HR, 11-12-2015, nr. 14/03653

Artikel 7 van de Experimentenwet BI-zones luidt als volgt:

1. De opbrengst van de belasting wordt als subsidie verstrekt aan de bij de verordening aangewezen vereniging of stichting. De perceptiekosten kunnen hierop in mindering worden gebracht.

2. De verordening wijst uitsluitend als vereniging of stichting aan:

a. een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid:

1°. waarvan alle beoogde bijdrageplichtigen lid zijn of dit desgewenst met onmiddellijke ingang kunnen worden,

2°. waarvan de contributie op jaarbasis niet hoger is dan € 50,–, en

3°. die als statutaire doelstelling uitsluitend heeft het uitvoeren van activiteiten als bedoeld in artikel 1, tweede lid, of

b. een stichting:

1°. waarvan ten minste tweederde van de leden van het bestuur bestaat uit beoogde bijdrageplichtigen, en

2°. die als statutaire doelstelling uitsluitend heeft het uitvoeren van activiteiten als bedoeld in artikel 1, tweede lid.

3. In aanvulling op het tweede lid wijst de verordening uitsluitend een vereniging of stichting aan waarmee de gemeente ter uitvoering van de verordening een overeenkomst als bedoeld in artikel 4:36 van de Algemene wet bestuursrecht heeft gesloten, waarin is bepaald dat de subsidie-ontvanger verplicht is de activiteiten te verrichten waarvoor de subsidie wordt verstrekt.

4. De raad stelt bij verordening de nodige regels, met inbegrip van de voorwaarden waaronder en de wijze waarop de subsidie wordt verstrekt.

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 4:36 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) luidt als volgt:

1. Ter uitvoering van de beschikking tot subsidieverlening kan een overeenkomst worden gesloten.

2. Tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de subsidie zich daartegen verzet, kan in de overeenkomst worden bepaald dat de subsidie-ontvanger verplicht is de activiteiten te verrichten waarvoor de subsidie is verleend.

Uitvoeringsovereenkomst BIZ 2011 t/m 2015

Artikel 4, ‘Verplichtingen Gemeente’, van de Uitvoeringsovereenkomst luidt als volgt:

Gemeente draagt gedurende vijf jaar, vanaf 1 januari 2011, zorg voor de heffing en invordering van de BIZ-bijdragen bij de betrokken ondernemers in de Bl-zone Centrum [Z] . De aldus gegenereerde belastinginkomsten zullen, in de vorm van een subsidie door het College worden verstrekt aan de Stichting. De hoogte van de verstrekte subsidie bedraagt de, voor het jaar waarop de subsidie betrekking heeft, geraamde opbrengst van de BIZ-bijdragen in hetzelfde jaar.

Artikel 5, ‘Verplichtingen Stichting’, van de Uitvoeringsovereenkomst luidt als volgt:

1. Met de subsidie als bedoeld in artikel 4 financiert de Stichting uitsluitend activiteiten die zijn gericht op het bevorderen van de leefbaarheid, veiligheid, ruimtelijke kwaliteit of een ander mede publiek belang in de openbare ruimte van de Bl-zone Centrum [Z] . De activiteiten zijn als bijlage 2 opgenomen bij deze overeenkomst.

2. Tevens draagt de Stichting er zorg voor dat jaarlijks een begroting wordt vastgesteld voor de met de subsidie te financieren activiteiten, dat na het eerste jaar het bestuur rekening en verantwoording aflegt over de uitgaven en de gefinancierde activiteiten in het voorafgaande jaar en dat jaarlijks, te weten uiterlijk 1 mei alle bijdrageplichtigen kosteloos kennis kunnen nemen van de begroting van het lopende jaar en de rekening en verantwoording van het afgelopen jaar.".

Naar aanleiding van de mondelinge behandeling bij de rechtbank Assen op 22 februari 2012 in de procedure tussen partijen over de BIZ-bijdrage 2011,8.is bij overeenkomst van 28 februari 2012 artikel 5 van de Uitvoeringsovereenkomst als volgt gewijzigd:

1. Aan artikel 5 van de uitvoeringsovereenkomst van 10 november 2010 wordt een nieuw lid 2 toegevoegd, luidende: "De Stichting is verplicht de in lid 1 genoemde activiteiten uit te voeren".

2. Artikel 5, lid 2 van de uitvoeringsovereenkomst van 10 november 2010 wordt vernummerd tot lid 3.

3. Deze overeenkomst heeft terugwerkende kracht tot 1 januari 2011."

Artikel 9 van de Uitvoeringsovereenkomst luidt als volgt:

1. De subsidie met betrekking tot het afgelopen jaar kan op een lager bedrag worden vastgesteld dan was voorzien aan de hand van de raming bedoeld in artikel 8. De reden van deze discrepantie kan zijn gelegen in het feit dat de Stichting zich niet heeft gehouden aan de verplichtingen uit deze overeenkomst; ook kan de oorzaak zijn gelegen in het feit dat naar aanleiding van bezwaarschriften of oninbaarverklaringen van de BIZ-heffing, de raming van de opbrengst uit de BIZ-heffing op een lager bedrag moet worden bijgesteld en een deel van het verstrekte voorschot moet worden verrekend in het volgende jaar.

Wetsgeschiedenis

In het algemene deel van de memorie van toelichting bij het (oorspronkelijke) wetsvoorstel ‘Tijdelijke regels voor experimenten met een gebiedsgerichte bestemmingsheffing ten behoeve van aanvullende activiteiten van samenwerkende ondernemers mede in het publiek belang (Experimentenwet BGV-zones)’9.staat over de hoofdlijnen van het wetsvoorstel:10.

Gemeenten krijgen tijdelijk de bevoegdheid om een gebied aan te wijzen (BGV-zone) waarbinnen een nieuwe bestemmingsheffing (de BGV-bijdrage) mag worden geheven ter financiering van door een bepaalde meerderheid van de bijdrageplichtigen gewenste extra voorzieningen. De voorzieningen dienen zowel het gezamenlijk belang van de ondernemers als het algemeen belang. In een informele voorfase zullen de initiatiefnemende ondernemers zich organiseren in een vereniging of een stichting en formuleren zij hun gezamenlijke ambities voor het gebied. Vervolgens zullen zij in gesprek gaan met de gemeente over het beoogde gebied, de beoogde activiteiten en het voor de ambities benodigde tarief van de BGV-bijdrage. Indien een uitvoeringsovereenkomst tot stand komt tussen de gemeente als beoogde subsidieverlener en de vereniging of stichting als toekomstige uitvoerder kan de gemeente de vereniging of stichting in een ontwerp voor een verordening opnemen.

Desgewenst kunnen ondernemers en gemeente in deze uitvoeringsovereenkomst ook nadere afspraken maken over het niveau van dienstverlening door de gemeente gedurende de looptijd in de BGV zone. Ook kan de gemeente op reguliere wijze aanvullende subsidie verstrekken. De uitvoeringsovereenkomst zal uiteraard moeten bepalen dat deze alleen van toepassing is als de verordening uiteindelijk ook daadwerkelijk in werking treedt. De verordening wordt vervolgens op reguliere wijze ter besluitvorming voorgelegd aan de gemeenteraad die daarbij de gebruikelijke afwegingen zal (moeten) maken. Voordat een eenmaal vastgestelde verordening echter in werking kan treden dient te worden onderzocht of de meerderheid van de beoogde bijdrageplichtige ondernemers het initiatief en het instellen van de heffing in deze vorm steunt. Als er sprake is van voldoende draagvlak treedt de verordening in werking en wordt de BGV-zone ingesteld. Vervolgens zorgt de gemeente op met de heffing van de onroerende zaakbelasting vergelijkbare wijze voor inning van de BGV-bijdrage waarvan de opbrengst in de vorm van subsidie wordt uitgekeerd aan de vereniging of stichting. De vereniging of stichting is krachtens de uitvoeringsovereenkomst verplicht er de beloofde activiteiten van te financieren en moet op grond van de wet inzage geven in de stukken met betrekking tot rekening en verantwoording aan alle bijdrageplichtigen. De uitvoering van de heffing van de BGV-bijdrage is inhoudelijk en procedureel zoveel mogelijk gelijkgetrokken met de uitvoering van de Wet waardering onroerende zaken (WOZ) en de bepalingen rond de heffing van de onroerendezaakbelasting in de Gemeentewet. Op deze wijze ontstaat een innovatieve toepassing van een al bestaande «klassieke» gemeentelijke belasting.

In het algemene deel van de memorie van toelichting staat over de te doorlopen procedure voor de totstandkoming van een BI-zone:11.

