HR, 02-06-2020, nr. 18/04239

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 7 april 2020

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962,

hierna: de verdachte.

4. Het middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring onder 2, mede in het licht van het in hoger beroep gevoerde verweer van de verdediging, onvoldoende met redenen is omkleed.

5. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezen verklaard:

“dat hij in de periode van 6 mei 2014 tot en met 5 februari 2015 te Hazeldonk en/of [plaats] ,

als feitelijk bestuurder van [C] B.V., welke B.V. bij vonnis van 6 mei 2014 van de rechtbank Zutphen in staat van faillissement was verklaard,

onvoldoende toezicht heeft gehouden op de verblijfplaats van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, waarmee de administratie van deze B.V. gevoerd is en onvoldoende heeft getracht de verblijfplaats van die boeken, bescheiden en andere gegevensdragers te achterhalen en

heeft nagelaten de middellijk bestuurder (natuurlijk persoon [betrokkene 3] (tevens katvanger)) van deze B.V. in te lichten en contact hiermee te onderhouden over de administratie en/of de boekhouding en de (mogelijke) vindplaats hiervan

en heeft nagelaten de curator van genoemde B.V. in het faillissement op de hoogte te stellen van de (mogelijke) verblijfplaats van die boeken, bescheiden en andere gegevensdragers,

waardoor het aan hem, verdachte, als feitelijk bestuurder te wijten is dat de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, die ingevolge artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek zijn bewaard, niet in ongeschonden staat werden te voorschijn gebracht.”

6. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 26 januari 2015 (…), voor zover inhoudende als verklaring van aangever B.M. König:

Ondergetekende,

Bavo Mwamba König

[a-straat 1]

[postcode] [plaats]

is bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Zutphen d.d. 06-05-2014 benoemd tot curator in het faillissement van:

naam: [C] B.V.

adres: [b-straat 1]

postcode: [postcode]

plaats: [plaats]

inschrijvingsnr. KvK: [001]

Deze aangifte richt zich onder andere tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, en [medeverdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962.

Hierbij doe ik aangifte terzake van vermoedelijke overtreding van artikel 340, 342 en 343 van het Wetboek van Strafrecht.

Ter toelichting van de aangifte dient het volgende:

[betrokkene 3] was ten tijde van het faillissement de bestuurder en tevens enig aandeelhouder. Op 6 mei 2014 ben ik naar het woonadres van [betrokkene 3] te [plaats] gegaan. Daar heb ik met [betrokkene 3] gesproken en die heeft mij verteld dat hij via [medeverdachte] uiteindelijk de eigenaar en bestuurder is geworden van [C] B.V. (nader te noemen [C] ) terwijl dit volgens hem niet de bedoeling was.

[betrokkene 3] vertelde mij dat hij problemen had met wat internetbedrijfjes en dat hij via diverse personen bij [medeverdachte] terecht is gekomen en die zou die problemen kunnen oplossen. [medeverdachte] had aangegeven de aandelen te kopen van die bedrijfjes. Toen zijn ze naar notaris [betrokkene 5] gegaan in Arnhem. Notaris [betrokkene 5] is later als notaris geschrapt. Het resultaat was dat [medeverdachte] niet de aandelen van de internetbedrijfjes had overgenomen maar dat [betrokkene 3] de aandelen van [A] B.V. had gekregen en daarmee tevens eigenaar van [C] is geworden.

Ik heb aan [betrokkene 3] aangegeven dat hij als bestuurder verantwoordelijk is voor de administratie en hem gevraagd om deze aan mij af te staan. [betrokkene 3] gaf aan niets te hebben en ook geen administratie gevoerd te hebben nu hij niet eens wist dat hij eigenaar en bestuurder was van [C] . Ik heb getracht om [medeverdachte] te pakken te krijgen. Dit is ook in mei 2014 geweest maar helaas nooit gelukt. Hierop heb ik contact gehad met de politie en met de Belastingdienst en men zou later bij mij terug komen inzake het dossier [C] . Ik heb vanaf mei 2014 tot heden geen handelingen meer verricht inzake [C] .

Ik heb als curator de navolgende administratie nodig want ik moet de rechten en verplichtingen kunnen herleiden. Ik moet een bijgewerkte debiteuren en crediteuren administratie hebben aangevuld met de bankafschriften zodat ik het verloop kan zien.

Bij voorkeur ook een grootboek administratie. De administratieplicht staat vermeld in artikel 2:10 BW.

