat bedrag als gevolg van de opzet of de grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige niet of niet tijdig is betaald.”

Naar ’s Hofs oordeel volgt uit de deze wettekst dat de bij een op de voet van artikel 67f AWR op te leggen boete in aanmerking te nemen grondslag wordt gevormd door het bedrag van de (in dit geval) nageheven dividendbelasting, zoals deze uiteindelijk komt vast te staan; in de wettekst of de wetsgeschiedenis zijn geen aanknopingspunten te vinden voor de opvatting dat het de inspecteur niet zou zijn toegestaan zich hierbij in enig stadium van de procedure te beroepen op interne compensatie, tenzij een dergelijk beroep wordt verhinderd door een of meer algemene beginselen van behoorlijk bestuur dan wel de goede procesorde. Zoals hiervoor onder 5.4.3 en 5.4.4 is overwogen, is het Hof van oordeel dat het de inspecteur is toegestaan zich ter zake van de uitdelingscorrectie reis- en verblijfkosten voor het onderhavige jaar (2005) te beroepen op interne compensatie en dat dit leidt tot een op deze wijze in aanmerking te nemen winstuitdeling van € 22.337. De hierover nageheven dividendbelasting van (25% x € 22.337 =) € 5.584 maakt op deze wijze tevens deel uit van de boetegrondslag van artikel 67f, tweede lid, AWR, mits de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk maakt waaruit volgt dat ook ter zake van dit (bij wijze van interne compensatie) nageheven bedrag sprake is van opzet of grove schuld bij belanghebbende. Bovendien dient in casu te worden getoetst, nu belanghebbende dit punt in geschil heeft gebracht, of de inspecteur ook in zoverre heeft voldaan aan de mededelingsverplichting van artikel 67g, tweede lid, AWR.

Op grond van de laatstgenoemde bepaling stelt de inspecteur de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige uiterlijk bij de boetebeschikking in kennis van de gronden waarop de oplegging van de boete berust. Indien niet aan deze mededelingsplicht is voldaan, dient de boete te vervallen. In het onderhavige geval zijn de gronden voor de voor het jaar 2005 opgelegde vergrijpboete in het controlerapport medegedeeld, op de onder 2.3 weergegeven wijze. Naar het oordeel van het Hof komen de desbetreffende mededelingen erop neer dat ter zake van alle voor 2005 en 2006 in aanmerking genomen uitdelingscorrecties, waaronder de

door de inspecteur in het jaar 2006 aangebrachte uitdelingscorrectie reis- en verblijfkosten van in totaal (netto) € 80.945, de feiten en omstandigheden zijn medegedeeld – betalingen ter bevrediging van diverse persoonlijke behoeften van de aandeelhouder – op grond waarvan de inspecteur van oordeel is dat sprake is van winstuitdelingen ter zake waarvan (voorwaardelijk) opzettelijk de verschuldigde dividendbelasting niet is voldaan. Met deze toelichting is naar ’s Hofs oordeel ook ter zake van de door de inspecteur gestelde uitdeling reis- en verblijfkosten voldaan aan de mededelingsplicht als bedoeld in artikel 67g, tweede lid, AWR.