Gemeenten krijgen de bevoegdheid om BGV-zones in te stellen indien een ruime meerderheid van de ondernemers in de beoogde BGV-zone dit wenst. Voordat er daadwerkelijk een BGV-zone wordt ingesteld, kan met een betrekkelijk eenvoudige procedure worden volstaan. Het zorgvuldig doorlopen van de procedure voor het oprichten van een BGV-zone is van belang aangezien het draagvlak onder ondernemers cruciaal is voor het welslagen van een BGV-zone. Er zal veel overleg en communicatie nodig zijn om voldoende draagvlak te creëren onder de ondernemers in het gebied. Daarnaast is er overleg met de gemeente nodig aangezien de gemeente bereid moet zijn om de BGV-zone te faciliteren en de resultaten van het overleg tot uiting moeten komen in de uitvoeringsovereenkomst tussen gemeente en vereniging of stichting en in de verordening die de gemeente opstelt. Het heeft experimentele betekenis om te bezien hoe de procedure in de praktijk doorlopen wordt, aangezien de uitgangspunten en de voorziene waarborgen (procedure, draagvlakmeting, keuze gebied en activiteiten) voor een belangrijk deel verwezenlijkt worden in het proces van totstandkoming. Om de eenvoud van het wetsvoorstel te bewaren, is de beoogde procedure niet volledig in wetgeving vastgelegd, maar is kritisch bezien welke elementen moeten worden geformaliseerd en wat overgelaten kan worden aan het informele proces. Het proces kan dan ook onderverdeeld worden in een informele fase waar initiatief/organisatie, planvorming en overleg tussen ondernemers en de gemeente in tot uiting komen en in een formele fase waarin de resultaten hiervan in een verordening worden vastgelegd en wordt vastgesteld of er voldoende draagvlak is. De fasen worden hieronder nader toegelicht.

(…)

Het proces besluit met een formele fase waarin een uitvoeringsovereenkomst wordt gesloten en op reguliere wijze een heffingsverordening wordt vastgesteld door de gemeenteraad. Hier komen de vruchten van het overleg tussen ondernemers en gemeente in tot uiting. Na instemming door de gemeenteraad volgt een wettelijk gewaarborgde draagvlakmeting.

Uitvoeringsovereenkomst

Het is minder wenselijk dat de gemeenteraad de bevoegdheid zou hebben een bepaalde vereniging of stichting zonder meer als subsidiegerechtigde aan te wijzen – met alle verplichtingen van dien – zonder dat die vereniging of stichting daarmee expliciet heeft ingestemd. Ook zou dat op gespannen voet komen te staan met het uitgangspunt dat een BGV-zone «voor en door ondernemers» is. Er behoort geen BGV-zone tot stand te kunnen komen als er geen goed georganiseerd ondernemersinitiatief is. De instemming wordt tot uitdrukking gebracht door ondertekening van een uitvoeringsovereenkomst in de zin van artikel 4:36 van de Algemene wet bestuursrecht. Hierin moet tevens zijn bepaald dat de vereniging of de stichting verplicht is de overeengekomen activiteiten uit te voeren. In een reguliere subsidierelatie heeft de gesubsidieerde in beginsel de vrijheid de activiteiten waarvoor subsidie gegeven wordt niet uit te voeren en daarmee af te zien van de subsidie. In een BGV situatie is het echter niet passend dat de vereniging of stichting na een door deze zelf geïnitieerd proces met intensieve betrokkenheid van zowel gemeenteraad als ondernemers nog de vrijheid zou hebben om de te subsidiëren activiteiten niet te verrichten. In de tijd zal een uitvoeringsovereenkomst eerder tot stand moeten komen dan de verordening ter uitvoering waarvan de overeenkomst strekt, nu het wetsvoorstel dit als eis stelt voor aanwijzing van de vereniging of stichting in die verordening. De uitvoeringsovereenkomst zal alleen van toepassing kunnen zijn als de verordening ook daadwerkelijk in werking treedt. Pas dan is er immers sprake van een heffing die in de vorm van een subsidie aan de vereniging of stichting terugvloeit naar de ondernemers. Denkbaar is voorts dat de overeenkomst voorzieningen treft voor het geval de behandeling van de ontwerpverordening in de gemeenteraad leidt tot onverwachte relevante discrepanties met de strekking van de overeenkomst.

In de memorie van toelichting staat over de vereiste bestuurlijke inspanningen door de gemeente:12.

Indien een gemeente er voor kiest om mee te werken aan de totstandkoming van een BGV-zone is een aantal bestuurlijke inspanningen vereist.

– De gemeente zal op basis van overleg met de ondernemers (verenigd in een vereniging of stichting) een verordening moeten opstellen.

– Daaraan voorafgaand zal de gemeente in een uitvoeringsovereenkomst met de beoogde vereniging of stichting vastleggen welke activiteiten de subsidieontvanger moet verrichten. Hierin kunnen desgewenst ook afspraken gemaakt worden over het niveau van dienstverlening van de gemeente (het serviceniveau) en een eventuele aanvullende financiële bijdrage uit de eigen middelen van de gemeente.

In de memorie van toelichting staat op de artikelsgewijze toelichting op artikel 7:13.

Uit het eerste lid volgt dat de relatie tussen het college en de vereniging of stichting een reguliere subsidierelatie is waarop titel 4.2. van de Algemene wet bestuursrecht in beginsel onverkort van toepassing is. De aanspraak als zodanig is ook niet een wettelijk voorschrift inzake belasting als bedoeld in de zin van artikel 4.21, tweede lid, onder a van de Algemene wet bestuursrecht nu er geen sprake is van een fiscale faciliteit in de zin dat het verrichten van de activiteiten door de ondernemers leidt tot vermindering van een belastingschuld. Het wetsvoorstel expliciteert voorts dat de gemeente de zogenoemde perceptiekosten in mindering kan brengen op de subsidie. Bij bestemmingsheffingen is dit gebruikelijk. De perceptiekosten betreffen de kosten van heffing en inning. Aangezien de activiteiten ook het algemeen belang dienen kan de gemeente er ook voor kiezen deze kosten voor haar rekening te nemen. De subsidie kan uiteindelijk niet lager zijn dan de netto opbrengst van de belasting. Hierbij geldt als opbrengst het bedrag dat de gemeente tegemoet kan zien indien alle bijdrageplichtigen hebben betaald. Om reden van organisatie van draagvlak, bestuurlijke inrichting en verantwoording (zie art. 8) wordt in het tweede lid een op het doen van de uitvoering van de activiteiten toegesneden vereniging of stichting voorgeschreven. Het wetsvoorstel eist dat indien de verordening uitgaat van een vereniging alle belanghebbenden tegen redelijke voorwaarden (gemaximeerde contributie) lid moeten kunnen worden. Om het lidmaatschap van de vereniging zo laagdrempelig mogelijk te houden heeft het de voorkeur de uitvoeringskosten die de vereniging maakt te financieren uit de BGV-bijdrage en niet uit de contributie. De gemeentelijke verordening kan hiervoor voorzieningen treffen. Mogelijke overige kosten van de vereniging – te denken valt aan kosten uit de opstartfase, inschrijving bij de Kamer van Koophandel, opstellen statuten en dergelijke zullen gedekt moeten worden uit de gemaximeerde contributie. Lidmaatschap van de vereniging is uiteraard geheel vrijwillig, de uiteindelijke draagvlakmeting wordt nadrukkelijk buiten het verband van de vereniging om georganiseerd. Indien de verordening uitgaat van een stichting eist het wetsvoorstel dat tweederde van het bestuur bestaat uit beoogde bijdrageplichtigen. De mogelijkheden van alle bijdrageplichtigen om zich gaandeweg nog te bemoeien met de wijze van uitvoering van de activiteiten is bij een vereniging uiteraard ruimer dan bij een stichting waar het bestuur in beginsel het laatste woord heeft. In de BGV systematiek is niet goed denkbaar dat de vereniging of stichting in de looptijd van de BGV besluit de betrokken activiteiten niet meer uit te voeren. Dat zou immers tot gevolg hebben dat de bestemming aan de bestemmingsheffing ontvalt. Om die reden eist het wetsvoorstel dat naast de (publiekrechtelijke) subsidietoekenning een uitvoeringsovereenkomst is gesloten tussen subsidiegever en subsidieontvanger. Deze bepaling beoogt tevens te waarborgen dat de aan te wijzen vereniging of stichting ook (tijdig) instemt met de aanwijzing. Het ligt in de rede eventuele andere relevante afspraken tussen gemeente en vereniging of stichting zoals op het punt van het dienstenniveau van de gemeente indien gewenst eveneens in deze overeenkomst op te nemen. De uitvoeringsovereenkomst zal moeten bepalen dat deze alleen van toepassing is als de verordening ook daadwerkelijk in werking treedt.

In het nader rapport staat:14.

Om zeker te stellen dat de vereniging of stichting er mee instemt aangewezen te worden en de beoogde activiteiten in beginsel ook gedurende de gehele looptijd zal uitvoeren eist het wetsvoorstel voorts dat er een uitvoeringsovereenkomst is gesloten. Indien gewenst kunnen in deze overeenkomst door partijen ook afspraken worden gemaakt over een door de gemeente gedurende de looptijd te handhaven niveau van dienstverlening in de BGV-zone.

In de nota naar aanleiding van het verslag staat:15.