Gelet op het vorenstaande ben ik van oordeel dat [medeverdachte] dan wel [verdachte] zich schuldig hebben gemaakt aan eenvoudige bankbreuk omdat bovengenoemde personen niet hebben voldaan aan de op hen rustende verplichting tot het in ongeschonden staat tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en geschriften, waardoor ik niet heb kunnen controleren of er (meer) baten in dit faillissement zijn en meer algemeen de rechten en verplichtingen van [C] niet heb kunnen vaststellen, zodat rechten van de schuldeisers kunnen zijn/worden verkort.

Gelet op het vorenstaande ben ik van oordeel dat de bestuurder/commissaris van de rechtspersoon zich heeft schuldig gemaakt aan eenvoudige bankbreuk, omdat aan hem/haar te wijten is dat niet is voldaan aan de verplichting krachtens wettelijke bepalingen tot het voeren en/of bewaren van een administratie en/of tot het In ongeschonden staat tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en geschriften, waardoor ik niet heb kunnen controleren of er (meer) baten In dit faillissement zijn en meer algemeen de rechten en verplichtingen van [C] niet heb kunnen vaststellen, zodat de rechten van de schuldeisers kunnen zijn/worden verkort. Dat dit te wijten is aan [medeverdachte] dan wel [verdachte] blijkt uit de verklaring van [betrokkene 3] en het reeds gedane onderzoek door de politie.

2. Het aanvullend proces-verbaal van aangifte d.d. 29 januari 2015 (…), voor zover inhoudende als verklaring van aangever B.M. König:

Naar aanleiding van een nadere bestudering van de dossiers van de schuldeisers kan ik u mededelen dat ook de naam [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1962, voorkomt in de door de schuldeisers overlegde documenten en niet alleen blijkt uit de verklaring van [betrokkene 3] zoals aangegeven in de eerder opgenomen aangifte.

3. Het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, (…) voor zover inhoudende:

insolventienummer: C/05/14/463 F uitspraakdatum: 6 mei 2014

De beslissing

De rechtbank:

- verklaart in staat van faillissement:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C] BV,

ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [001] ,

statutair gevestigd Apeldoorn,

vestigingsadres: [postcode] [plaats] , [b-straat 1] ;

- benoemt tot rechter-commissaris mr. P.F.A. Bierbooms,

en tot curator mr. B.M. König, [postcode] [plaats] , Postbus [003] .

4. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 12 februari 2015 (pg. 01 101- 01 105, met bijlagen, van het proces-verbaal zaak [C] , onderzoek Irtok, proces-verbaalnummer 14154- 0206, map 1), voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van getuige [betrokkene 3]:

V: Vraag verbalisant

A: Antwoord getuige

In 2013 besloot ik met een kameraad, [betrokkene 6] , een internetbedrijf nieuw leven in te blazen. Dit bedrijf had de naam [D] . Ik zou de directeur van dit bedrijf worden.

(...) Na ongeveer 2 maanden kwamen de eerste rekeningen binnen van oude schulden van het bedrijf [D] . Dit waren rekeningen van 2010 van de Kvk over opstartgelden, bekeuringen van CJIB van snelheidsovertredingen van personenauto's die op naam stonden van het bedrijf [D] . Toen ik [betrokkene 6] hierop aansprak waar hij mij in had meegesleept, bracht [betrokkene 6] mij in contact met [medeverdachte] . [medeverdachte] stelde voor om het bedrijf [D] onder te brengen in [A] BV, die op naam van [medeverdachte] stond. Ik zou dan van alle kopzorgen af zijn. (...) Ik ben naar een notaris gegaan en daar zou [D] dus op naam van [A] B.V worden gezet. [medeverdachte] had aangegeven dat we naar de notaris zouden en dat ik daar van alle kopzorgen zou worden verlost. De notaris heeft een korte beschrijving van wat er zou gaan gebeuren, ik weet niet meer wat de notaris allemaal heeft verteld. Het was een kantoor in Arnhem. Ik kwam er pas later achter dat [A] en [C] op mijn naam stonden. Dat was omdat mijn vader zei dat ik in de krant stond vanwege die diefstallen met die trailers. Toen ben ik er pas achter gekomen. Niet eerder.

V: Op welke datum, heb je [A] op naam gekregen?

A: Dat weet ik niet meer, [medeverdachte] had alle papieren meegenomen. Hij zou een kopie maken en die aan mij geven maar die heb ik nooit gekregen.