De omstandigheid dat – met een beroep op interne compensatie – een deel van deze uitdelingscorrectie, alsmede de daaruit voortvloeiende boetegrondslag, uiteindelijk wordt toegerekend aan een ander jaar (2005 in plaats van 2006) heeft in het onderhavige geval niet tot gevolg dat in zoverre niet meer zou zijn voldaan aan de mededelingsplicht. Hierbij weegt het Hof de strekking mee van deze verplichting: het bepaalde in artikel 6, derde lid, aanhef en onderdeel a, EVRM moet vooral worden gezien in het licht van het recht op een eerlijk proces (artikel 6, eerste lid, van het EVRM). Het recht om op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van een beschuldiging moet dan worden beschouwd in het licht van het recht van een verdachte om zich behoorlijk te kunnen voorbereiden op zijn verdediging (vgl. onder meer HR 4 april 2001, nr. 35.917, BNB 2001/272, r.o. 3.5). Het Hof is van oordeel dat hiervan in casu sprake is, aangezien belanghebbende, zoals hiervoor overwogen, ter zake van het volledige bedrag van de door de inspecteur gestelde uitdelingscorrectie reis- en verblijfkosten in het controlerapport op de hoogte is gesteld van de aard van de beschuldiging. Door de (enkele) omstandigheid dat een deel van de ermee gemoeide boetegrondslag in hoger beroep aan een ander jaar wordt toegerekend, waarbij de aard van de aan belanghebbende verweten feiten en omstandigheden niet is gewijzigd, is belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet in een behoorlijke voorbereiding van haar verdediging geschaad; de inspecteur heeft zijn standpunt hierover in zijn beroepschrift in hoger beroep ingenomen en belanghebbende heeft hierop kunnen reageren in haar verweerschrift alsmede ter zitting in hoger beroep.

Het Hof is derhalve van oordeel dat van een schending van de in artikel 67g, tweede lid, AWR opgenomen mededelingsplicht geen sprake is.

Op dezelfde gronden als de rechtbank in onderdeel 4.56.1 van haar uitspraak heeft overwogen ter zake van de uitdelingscorrectie reis- en verblijfkosten 2006, is het Hof van oordeel dat de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat het aan de voorwaardelijke opzet van belanghebbende is te wijten dat de ter zake van deze uitdelingscorrectie verschuldigde dividendbelasting niet is betaald. Het Hof acht een boete van 50% passend en geboden.

Op grond van het onder 5.9.3 tot en met 5.9.7 overwogene is het Hof van oordeel dat de vergrijpboete ter zake van de (met interne compensatie) voor het jaar 2005 in aanmerking genomen uitdelingscorrectie reis- en verblijfkosten dient te worden vastgesteld op € 5.584 (zie 5.9.4) x 50% = € 2.792.

Conclusie vergrijpboetes

Gelet op het hiervoor overwogene dienen de ter zake van de naheffingsaanslagen DB 2005 en 2006 opgelegde vergrijpboetes als volgt nader te worden vastgesteld:

- 2005: € 512 (boete (netto) uitdeling jacuzzi (in hoger beroep niet in geschil): € 4.100 * 25% * 50%) + € 794 (zie 5.7.6) + € 969 (5.8.4) + € 2.792 (5.9.8) = € 5.067;

- 2006: € 512 (boete (netto) uitdeling jacuzzi (in hoger beroep niet in geschil): € 4.100 * 25% * 50%) + € 6.164 (boete (netto) uitdeling reis- en verblijfkosten (in hoger beroep niet in geschil): € 49.319 * 25% * 50%) + € 852 (5.7.6) + € 1.742 (5.8.4) = € 9.270.

Slotsom

De slotsom van het hiervoor overwogene is dat de hogere beroepen van belanghebbende inzake de naheffingsaanslag DB 2005 en de in verband daarmee genomen boetebeschikking ongegrond zijn, het hoger beroep inzake de naheffingsaanslag DB 2006 gegrond is en het hoger beroep inzake de in verband met de naheffingsaanslag DB 2006 genomen boetebeschikking ongegrond. De slotsom is voorts dat de hogere beroepen van de inspecteur inzake de naheffingsaanslag DB 2005 en de in verband daarmee genomen boetebeschikking gegrond zijn, het hoger beroep inzake de naheffingsaanslag DB 2006 ongegrond is en het hoger beroep inzake de in verband met de naheffingsaanslag DB 2006 genomen boetebeschikking gegrond. De uitspraak van de rechtbank inzake de naheffingsaanslagen DB 2005 en 2006 en de in verband daarmee genomen boetebeschikkingen kan niet in stand kan blijven, behoudens de in verband daarmee genomen beslissingen inzake het griffierecht en de proceskosten. Beslist dient te worden als volgt.