De leden van de fractie van de PvdA vroegen naar de wijze van voorkomen van eventuele overlap met bestaande activiteiten van de gemeente. Over de te verrichten en te financieren activiteiten wordt eerst overleg gepleegd tussen de BGV-organisatie en de gemeente. Dit is noodzakelijk omdat immers een uitvoeringsovereenkomst moet worden gesloten. In dit overleg zal afstemming plaats moeten vinden om tot een overeenkomst te kunnen komen. Vervolgens zal de gemeenteraad zich bij de vaststelling van de verordening vergewissen van de wijze waarop dit aspect is geregeld. Tenslotte is het onwaarschijnlijk dat een verordening die voorziet in overlap of waarbij ondernemers moeten gaan betalen voor voorzieningen die voordien door de gemeente uit de algemene middelen werden bekostigd voldoende draagvlak zal weten te verwerven om in werking te kunnen treden. Uit het karakter van een bestemmingsheffing volgt dat in de betrokken verordening nauwkeurig moet worden vastgelegd aan welke activiteiten de opbrengst mag worden besteed. Voor wat betreft de (financiële) verantwoordelijkheid bestaat tussen de gemeente en de vereniging of stichting in beginsel een gewone subsidierelatie. Daardoor is helder welke aanspraken de vereniging of stichting richting de gemeente kan laten gelden. Omgekeerd heeft de vereniging of stichting zich contractueel verplicht de activiteiten ook daadwerkelijk uit te voeren, zodat de gemeente ook de zekerheid heeft dat de subsidieontvanger niet alsnog afziet van het uitvoeren van de activiteiten. De gemeente zelf heeft ofwel de verantwoordelijkheden die ze altijd al had, ofwel heeft zich contractueel verplicht tot een bepaald serviceniveau in de zone. Indien zich hierover een geschil voordoet zal in het uiterste geval de rechter een uitspraak kunnen doen.

Jurisprudentie

Gerechtshof

Bij uitspraak van 9 juli 2014 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch overwogen:16.

Tot slot stelt belanghebbende, naar het Hof verstaat, dat de Verordening onrechtmatig is omdat ter zake van de uit de Verordening voortvloeiende Uitvoeringsovereenkomst tussen de Stichting BIZ Binnenstad Roermond en de Gemeente Roermond (hierna: de Overeenkomst) geen afdwingbare verplichting is opgenomen voor het verrichten van de activiteiten waarvoor de subsidie wordt verstrekt. De grief treft evenmin doel. Artikel 7, derde lid, van de Wet BIZ juncto artikel 4:36 van de Awb in samenhang met artikel 6 van de Overeenkomst borgen een daadwerkelijke uitvoering van de in het activiteitenplan opgenomen activiteiten. Zo zijn in genoemd artikel 6 eisen opgenomen om voor een bepaalde datum een begroting en een activiteitenplan voor het betreffende gebied in te dienen. Bij het niet voldoen aan deze eisen wordt de betaling van de subsidie opgeschort. Tevens zijn in artikel 8 en 10 van de Overeenkomst regels vastgesteld die financiële en inhoudelijke verantwoording en eindafrekening garanderen. Met hetgeen belanghebbende naar voren heeft gebracht is niet aannemelijk gemaakt dat onvoldoende afgedwongen kan worden dat de Stichting de in het activiteitenplan opgenomen activiteiten tegen de daarin vermelde kosten zal uitvoeren.

Rechtbank

Bij uitspraak van 29 maart 2012 heeft de rechtbank Assen overwogen:17.

De rechtbank overweegt dat uit hetgeen hiervoor onder de punten 3.1 tot en met 3.3 en 3.6 is vermeld, volgt dat de BIZ-heffing een bestemmingsheffing is. Deze heffing is bestemd voor de uitvoering van aanvullende activiteiten door samenwerkende ondernemers met als doel het verbeteren van de kwaliteit van de bedrijfsomgeving. De opbrengst van deze heffing wordt daartoe ingevolge artikel 7 van de Experimentenwet BI-zones als subsidie verstrekt aan de bij de verordening aangewezen vereniging of stichting, die is opgericht door de ondernemers die het initiatief hebben genomen voor het instellen van een BIZ. Naar volgt uit het derde lid van artikel 7 van de Experimentenwet BI-zones, kan deze subsidie uitsluitend worden verstrekt aan een vereniging of stichting waarmee de gemeente ter uitvoering van de verordening een overeenkomst als bedoeld in artikel 4:36 van de Algemene wet bestuursrecht heeft gesloten (uitvoeringsovereenkomst), waarin is bepaald dat de subsidie-ontvanger verplicht is de activiteiten te verrichten waarvoor de subsidie wordt verstrekt (afdwingovereenkomst). Uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze wetsbepaling (zie hetgeen hiervoor onder punten 3.6 en 3.7 is vermeld) volgt dat het opnemen van een dergelijke afdwingovereenkomst een essentieel vereiste is voor de BIZ-heffing. In het kader van de BIZ wordt het namelijk niet passend geacht dat de vereniging of stichting na een door deze zelf geïnitieerd proces met intensieve betrokkenheid van zowel gemeenteraad als ondernemers nog de vrijheid zou hebben om de te subsidiëren activiteiten niet te verrichten. Dit laatste zou tot gevolg hebben dat de bestemming aan de BIZ-heffing, zijnde een bestemmingsheffing, ontvalt. Aldus concludeert de rechtbank dat de formele wetgever als voorwaarde voor de BIZ-heffing heeft gesteld dat in de verordening uitsluitend een vereniging of stichting als subsidie-ontvanger wordt aangewezen waarmee een uitvoeringsovereenkomst is gesloten, waarin een afdwingovereenkomst is opgenomen. Dit strookt naar het oordeel van de rechtbank met het karakter van de BIZ-heffing, zijnde een bestemmingsheffing, waarbij een onlosmakelijk verband bestaat tussen de heffing en de bestemming van de gelden.

Naar volgt uit hetgeen onder punt 3.8 is vermeld, heeft de gemeenteraad van de gemeente Midden-Drenthe in zijn Verordening [C] aangewezen als subsidie-ontvanger. Zoals volgt uit hetgeen onder punt 1.3 is vermeld, heeft de gemeente Midden-Drenthe met [C] een uitvoeringsovereenkomst gesloten. Anders dan verweerder meent, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat in deze uitvoeringsovereenkomst een afdwingovereenkomst is opgenomen. In artikel 5 "Verplichtingen Stichting" van de Uitvoeringsovereenkomst is slechts bepaald welke activiteiten [C] met de verkregen subsidie mag financieren. Hierin kan naar het oordeel van de rechtbank geenszins worden gelezen dat [C] verplicht is deze activiteiten te verrichten. Hoewel in artikel 9 van de Uitvoeringsovereenkomst is neergelegd dat de subsidie op een lager bedrag kan worden vastgesteld indien [C] zich niet heeft gehouden aan de verplichtingen uit de Uitvoeringsovereenkomst, laat dit onverlet dat [C] de vrijheid heeft om de te subsidiëren activiteiten niet te verrichten. Ook overigens kan naar het oordeel van de rechtbank in de Uitvoeringsovereenkomst geen afdwingovereenkomst worden gelezen. Dit leidt tot de conclusie dat in de Verordening geen vereniging of stichting is aangewezen waarmee een uitvoeringsovereenkomst is gesloten waarin een afdwingovereenkomst is opgenomen.

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat niet is voldaan aan de door de formele wetgever in het bepaalde in artikel 7, derde lid, van de Experimentenwet BI-zones neergelegde voorwaarde voor de BIZ-heffing. Dit heeft naar het oordeel van de rechtbank tot gevolg dat geen BIZ-heffing kan plaatsvinden. De rechtbank acht Hoofdstuk 2 "Belastingbepalingen" van de Verordening daarom in zijn geheel onverbindend.

In zijn noot onder deze uitspraak schrijft Kruimel:18.

De beslissing van de rechtbank is niet opmerkelijk, want de Experimentenwet BI-zones schrijft nu eenmaal voor dat de belastingverordening alleen een vereniging of stichting mag aanwijzen waarmee de gemeente een overeenkomst heeft gesloten waarin is bepaald dat de subsidie-ontvanger verplicht is de activiteiten te verrichten waarvoor de subsidie wordt verstrekt. De formulering van de overeenkomst die de gemeente Midden-Drenthe heeft gesloten, is op dit punt op zijn minst twijfelachtig van karakter. De rechtbank kon dan ook het voordeel van eventuele twijfel laten uitvallen ten gunste van belanghebbende. Een eventuele hogerberoepsprocedure kan over dit punt definitief uitsluitsel brengen.

Een ander aspect betreft de vraag of de gemeente nu nog de mogelijkheid heeft om een en ander recht te zetten. Het geschil betreft de heffing over 2011 en het is dus mogelijk dat de aanslagen over 2012 ten tijde van de uitspraak al waren opgelegd. Een verbetering van de formulering van de overeenkomst met de Stichting [C] zal dan mogelijkerwijs te laat komen voor de aanslagen over 2012.

Bij uitspraak van 27 november 2012 heeft de rechtbank Maastricht overwogen:19.