V: wat heb je moeten betalen voor de overname?

A: Niet, [medeverdachte] heeft alles betaald.

V: Hoe bent u op deze locatie gekomen?

A: Ik ben zelfstandig daar naar toe gegaan, ik ben niet met [medeverdachte] daar naar toe gegaan.

V: Heb jij nog een vergoeding gekregen voor het op naam zetten?

A: Nee. want ik zou dus van die schuldenlast afraken, dat was ruim 10.000 euro, daar was ik dus blij mee dat het van mijn naam zou gaan. Ik heb verder niets gekregen bij de notaris.

V: Heeft u nog contact gehad met deze personen na de overdracht?

A: Ik heb helemaal geen contact meer gehad met [medeverdachte] of de notaris.

V: Welke werkzaamheden heeft u voor [C] B.V of [A] verricht?

A: Ik heb nooit werkzaamheden verricht.

(...)

V: Kunt u de personen omschrijven die betrokken zijn bij [C] B.V of [A] B.V?

A: Nee, alleen [medeverdachte] , dat is de enige met wie ik in contact ben gekomen.

(...)

V: Met wie heeft u nog contact gehad na het faillissement van [C] B.V in relatie tot deze onderneming?

A: Nee, helemaal niet, ik heb een vonnis gekregen van de rechtbank, dat is het faillissement vonnis. Dat heb ik gekregen van de curator.

V : Heeft u contact gehad met de curator?

A: Ja die is bij me thuis geweest.

V: Heeft de curator nog stukken aan u gevraagd?

A: Ja, ik heb alle papieren van [C] bij hem afgegeven.

V: U heeft documenten aan hem gegeven maar heeft de curator ook aan u stukken gevraagd?

A: Ja, maar ik heb alles gegeven wat ik thuis had.

V: Was u in het bezit van de boekhouding van [A] en [C] ?

A: Nee. die had ik niet.

V: Weet u waar die administratie is of was?

A: Nee, ik kreeg wel iets binnen per post maar die bewaarde ik. Toen kwam de curator en die heb ik alles meegegeven. (...)

A: [medeverdachte] heeft mij nooit verteld dat ik [A] op naam zou krijgen. Ik heb daar maar 5 minuten binnen gezeten, nog niet eens.

V: Heeft de notaris gezegd dat u [A] op naam zou krijgen?

A: Nee, dat heb ik niet van hem begrepen, dat heeft hij niet gezegd.

5. Het proces-verbaal van getuigenverhoor van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Oost-Brabant, d.d. 5 november 2015, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 3] :

Ik ben zelfstandig naar de notaris gegaan. Ik heb [medeverdachte] daar ontmoet voor het eerst. U raadsman houdt mij voor dat in de akte staat dat de hele administratie door de verkoper is overgedragen. Dat is niet aan mij voorgelezen. Ik heb niet getekend voor overname van de administratie. Ik heb geen geld betaald voor de overname van mijn bedrijven. Ik heb ook geen geld gekregen. 6. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 1 september 2014 (…), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 1]:

Ik heb een nader onderzoek ingesteld naar de gegevens van de onderstaande twee rechtspersonen:

1. [C] B.V. (KvK nummer [001] )

2. [A] B.V. (KvK nummer [002] )

Ik heb via de website van de Kamer van Koophandel alle beschikbare gegevens omtrent de voormelde twee rechtspersonen opgevraagd en bekeken.

[C] B.V. heeft van 29 juli 2009 tot heden als aandeelhouder [A] B.V. gehad.

Uit de handelsregisterhistorie blijkt dat de vennootschap vanaf juni 1999 de volgende bestuurders heeft gehad:

De rechtspersoon is met ingang van 06 mei 2014 in staat van faillissement verklaard. Uit de handelsregisterhistorie blijkt dat [A] B.V. vanaf juni 2002 de volgende aandeelhouders heeft gehad:

Uit de handelsregisterhistorie blijkt dat [A] B.V. vanaf juni 2002 de volgende bestuurders heeft gehad:

7. Het relaas proces-verbaal (…) voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] :

Uit onderzoek is gebleken dat [verdachte] met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid feitelijk leidinggevende is geweest van [C] B.V. Dit geldt voor de periode na overdracht aan [betrokkene 3] en tot aan het faillissement op 6 mei 2014 alsmede voor de overige periodes waarin hij niet als bestuurder stond geregistreerd in de Kamer van Koophandel.