De gemeenteraad van de gemeente Heerlen heeft in de Verordening de stichting BIZ [naam] aangewezen als subsidie-ontvanger. De gemeente Heerlen heeft met de stichting een uitvoeringsovereenkomst gesloten. In artikel 5 van de Uitvoeringsovereenkomst is bepaald dat de stichting de subsidie alleen voor activiteiten zoals vermeld in het goedgekeurde activiteitenplan mag aanwenden. Anders dan verweerder meent, kan naar het oordeel van de rechtbank echter niet worden gezegd dat in dit artikel een afdwingbepaling ten aanzien van de te verrichten activiteiten is opgenomen nu op de stichting geen verplichting is komen te rusten deze activiteiten daadwerkelijk uit te voeren.

Ook overigens kan naar het oordeel van de rechtbank in de Uitvoeringsovereenkomst geen afdwingbepaling worden gelezen. Dit leidt tot de conclusie dat in de Verordening geen vereniging of stichting is aangewezen waarmee een uitvoeringsovereenkomst is gesloten waarin is bepaald dat de subsidie-ontvanger verplicht is de activiteiten te verrichten waarvoor de subsidie is verleend.

Uit het voorgaande volgt dat niet is voldaan aan de door de formele wetgever in het bepaalde in artikel 7, derde lid, van de Experimentenwet BI-zones neergelegde voorwaarde voor de BIZ-heffing. Dit heeft naar het oordeel van de rechtbank tot gevolg dat geen BIZ-heffing kan plaatsvinden. De rechtbank acht de Verordening daarom in zijn geheel onverbindend.

Het voorgaande brengt mee dat er geen wettelijke grondslag bestaat voor het heffen van een BIZ-bijdrage van eiseres. De rechtbank zal de aanslag BIZ-bijdrage daarom vernietigen.

In zijn noot onder deze uitspraak schrijft Kruimel:20.

Het oordeel van de rechtbank draait om de interpretatie van art. 5 lid 4 van de uitvoeringsovereenkomst. De bepaling luidt voor zoveel van belang:

“De stichting staat ervoor in dat de BIZ-subsidie wordt aangewend – en uitsluitend wordt aangewend – voor de activiteiten zoals genoemd in het door de gemeente goedgekeurde activiteitenplan (…)”.

Kennelijk is de rechtbank van oordeel dat ‘ervoor in staan’ niet voldoende is om te kunnen vaststellen dat ‘de subsidieontvanger verplicht is de activiteiten te verrichten’ (art. 7 lid 3 Experimentenwet BI-zones). Met dit oordeel kan ik meegaan voor zover het betreft het element ‘verrichten’. Blijkens de tekst van de wet moet de subsidieontvanger de activiteiten zelf verrichten. In de formulering van de uitvoeringsovereenkomst vinden we dat niet terug. Ik kan mij overigens voorstellen dat ‘ervoor in staan’ wel degelijk wordt geïnterpreteerd als dat de gemeente uitvoering van de activiteiten kan afdwingen. ‘Ervoor in staan’, dat volgens Van Dale zoveel betekent als ‘garanderen’, behoeft niet te worden gelezen als een inspanningsverplichting maar zou als een resultaatsverplichting kunnen worden aangemerkt.

Bij uitspraak van 24 januari 2013 heeft de rechtbank Den Haag overwogen:21.

14. De stelling van eiseres dat geen activiteiten hebben plaatsgevonden stelt de rechtbank voor de vraag of de gemaakte afspraken tussen de gemeente Alphen aan den Rijn en de Stichting in lijn zijn met de wettelijke bepalingen. De gemeenteraad van de gemeente Alphen aan den Rijn heeft in de Verordening de Stichting aangewezen als subsidieontvangende stichting als bedoeld in artikel 7 van de Wet. De gemeente Alphen aan den Rijn heeft met de Stichting een uitvoeringsovereenkomst gesloten. Verweerder heeft ter zitting beaamd dat ten tijde van het opleggen van de aanslag BIZ-bijdrage aan eiser in de uitvoeringsovereenkomst geen bepaling was opgenomen die de Stichting verplichtte de in die overeenkomst genoemde activiteiten te verrichten. Dat een dergelijke afdwingbepaling bij besluit van 15 mei 2012 alsnog in de uitvoeringsovereenkomst is opgenomen doet daar niet aan af. Gesteld noch gebleken is dat de uitvoeringsovereenkomst met terugwerkende kracht is aangepast. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat in de Verordening geen vereniging of stichting is aangewezen waarmee een uitvoeringsovereenkomst is gesloten waarin is bepaald dat de subsidie-ontvanger verplicht is de activiteiten te verrichten waarvoor de subsidie is verleend.

15. Uit het voorgaande volgt dat niet is voldaan aan de door de formele wetgever in het bepaalde in artikel 7, derde lid van de Wet neergelegde voorwaarde voor de BIZ-heffing. Dit heeft naar het oordeel van de rechtbank tot gevolg dat geen BIZ-heffing kan plaatsvinden. De rechtbank acht Hoofdstuk II “Belastingbepalingen” van de verordening daarom in zijn geheel onverbindend. Voor het heffen van een BIZ-bijdrage bestaat derhalve geen wettelijke grondslag. De rechtbank zal daarom zowel de uitspraak op bezwaar als de aanslag BIZ-bijdrage vernietigen. Eisers overige beroepsgronden behoeven geen behandeling meer.

In zijn noot onder deze uitspraak schrijft Kruimel:22.

De uitspraak Rb. Assen 29 maart 2012, nr. 11/1338, is opgenomen in Belastingblad 2012/289, met mijn noot. De gemeente Alphen aan den Rijn probeerde het probleem van de aanwijzing van de ondernemersorganisatie te repareren door de uitvoeringsovereenkomst te wijzigen. Die wijziging gold echter niet ten tijde van de oplegging van de aanslag. Dientengevolge voldeed de aanwijzing van de stichting in de verordening niet aan het voorschrift van art. 7 lid 3 Wet BI-zones. Daarin is bepaald dat in de uitvoeringsovereenkomst moet worden bepaald dat de subsidieontvanger verplicht is de activiteiten te verrichten waarvoor de subsidie wordt verstrekt. Dientengevolge was de verordening op dit punt niet verbindend en heeft de rechtbank op grond daarvan de aanslag vernietigd.

De rechtbank geeft nog aan dat aan de wijziging van de uitvoeringsovereenkomst terugwerkende kracht had kunnen worden toegekend. Maar zij heeft daarbij niet beantwoord de vraag of een dergelijke wijziging tot een andere uitkomst zou kunnen leiden. Een elementair beginsel van het belastingrecht is dat belasting alleen kan worden geheven op basis van wet- en regelgeving die ten tijde van het ontstaan van de belastingplicht is vastgesteld en in werking getreden. Wijziging van die regels met terugwerkende kracht is derhalve – in beginsel – uit den boze. Of in dit geval terugwerkende kracht toelaatbaar zou zijn, valt op zijn minst te betwijfelen.

Literatuur

Claassen, Niessen-Cobben en Van Westrhenen schrijven:23.

Art. 7 lid 3 Experimentenwet voegt hier nog een extra eis aan toe, namelijk dat deze vereniging of stichting ter uitvoering van de verordening met de gemeente een overeenkomst als bedoeld in art. 4:36 Awb heeft gesloten. Dit is een zogenaamde uitvoeringsovereenkomst. Normaliter is subsidie bedoeld om bepaalde activiteiten mogelijk te maken dan wel te stimuleren. Enkel op grond van een subsidiebeschikking is de subsidieontvanger evenwel niet verplicht de activiteiten waarvoor hij subsidie heeft aangevraagd en ontvangen, ook daadwerkelijk te verrichten. Kiest hij er uiteindelijk voor de activiteiten niet te verrichten, dan zal de subsidie aan het einde van de looptijd lager worden vastgesteld en eventuele teveel betaalde subsidie worden teruggevorderd. De uitvoeringsovereenkomst voorzien [bedoeld zal zijn: voorziet; RIJ] in de mogelijkheid de subsidieontvanger te verplichten de activiteiten ook daadwerkelijk uit te voeren. Deze overeenkomst is een civielrechtelijke overeenkomst en bij wanprestatie van één van beide partijen, kan de nakoming bij de burgerlijke rechter worden afgedwongen.

(…)

Vooral wanneer de uitvoeringsovereenkomst tot doel heeft te verzekeren dat bepaalde activiteiten moeten worden verricht, zullen deze activiteiten en verplichtingen zo precies mogelijk moeten worden omschreven in de uitvoeringsovereenkomst. In de toelichting bij de Experimentenwet wordt uitdrukkelijk opgemerkt dat de ondernemers met gemeenten ook afspraken kunnen maken over het dienstenniveau van de gemeente in de uitvoeringsovereenkomst, een zogenoemde 'service level agreement'. De wetgever wijst er terecht op dat dergelijke toezeggingen van de gemeente juist ook het draagvlak onder de ondernemers voor de BI-zone zal versterken.

Tunnissen schrijft:24.

Uitvoeringsovereenkomst

De opbrengst van de door de ondernemers in de BI-zone te betalen BIZ-bijdrage wordt zoals reeds opgemerkt uiteindelijk als subsidie verstrekt aan de door die ondernemers opgerichte vereniging of stichting. Met het oog op de subsidieverlening door de gemeente aan die vereniging of stichting, sluiten partijen een uitvoeringsovereenkomst als bedoeld in artikel 4:36 van de Algemene wet bestuursrecht. In deze overeenkomst moet ingevolge artikel 7, derde lid Experimentenwet in ieder geval zijn bepaald dat de vereniging of de stichting verplicht is om de overeengekomen activiteiten uit te voeren. Daarnaast zal in deze overeenkomst moeten worden vastgelegd welke activiteiten de vereniging of stichting als subsidieontvanger dient te verrichten.

Groenewegen schrijft:25.

De ondernemers in de BI-zone moeten een vereniging of stichting oprichten en in overleg treden met de gemeente. Vervolgens dient voorafgaande aan de invoering van de BIZ-bijdrage aan de volgende voorwaarden [te; toevoeging RIJ] zijn voldaan dan wel dienen de volgende activiteiten te zijn doorlopen:

- het vastleggen in een uitvoeringsovereenkomst ex art. 4:36 Awb welke activiteiten de vereniging of stichting moet verrichten, eventueel met afspraken over het niveau van dienstverlening van de gemeente en een eventuele aanvullende financiële bijdrage uit de eigen middelen van de gemeente dan wel van derden;

- (…).

En:

Er geldt een aantal formele vereisten waarvoor ondernemersverenigingen wellicht terugschrikken, maar die vereisten lijken niet het fatale risico van de baatbelasting te hebben dat de verordening onverbindend kan worden geacht met als gevolg dat nooit meer baatbelasting kan worden geheven. Indien daarentegen de draagvlakmeting (zie verderop) geen positieve uitkomst heeft of onjuist is uitgevoerd, zal de BIZ-bijdrage respectievelijk niet kunnen worden ingevoerd dan wel onverbindend worden geacht.

Niessen-Cobben schrijft:26.

Voor zowel de aan te wijzen vereniging of stichting geldt bovendien dat uitsluitend een vereniging of stichting kan worden aangewezen waarmee de gemeente ter uitvoering van de BIZ-verordening een overeenkomst als bedoeld in art. 4:36 Awb heeft gesloten. In deze overeenkomst is verder bepaald dat de subsidieontvanger verplicht is de in die overeenkomst opgenomen activiteiten te verrichten. Daarvoor wordt namelijk de subsidie verstrekt.

Monsma schrijft:27.

In 2012 viel ook de in 2009 geïntroduceerde BIZ-bijdrage al een keer in de prijzen. Deze nieuwe heffing, die is gebaseerd op de Experimentenwet BI-zones, is vooralsnog bedoeld als een tijdelijke mogelijkheid voor gemeenten. De BIZ-bijdrage is in de Experimentenwet BI-zones gekoppeld aan een aantal voorwaarden en zorgvuldigheidsvereisten. Een van die vereisten is dat er een stichting of vereniging moet zijn die zorgt voor voldoende draagvlak onder de ondernemers die gaan bijdragen.

De grond voor onverbindendheid was in casu dat de gemeente had verzuimd met de aangewezen stichting een afdwingbare overeenkomst te sluiten conform art. 7, lid 3, Experimentenwet BI-zones.

Het komt mij voor dat de invoering van een BIZ-bijdrage in de Experimentenwet BI-zones met zoveel, goedbedoelde, waarborgen is omkleed dat gemeenten bij deze heffing een duidelijk financieel risico lopen. Van het ambtelijk apparaat wordt erg veel gevraagd. Het is in dat verband de vraag of de BIZ-bijdrage de reclamebelasting van haar inmiddels verworven positie zal kunnen verdringen.

Schep schrijft over de volgorde bij de totstandkomingsprocedure van een BI-zone:28.

De volgorde waarin de wettelijke stappen moeten worden genomen die nodig zijn om een BI-zone in te stellen, is verplichtend wettelijk vastgelegd. De draagvlakmeting vindt plaats op het moment dat de verordening is vastgesteld, een vereniging of stichting is aangewezen en opgericht en een uitvoeringsovereenkomst is gesloten. Hierdoor komt het in de praktijk wel voor dat er reeds een verordening is vastgesteld en een rechtspersoon is opgericht, zonder dat uiteindelijk de draagvlakeis wordt gehaald. (…)

(…). De volgorde van de totstandkomingsprocedure van een BI-zone is niet toevallig. Er zijn diverse waarborgen in de huidige wettelijke regeling ingebouwd die samenhangen met het feit dat een bestemmingsbelasting wordt ingevoerd. (…). Consequentie van een vergaand middel als belastingheffing is nu eenmaal dat invoering hiervan exclusief is voorbehouden aan de democratisch gekozen gemeenteraad. Een belangrijk deel van de kritiek van de Raad van State naar aanleiding waarvan het oorspronkelijke wetsvoorstel aanzienlijk is gewijzigd, had betrekking op dit aspect. Ook is de volgorde van de totstandkomingsprocedure ingegeven door de centrale rol die de draagvlakmeting daarin vervult. De draagvlakmeting kan pas worden gehouden als toekomstig bijdrageplichtigen zijn geïnformeerd over de inhoud van de belastingverordening. Een draagvlakmeting kan pas succesvol zijn als tevoren duidelijk is wat de hoogte van de BIZ-bijdrage zal worden. Deze hoogte kan pas worden vastgesteld als tevoren is vast komen te staan welke activiteiten zullen worden ontplooid en wat de begrote kosten daarvan zijn. Het is dan ook logisch dat de verordening of de toelichting daarbij, een beschrijving van deze activiteiten bevat. Ook is onderdeel van de belastingverordening de aanwijzing van de vereniging of stichting waaraan de subsidie wordt uitgekeerd. Vanwege het feit dat het met een belasting verkregen middelen betreft, dient met deze vereniging of stichting een uitvoeringsovereenkomst te zijn gesloten. Enkel en alleen als aan deze voorwaarde is voldaan, zal de subsidie mogen worden uitgekeerd. (…).

Schep schrijft voorts:29.

De BIZ-bijdrage is een belasting die door de wetgever wordt gekarakteriseerd als een op het profijtbeginsel gebaseerde bestemmingsheffing. (…)

Door de opzet van de regeling waar de belastingheffing louter in dienst staat van de subsidieverlening is sprake van een bijzondere vorm van een bestemmingsheffing. De gemeenteraad stelt in de belastingverordening naast de belastingbepalingen ook vast onder welke voorwaarden en op welke wijze de subsidie zal worden verstrekt. Deze voorwaarden zijn deels voorgeschreven in de Experimentenwet zelf. Anderzijds verwijzen de wettelijke bepalingen naar art. 4:36 Awb. Het betreft de eis dat met de in de verordening aangewezen vereniging of stichting een zogenoemde uitvoeringsovereenkomst of afdwingingsovereenkomst wordt gesloten als voorwaarde voor de subsidieverlening. Het is in dit kader van belang op te merken dat dit een uitzonderingsbepaling betreft binnen de subsidieregeling van de Awb, waar in beginsel uitgangspunt is dat de subsidieontvanger vrij is om te beslissen of en op welke wijze de activiteiten zullen worden verricht. De sanctie zit hem binnen deze hoofdregel in het intrekken, dan wel verlagen van de verstrekte subsidie. Een uitvoeringsovereenkomst gaat echter veel verder. Op basis hiervan kan de subsidieverlener de nakoming van de uitvoering van de activiteiten via een vordering bij de burgerlijke rechter afdwingen. De wetgever achtte deze bepaling een noodzakelijke voorwaarde om het karakter van bestemmingsheffing van de BIZ-bijdrage te waarborgen. Zonder deze uitvoeringsverplichting zou een directe koppeling met het groepsprofijt (een kenmerk van een materiële bestemmingsheffing) ontbreken. De subsidie wordt slechts verstrekt (en de heffing is slechts gerechtvaardigd) als ook kan worden geprofiteerd van de activiteiten die door of namens de vereniging of stichting met behulp van de subsidie tot stand worden gebracht.

Er is inmiddels enige jurisprudentie verschenen over de BIZ-bijdrage. Gegeven het bijzondere karakter van de koppeling van de subsidieverlening aan de belastingheffing, is het niet verwonderlijk dat deze jurisprudentie op dit aspect ziet. In één geval was geen uitvoeringsovereenkomst gesloten met de in de verordening aangewezen stichting. In een ander geval was wel een uitvoeringsovereenkomst gesloten, maar ontbrak de aanwijzing in de verordening van de organisatie als subsidieontvanger waarmee de afdwingingsovereenkomst was gesloten. In beide gevallen oordeelde de belastingrechter dat wegens deze gebreken de verordening in zijn geheel onverbindend moest worden geacht. De belastingrechter kon ook niet veel anders. Door de directe koppeling van de subsidieverlening aan de belastingheffing (middels de uitvoeringsovereenkomst), maken de subsidievoorwaarden onderdeel uit van de belastingbepalingen en kunnen ook deze aan het oordeel van de belastingrechter worden voorgelegd. Een gemeentelijke belastingverordening die niet voldoet aan de formele wetgeving waarop deze is gebaseerd is – in veel gevallen – niet verbindend als zij in strijd is met deze wettelijke bepalingen. In de Experimentenwet BI-zones ontbreken sanctiebepalingen bij het niet voldoen aan de voorwaarden die aan de subsidieverlening worden gesteld. Ook uit de ontstaansgeschiedenis van deze Wet kunnen deze niet worden afgeleid. De belastingrechter kan in zo’n geval niet veel anders dan de hele regeling ‘van tafel vegen’.

De subsidieregeling in de Experimentenwet BI-zones is overigens niet de enige regeling in de Experimentenwet die voor risico van de gemeentelijke belastingheffer komt. Dit geldt, afgezien van de afhandeling van de normale bezwaar- en beroepsprocedures, bijvoorbeeld ook voor de uitvoering van de draagvlakmeting en de daaraan voorafgaande informatieverplichting van de gemeente. Wat is de juridische consequentie bij het niet of onvolledig verstrekken van informatie aan toekomstig bijdrageplichtigen in het kader van de draagvlakmeting? Hier zal de belastingrechter mogelijk kunnen oordelen dat niet is voldaan aan een formele voorwaarde voor inwerkingtreding van de verordening en dat deze dus niet in werking is getreden. De verordening an sich kan dan wellicht in stand blijven, maar de aanslag die daarop is gebaseerd, wordt vernietigd. Niet alleen toekomstig bijdrageplichtigen moeten een BI-zone echt graag willen, zoals moet blijken uit de draagvlakmeting, dit geldt voor een gemeente evenzeer. Het is de gemeente die kosten maakt, bezwaar- en beroepsprocedures over aanslagen BIZ-bijdrage voert, de draagvlakmeting uitvoert en de subsidieverlening verzorgt. Het [is; toevoeging RIJ] ook vanuit deze gedachte niet zo gek dat er een uitvoeringsverplichting bestaat voor de uitvoerende stichting of vereniging. Na al die investeringen van gemeenschapsgeld door de gemeente (en na gebleken draagvlak onder bijdrageplichtigen) moet er wel ook daadwerkelijk geïnvesteerd worden in de openbare ruimte van de betreffende bedrijfsomgeving.

(…)

Gelet op het succes van de Experimentenwet in de vorm van het aantal BI-zones dat is tot stand gekomen, zal de juridische test van de regeling de komende jaren ruimschoots plaatsvinden. De geringe jurisprudentie die er inmiddels wel is, geeft wel aanleiding voor een aanbeveling aan de wetgever. In de Experimentenwet, noch in de ontstaansgeschiedenis daarvan, laat de wetgever zich uit over sancties en verantwoordelijkheden bij het niet voldoen aan de wettelijke bepalingen. Hierdoor rest de belastingrechter bij het constateren van een gebrek in de verordening op deze punten of in een gebrekkige uitvoering hiervan, niet veel anders dan om de verordening onverbindend te achten. Het is daarom aan te bevelen dat de wetgever zich bij de omzetting naar een permanente wettelijke regeling voor de BIZ hierover uitlaat.

In zijn noot onder de uitspraak van de Rechtbank schrijft Schep:30.

1. In deze noot wordt eerst ingegaan op onderhavige procedure. Vervolgens wordt nader stilgestaan bij de uitvoeringsovereenkomst als bijzondere aanvulling op de subsidieovereenkomst. Ten slotte zal worden stilgestaan bij de wettelijk verplichte volgorde van te nemen stappen bij oprichting van een BI-Zone

2. Eerst subsidieovereenkomsten met stichting, dan pas aanwijzing in verordening

In een andere procedure over deze verordening BIZ-bijdrage over het voorgaande belastingjaar (2010 [bedoeld is 2011; RIJ]) oordeelde Rechtbank Assen dat de met de Stichting [C] ( [C] ) gesloten subsidieovereenkomst geen zogenoemde afdwingingsovereenkomst bevatte en dat de verordening derhalve onverbindend was (RB. Assen 29 maart 2012, AWB 11/1339, LJN BW0841, Belastingblad 2012/289, m.nt. Kruimel). De afdwingingsovereenkomst wordt ook wel uitvoeringsovereenkomst genoemd en geldt als aanvullende voorwaarde binnen een reguliere subsidieovereenkomst. Zie verder hierna. Voornoemde procedure wordt door de rechtbank vanwege de samenhang met onderhavige procedure uitgebreid geciteerd in rechtsoverweging 3 (3.1 t/m 3.11). Zonder uitvoerings- of afdwingingsovereenkomst in de subsidieovereenkomst met de stichting, ontvalt het bestemmingsheffingkarakter aan de BIZ-bijdrage, aldus de redenering van de wetgever. Voor de wetgever is kennelijk niet genoeg dat de opbrengst wordt bestemd voor de uitvoerende stichting, maar dat de door deze stichting voorgenomen activiteiten ook daadwerkelijk worden uitgevoerd. Ik verwijs voor de passage uit de wetsgeschiedenis hierover naar rechtsoverweging 3.6 en 3.7 van de rechtbank. Hiermee wordt het profijtkarakter van deze bestemmingsheffing onderstreept. Slechts als ook daadwerkelijk kan gaan worden geprofiteerd van de voorgenomen activiteiten, is ruimte voor een verplichte financiële bijdrage daarin in de vorm van een aanslag BIZ-bijdrage.

De gemeente heeft getracht de onverbindendheid van de verordening voor het onderhavige belastingjaar (2011 [bedoeld is 2012; RIJ]) te herstellen door in februari 2012 (naar aanleiding van de mondelinge behandeling in de hiervoor genoemde procedure) deze bepaling alsnog in de subsidieovereenkomst met de stichting ondernemersfonds op te nemen en daaraan terugwerkende kracht toe te kennen tot 1 januari 2011. Het mocht niet baten. Kort gezegd, oordeelt de rechtbank dat uit het systeem van de wet volgt dat het sluiten van een subsidieovereenkomst plus uitvoerings- of afdwingingsovereenkomst vooraf dient te gaan aan het vaststellen van de verordening. In art. 7 lid 1 en 3 van de Experimentenwet wordt immers voorgeschreven dat de subsidie uitsluitend wordt verstrekt aan een vereniging of stichting die in de verordening is aangewezen en waarmee voornoemde overeenkomsten zijn gesloten. Mondelinge wilsovereenstemming ten tijde van de overeenkomst met latere schriftelijke vastlegging (na vaststelling van de verordening) is onvoldoende om te voldoen aan de in het derde lid van art. 7 van de Experimentenwet neergelegde voorwaarde (uitvoerings- en afdwingingsovereenkomst). Ook in 2011 [bedoeld is 2012; RIJ] blijft de verordening derhalve onverbindend.

3. Uitvoerings- of afdwingingsovereenkomst in Awb

De voorwaarde om een uitvoeringsovereenkomst te sluiten, is opgenomen in art. 7 lid 3 van de Experimentenwet BI-Zones. Op basis van deze wetsbepaling moet een overeenkomst als bedoeld in art. 4:36 Algemene wet bestuursrecht met de stichting (of vereniging) worden gesloten, waarin is bepaald dat de subsidieontvanger verplicht is de activiteiten te verrichten waarvoor de subsidie wordt verstrekt. Hoofdregel van de subsidieregeling in de Awb (titel 4.2) is dat de subsidieontvanger in beginsel vrij is om de activiteiten waarvoor de subsidie wordt verstrekt al dan niet te ontplooien. Uit deze omschrijving wordt ook duidelijk dat de term ‘activiteiten’, zoals genoemd in de Experimentenwet BI-Zones, afkomstig is uit deze subsidieregeling uit de Awb. Uiteraard staat er binnen die regeling wel een sanctie op het niet of onvolledig verrichten van de gesubsidieerde activiteiten: een verlaging of intrekking van de subsidie (zie bijvoorbeeld art. 4:46 en 4:48 Awb). De activiteiten kunnen echter niet worden afgedwongen. Behalve dus wanneer een subsidieontvanger bij overeenkomst zich verbindt de activiteiten ook daadwerkelijk uit te voeren, kan de subsidieverlener (de gemeente) nakoming van deze verplichting afdwingen via een vordering bij de burgerlijke rechter. In de memorie van toelichting bij art. 4:36 Awb (MvT, PG Awb III, p. 25) wordt overigens gemaand tot terughoudendheid bij het opnemen van een dergelijke uitvoeringsverplichting in de subsidieovereenkomst. De bepaling is met name geschreven voor subsidies voor door de overheid essentieel geachte voorzieningen, waarbij de (dreiging met) intrekking van de subsidie een onvoldoende effectieve sanctie is om te bewerkstelligen dat de activiteiten ook daadwerkelijk worden verricht. Dit kan zich voordoen indien het aanbieden van de betreffende voorziening niet eenvoudig door de overheid zelf of door anderen kan worden overgenomen. Als voorbeelden worden genoemd: jeugdhulpverlening of de opvang van ter beschikking gestelden van de regering door particuliere instellingen. In die gevallen bestaat er behoefte om, bij overeenkomst, het verrichten van de activiteiten zeker te stellen door de mogelijkheid van afdwinging bij de burgerlijke rechter. Gaat het echter om op zichzelf wenselijk geachte, maar niet essentiële voorzieningen, dan zal veelal gezegd moeten worden dat de ‘aard van de subsidie’, naar de terminologie van art. 4:36 lid 2 Awb, zich verzet tegen de verplichting om de activiteiten te verrichten, aldus de regering in de memorie van toelichting. Kennelijk heeft de wetgever deze terughoudende opstelling ten aanzien van het verplichtend voorschrijven van een afdwingingsovereenkomst verlaten ten aanzien van de Experimentenwet BI-Zones. De situatie van de BIZ lijkt in ieder geval niet in lijn te zijn met de hiervoor in de memorie van toelichting bij art. 4:36 Awb genoemde voorbeelden.

4. Verplichte volgorde totstandkoming BI-Zone

Ik deel de conclusie van de rechtbank dat de uitvoeringsovereenkomst niet later alsnog kan worden toegevoegd omdat dit ingaat tegen de wettelijk voorgeschreven volgorde van de totstandkomingsprocedure van een BI-zone. Zeker gezien de voorgaande schets van de totstandkoming van deze bepaling in zowel de Awb als de Experimentenwet BI-Zones, is voor een ruimere opvatting geen plaats. Ook van andere onderdelen in de totstandkoming van een BI-Zone ligt de volgorde wettelijk vast. De volgorde is enerzijds ingegeven door de eis dat het de gemeenteraad is die de belastingverordening vaststelt en anderzijds door de centrale rol die de draagvlakmeting binnen de wettelijke regeling vervult. Een positieve uitslag van de draagvlakmeting geldt als voorwaarde voor inwerkingtreding van een verordening (art. 4 lid 1 Experimentenwet BI-Zones). De draagvlakmeting kan pas worden gehouden als toekomstig bijdrageplichtigen zijn geïnformeerd over de inhoud van de vastgestelde belastingverordening (art. 4 lid 2 en 3 Experimentenwet BI-Zones). Om voldoende draagvlak voor invoering van een BI-Zone te kunnen krijgen, zullen toekomstige belastingplichtigen ten minste willen weten wat de hoogte van de BIZ-bijdrage zal worden. Deze hoogte kan pas worden becijferd als tevoren is vast komen te staan welke activiteiten zullen worden ontplooid en wat de begrote kosten daarvan zijn. Deze activiteiten worden ingebracht door in een vereniging of stichting verenigde initiatiefnemende ondernemers. Alleen aan een stichting of vereniging die voor het doel van de BIZ is opgericht, kan de subsidie worden verstrekt (art. 7 lid 1 Experimentenwet BI-Zones). Er dient dus eerst een stichting of vereniging te worden opgericht, waarmee een subsidieovereenkomst kan worden gesloten waarnaar de opbrengst van de BIZ-bijdrage in de vorm van subsidie kan worden uitgekeerd. Onderdeel van de subsidieovereenkomst moet zijn een uitvoerings- of afdwingingsovereenkomst

In zijn noot onder de onderhavige Hofuitspraak schrijft Schep31.

Uitvoerings- of afdwingingsbepaling in subsidieovereenkomst

Zowel in de Experimentenwet als in het onlangs door de Tweede Kamer aangenomen voorstel voor een permanente Wet op de bedrijveninvesteringszones is de voorwaarde opgenomen dat een subsidieovereenkomst wordt gesloten met de vereniging [of; toevoeging RIJ] stichting die de belastingopbrengst in de vorm van subsidie zal gaan ontvangen (art. 7 lid 3 Experimentenwet BI-zones). Bovenop de standaard subsidievoorwaarden geldt de wettelijke eis dat de subsidieovereenkomst een zogenoemde uitvoerings- of afdwingingsbepaling bevat. Op basis van deze bepaling kan uitvoering van de door te [bedoeld zal zijn: de; RIJ] stichting toegezegde activiteiten worden afgedwongen. In een reguliere subsidierelatie heeft de gesubsidieerde in beginsel de vrijheid de activiteiten waarvoor subsidie geheven wordt niet uit te voeren en daarmee af te zien van de subsidie. Aangezien de BIZ-bijdrage een bestemmingsbelasting is, zou in dat geval de bestemming aan de heffing kunnen ontvallen. Omdat de wetgever van de Experimentenwet dit onwenselijk achtte, is deze bijzondere bepaling gebaseerd op art. 4:36 Awb ingebracht (Kamerstukken II 2007/08, 31430, 3). In de memorie van toelichting bij het genoemde wetsvoorstel voor een permanente BIZ-wet wordt dit argument door de wetgever herhaald en wordt zelfs verwezen naar een uitspraak van Rechtbank Assen over deze zelfde belastingverordening (Kamerstukken II 2013/14, 33917, 3, p. 16). De rechtbank oordeelde dat de verordening onverbindend was omdat de uitvoeringsbepaling ontbrak in de subsidieovereenkomst met de Stichting ondernemersfonds (Rb. Assen 29 maart 2012, Belastingblad 2012/289, m.nt. Kruimel).

De uitvoerings- of afdwingingsbepaling dient derhalve op basis van de wet opgenomen te worden in de subsidieovereenkomst. Als achteraf na inwerkingtreding van de verordening blijkt dat deze bepaling ontbreekt, dan kan dit niet alsnog worden hersteld. De gemeenteraad wijzigde in dit geval de overeenkomst achteraf door daar alsnog de afdwingingsbepaling aan toe te voegen en daaraan terugwerkende kracht te verlenen. Hiermee wordt niet voldaan aan de formele wettelijke voorwaarden volgens de rechtbank. Dit wordt nu ook bevestigd door Hof ’s-Hertogenbosch.

Conclusie

Ook in het voorstel voor de Wet op de bedrijveninvesteringszones is de afdwingings- of uitvoeringsbepaling voorgeschreven voor de subsidieovereenkomst. Ook aan de volgorde voor oprichting van de BI-zone is niets veranderd. Eerst dient een stichting of vereniging te worden opgericht. Vervolgens zal met die stichting of vereniging een subsidieovereenkomst moeten worden gesloten. Pas daarna kan een belastingverordening worden vastgesteld door de gemeenteraad. Ten slotte vindt er een draagvlakmeting plaats waarvan het resultaat bepalend is of de verordening al dan niet in werking treedt.

Bij de uitspraak van de rechtbank schreef ik reeds een uitgebreide noot (Belastingblad 2013/297). Ik ga in die noot nader in op de achtergrond van de uitvoerings- of afdwingingsbepaling en op de wettelijke volgorde van oprichting van een BI-zone.

Boman schrijft in het Tekst & Commentaar bij artikel 4:36 Awb:32.

Het artikel maakt het sluiten van een zogenaamde uitvoeringsovereenkomst mogelijk. Hierbij moet in de eerste plaats worden gedacht aan overeenkomsten van geldlening of van borgtocht, ingeval de subsidie de vorm heeft van een krediet of een garantie. In lid 2 wordt een bijzondere vorm van de uitvoeringsovereenkomst geregeld, de zogenaamde afdwingovereenkomst. Deze overeenkomst verschaft de subsidiegever, anders dan in normale gevallen, de mogelijkheid om in rechte nakoming te vorderen van het verrichten van de gesubsidieerde activiteit.

In de Fiscale Encyclopedie de Vakstudie staat:33.

Art. 7, derde lid, verplicht de gemeente een uitvoeringsovereenkomst te sluiten met het bestuur van de BIZ-organisatie. Het gaat daarbij om een uitvoeringsovereenkomst als bedoeld in art. 4:36 Awb. In deze overeenkomst wordt bepaald dat de subsidieontvanger verplicht is de activiteiten te verrichten waarvoor de subsidie is verleend.

De tekst van derde lid dwingt de gemeente ertoe de uitvoeringsovereenkomst te sluiten voordat de BIZ-verordening wordt vastgesteld.

Het eerste middel komt er op neer dat B&W stelt dat de Uitvoeringsovereenkomst al een afdwingbepaling bevatte en dat de Verordening dus reeds voldeed aan artikel 7, lid 3 van de Experimentenwet BI-zones. Door anders te oordelen zou het Hof miskennen ‘de samenhang tussen artikel 5, lid 1, artikel 8, lid 2 en artikel 9, lid 1, Uitvoeringsovereenkomst en de daaruit [voortvloeiende] verplichting om de afgesproken activiteiten met de uit de BIZ-bijdrage verkregen subsidie uit te voeren’.34.

B&W acht een schriftelijke opname van de afdwingbepaling in de Uitvoeringsovereenkomst dan ook niet vereist. Het gaat, aldus B&W, veeleer om doel en de strekking. Uit voornoemde artikelen van de Uitvoeringsovereenkomst,35.in samenhang bezien, zou reeds volgen dat sprake is van een afdwingbepaling. Daarbij komt, zo stelt B&W, dat bij het opstellen en sluiten van de Uitvoeringsovereenkomst partijen reeds de bedoeling hadden om een afdwingbepaling overeen te komen.

Naar mijn mening blijkt uit de tekst van de Experimentenwet BI-zones36.en de totstandkomingsgeschiedenis daarvan37.dat de gemeentelijke verordening slechts een vereniging of stichting mag aanwijzen waarmee de gemeente een uitvoeringsovereenkomst mét afdwingbepaling heeft gesloten.38.Artikel 7, lid 3 Experimentenwet BI-zones schrijft dat mijns inziens zo voor. Daar kan dus niet van worden afgeweken, ook niet met instemming van partijen.39.

Uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt voorts dat de gesubsidieerde ‘[i]n een reguliere subsidierelatie (…) in beginsel de vrijheid [heeft] de activiteiten waarvoor subsidie wordt gegeven niet uit te voeren en daarmee af te zien van de subsidie’.40.Dat de subsidieontvanger in casu verplicht is om de activiteiten inderdaad uit te voeren is dus een uitzondering op de hoofdregel.41.Die verplichting ‘verschaft de subsidiegever, anders dan in normale gevallen, de mogelijkheid om in rechte nakoming te vorderen van het verrichten van de gesubsidieerde activiteit’.42.

Een en ander betekent naar mijn mening dat de wettelijk verplichte afdwingbepaling in een uitvoeringsovereenkomst, daarin in heldere taal moet worden opgenomen. Zo kan worden voorkomen dat de vereniging of stichting, na een intensief totstandkomingstraject waaraan ook de gemeente heeft meegewerkt, nog de vrijheid zou hebben om activiteiten niet te verrichten. Daardoor zou immers de voorziene bestemming aan deze bestemmingsheffing ontvallen.

Het gaat hier om een ingewikkelde vorm van met gemeentelijke belastinggelden subsidiëren van het publieke belang dienende activiteiten, als uit te voeren door daartoe opgerichte privaatrechtelijke rechtspersonen, namelijk een vereniging of een stichting. Een en ander vergt uiteraard waarborgen dat de belastinggelden inderdaad zo worden besteed als bedoeld en voorzien.

In casu staat vast dat er, tot aan de wijziging van 28 februari 2012, in de Uitvoeringsovereenkomst geen separate schriftelijke afdwingbepaling was opgenomen. Het Hof heeft voorts mijns inziens niet onbegrijpelijk geoordeeld dat er ook overigens in de Uitvoeringsovereenkomst geen afdwingbepaling was opgenomen.43.

Dat de ‘ [C] verplicht [is] de activiteiten uit te voeren om voor subsidie in aanmerking te komen’44.maakt het voorgaande niet anders. Dat laat namelijk onverlet dat [C] het in zijn macht zou hebben de activiteiten niet, althans niet volledig, uit te voeren.45.

In casu staat vast dat er in de Uitvoeringsovereenkomst, tot aan de wijziging van 28 februari 2012, geen schriftelijke afdwingbepaling was opgenomen. Reeds daarom voldeed de Verordening mijns inziens niet aan het voorschrift van artikel 7, lid 3 van de Experimentenwet BI-zones.46.

Het eerste middel faalt.

Het tweede middel

In dit middel stelt B&W dat het Hof heeft miskend dat aan de wijziging van de Uitvoeringsovereenkomst per 28 februari 2012 terugwerkende kracht is toegekend tot 1 januari 2011 zodat de Verordening per 1 januari 2011 is gaan voldoen aan artikel 7, lid 3 van de Experimentenwet BI-zones.

Ik merk op dat het totstandkomingstraject van een BI-zone zorgvuldig moet worden doorlopen. Er dient zowel een informele als een formele fase te worden doorlopen.47.In de formele fase wordt achtereenvolgens (i) een uitvoeringsovereenkomst gesloten, (ii) op reguliere wijze een heffingsverordening vastgesteld door de gemeenteraad en (iii) een wettelijke gewaarborgde draagvlakmeting gehouden.48.

Artikel 7, lid 3 Experimentenwet BI-zones bepaalt dat de vast te stellen gemeentelijke verordening ‘uitsluitend’ aanwijst ‘een vereniging of stichting waarmee de gemeente ter uitvoering van de verordening een overeenkomst als bedoeld in artikel 4:36 van de Algemene wet bestuursrecht heeft gesloten, waarin is bepaald dat de subsidie-ontvanger verplicht is de activiteiten te verrichten waarvoor de subsidie wordt verstrekt’.49.

Daarbij teken ik met het oog op de actualiteit aan dat artikel 7, lid 3 van de opvolger van de Experimentenwet BI-zones, de per 1 januari 2015 in werking getreden (permanente) Wet op de Bedrijveninvesteringszones,50.hetzelfde bepaalt.

Er kan mijns inziens, als gezegd, slechts sprake zijn van de aanwezigheid van een afdwingbepaling, als een uitvoeringsovereenkomst een bepaling bevat op grond waarvan een gemeente jegens de tot stand gekomen vereniging of stichting in rechte nakoming kan vorderen van het verrichten van de bij uitvoeringsovereenkomst overeengekomen activiteiten.51.

Ingevolge artikel 7, lid 3 van de Experimentenwet BI-zones dient naar mijn mening tussen de gemeente en de vereniging of stichting een uitvoeringsovereenkomst mét afdwingbepaling te zijn overeengekomen uiterlijk op het moment waarop de verordening (i) wordt vastgesteld, (ii) bekend wordt gemaakt, dan wel (iii) in werking treedt.52.

De Uitvoeringsovereenkomst die, gelet op het falende eerste middel, tot aan de wijziging daarvan per 28 februari 2012 geen afdwingbepaling bevatte, is gesloten op 10 november 2010.53.Uit de door het Hof vastgestelde feiten blijkt voorts dat de Verordening is vastgesteld op 25 november 201054.en in werking is getreden op 1 januari 2011.55.

Een en ander betekent dat er ten tijde van de vaststelling, de bekendmaking56.en de inwerkingtreding van de Verordening geen sprake was van een uitvoeringsovereenkomst waarin een afdwingbepaling was opgenomen. Op geen van die tijdstippen voldeed de Verordening dus aan artikel 7, lid 3 van de Experimentenwet BI-zones. Daaraan voeg ik toe dat die situatie voortduurde op 1 januari 2012.

Er kleefde dus een gebrek aan de Verordening. Dat roept de vraag op welk gevolg daaraan moet worden verbonden.

Het komt mij voor dat er uiterlijk op het moment waarop de Verordening in werking trad sprake moest zijn van een rechtsgeldige uitvoeringsovereenkomst.57.Die was er echter niet wegens het ontbreken van een afdwingbepaling.58.Ik zou menen dat dit gebrek herstelbaar te achten is,59.doch uitsluitend voor de toekomst en wel vanaf het moment dat alsnog een afdwingbepaling in de Uitvoeringsovereenkomst is opgenomen, dus vanaf 28 februari 2012. Pas vanaf dat moment werd voldaan aan artikel 7, lid 3 van de Experimentenwet BI-zones doordat de Verordening sindsdien een stichting aanwees waarmee de gemeente een rechtsgeldige uitvoeringsovereenkomst was overeengekomen.

Het voorgaande brengt met zich dat het gebrek niet kan worden hersteld door de Uitvoeringsovereenkomst aan te passen met terugwerkende kracht tot aan de inwerkingtredingsdatum, per 1 januari 2011, van de Verordening.60.

Een en ander betekent mijns inziens dat de Verordening onverbindend is te achten in de periode van 1 januari 2011 tot 28 februari 2012, terwijl in casu het belastbare feit zich heeft voorgedaan in deze periode, namelijk op 1 januari 2012.61.

Zou echter moeten worden uitgegaan van het moment van aanslagoplegging, 29 februari 2012 (één dag na wijziging van de Uitvoeringsovereenkomst)?62.Naar mijn mening ten eerste niet, omdat dit in strijd zou komen met de aan bijdragenplichtingen toekomende rechtszekerheid. Ten tweede vormt de totstandkoming van een BIZ-verordening een specifiek, getrapt systeem, dat naar mijn mening niet achteraf kan worden doorbroken met terugwerkende kracht. Ten derde komt het mij voor dat partijen weliswaar onderling kunnen afspreken dat het tussen hen nader overeen gekomene zal terugwerken tot een eerder tijdstip, maar dat partijen het in principe niet in hun macht hebben die terugwerkende kracht te doen werken ten nadele van derden, zoals in casu belanghebbende.

Het gevolg daarvan is naar mijn mening dat de onderhavige, op 29 februari 2012 opgelegde, aanslag in de BIZ-bijdrage voor het jaar 2012, ten bedrage van € 500, is opgelegd zonder grondslag in een verbindende verordening, zodat die aanslag terecht is vernietigd.

Het tweede middel faalt eveneens.