Dit wordt mede gebaseerd op het feit dat diverse chauffeurs werkzaam voor [verdachte] ook na de overdracht van [C] aan [betrokkene 3] nog steeds salarisbetalingen hebben ontvangen van [C] . Tevens heeft een aantal voormalige chauffeurs verklaard dat [verdachte] de persoon is die bepaalt wat er gebeurt bij [C] , [E] B.V. en ook [F] . Dit wordt tevens onderbouwd door een opgenomen en afgeluisterd telefoongesprek tussen [verdachte] en één van zijn chauffeurs.

[Bron: ZD OVE […] 14154-0766, pagina 337

Bron: Tapgesprek PV feitelijk leidinggevende 14154-0772 bijlage 2, pagina 340]

Ook blijkt uit politiesystemen dat bij controles chauffeurs zeggen te werken voor [C] , maar daarbij een arbeidscontract overhandigen van [E] en men gebruik maakt van voertuigen die op naam staan van [C] en/of [E] maar volledig zijn uitgevoerd in de huisstijl van [F] .

De grootste inkomende geldstroom van [C] betreffen betalingen verricht door [F] . In de periode vanaf 17 januari 2014 tot en met 27 maart 2014, dus na overdracht van [C] aan [betrokkene 3] , is [F] zelfs de enige inkomende geldstroom van [C] . In totaal komt in die periode een bedrag van € 71.186,32 binnen op de ING bankrekening van [C] . Van deze € 71.186,32 was een bedrag van € 70.825,00 afkomstig van [F] . De grootste uitgaven van [C] betroffen de salarissen van chauffeurs volgens de bankmutaties van de ING bankrekening van [C] . In de voormelde periode was dat een bedrag van in totaal € 62.795,00.

[Bron: ZD PVBEV 14154-0650 Analyse bankrekening [C] 4482089, pagina 356]

[F] is een Belgische transportonderneming waarvan volgens diverse verklaringen [verdachte] de leidinggevende is.

[Bron: ZD PVBEV […] 14154-0772 Feitelijk leidinggevende [verdachte] , pagina 342]

Ook getuige [betrokkene 7] geeft aan dat [verdachte] meer bedrijven bezit die hij niet op zijn eigen naam heeft staan.

[Bron: ZD GET 14154-0745 verhoor getuige [betrokkene 7] , zie Index pagina 3 ZD [C] ]

[verdachte] blijft ook na de overdracht van [C] aan [betrokkene 3] nog gebruik maken van het e-mailadres [email-adres] en het telefoonnummer [telefoonnummer] . Er wordt zelfs via het e-mailadres [email-adres] een nieuw domein geregistreerd met de naam [internetsite] . De kosten hiervoor worden betaald via de ING bankrekening van [C] .

[Bron: ZD PVBEV 14154-0650 Analyse bankrekening [C] 4482089, pagina 356 Bron: ZD

Direct nadat [C] negatief in het nieuws komt voor wat betreft de gestolen ladingen, stoppen de facturen van [C] aan [F] en stopt [C] met het uitbetalen van chauffeurs van [verdachte] via de ING bankrekening van [C] . Dit is eind maart 2014 geweest.

[Bron: ZD PVBEV […] 14154-0772 Feitelijk leidinggevende [verdachte] , pagina 340

Bron: ZD PVBEV 14154-0650 Analyse bankrekening [C] 4482089, pagina 356 Bron: ZD OIG […] 14154-0879 / PVBEV Beslag [c-straat 1] [plaats] , pagina 486]

Op basis van bovenstaande bevindingen is duidelijk geworden dat er na overdracht van [C] op [betrokkene 3] nog steeds economische activiteiten plaatsvonden uit naam van [verdachte] .

8. De notariële akte van aandelenoverdracht ( [A] B.V.) d.d. 11 oktober 2013 (…), voor zover inhoudende

De akte vermeldt dat de verkoper, medeverdachte [medeverdachte] , in hoedanigheid van enig en zelfstandig bevoegd bestuurder van [A] BV, de aandelen in deze vennootschap heeft overgedragen aan de koper, [betrokkene 3] . Op pagina 6 onder het kopje “BALANS GARANTIES DOOR DE VERKOPER AAN DE KOPER TEN AANZIEN VAN DEN VENNOOTSCHAP” onder 1 staat vermeld, dat de gehele administratie waaronder de gehele financiële administratie en overeenkomsten) van de vennootschap door de verkoper aan de koper per heden (rb. lees: 11 oktober 2013) is overgedragen. Op pagina 7 staat onder het kopje EEN DEELNEMING vermeld dat tot het vermogen van de vennootschap behoort en blijft behoren alle aandelen in [C] BV.

9. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 1 september 2014 (…), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1]:

Op 6 september 2013 wordt er een indeplaatsstellingsovereenkomst getekend betreffende de huur van een bedrijfspand aan Hazeldonk 6051 te Breda. Deze huurovereenkomst is aangegaan door [C] B.V. en de opvolgende huurder is [E] BV. [verdachte] tekent deze indeplaatsstellingsovereenkomst namens zowel [C] als [E] . Van [C] was hij op dat moment geen bestuurder en beschikte hij volgens de Kamer van Koophandel ook niet over een volmacht.

Uit de gegevens van de Kamer van Koophandel blijkt dat [verdachte] van 15 januari 2010 tot en met 1 januari 2013 bestuurder is geweest van [C] , hierna is het bedrijf [B] BV bestuurder geweest van 1 januari 2013 tot en met 1 juni 2013. Het bedrijf [B] BV is failliet verklaard. Tezamen met [B] BV was [A] B.V. bestuurder vanaf 1 januari 2013 tot en met het faillissement. [verdachte] is ook gevolmachtigde geweest van [C] in de periode van 1 januari 2013 tot en met 5 februari 2013.

10. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 25 maart 2015 (…), voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van getuige [betrokkene 7]:

V: Vraag verbalisant A: Antwoord getuige

V: Wat kunt u vertellen over [C] .

A: Ik heb [C] gekocht samen met een Italiaan en deze Italiaan zou het op naam zetten. Wij namen het over van [medeverdachte] . Eigenlijk namen we [A] over waar [C] weer aan hing. Later bleek dat er schulden aan hingen en dat er vrachtauto's niet in de BV zaten die er wel in zouden moeten zitten.

Het hele zaakje was afkomstig van [verdachte] maar [medeverdachte] regelde de hele overdracht.

V: Van wie was het bedrijf [C] ?

A: Feitelijk leiding geven deed volgens mij [verdachte] want die deed de planning. [medeverdachte] deed de boekhouding maar wist wel meer van het bedrijf.

V: Hoe is de overdacht in zijn werk gegaan?

A: [medeverdachte] regelde alles bij notaris [betrokkene 5] in Arnhem. Volgens mij is die [betrokkene 5] ook geen notaris meer. Ik betaalde er 10.000 euro voor. Deze heb ik contant betaald aan [medeverdachte]. Eerst ongeveer 6000 euro contant in een hotel in Arnhem en de rest zou betaald worden als de vrachtauto's er waren. Die kwamen niet dus uiteindelijk is deze deal weer terug gedraaid.

V : Waar is/was het hoofdkantoor van [C] gevestigd?

A: De bedrijvigheid vond plaats op Hazeldonk, bedrijventerrein in Breda van [verdachte] . Er was een nep kantoor in Papendrecht, soort postadres.

V: Wie deed de administratie van [C] ?

A: [medeverdachte] , dat werd ook steeds zo gezegd door hem en [verdachte] . Als ik in Hazeldonk op het bedrijf van [verdachte] was, was [medeverdachte] er ook meestal. Eigenlijk deed [medeverdachte] de financiën en [verdachte] zorgde voor het vervoer.

V: Heeft u ooit iets van administratie van [C] en/of [A] ontvangen?

A: Nee, want binnen een week was het helemaal teruggedraaid.

11. Het proces-verbaal van verhoor door de federale gerechtelijke politie Antwerpen d.d. 6 augustus 2015 (…), voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van verdachte:

V: Vraag verbalisant

A: Antwoord verdachte

V: Wat kunt u ons vertellen over [C] en [A] ?

A: Van [C] ben ik directeur geweest. [C] hing onder [A] . Ik stuurde de auto's aan en [medeverdachte] deed er de boekhouding. Op zeker moment was er een probleem met betalingen voor leveringen. Op zeker moment liet [medeverdachte] weten dat hij [A] en [C] zou verkopen aan [betrokkene 7] . Ik heb hem dat afgeraden. Uiteindelijk is de overdracht aan [betrokkene 7] doorgegaan, maar terug ingetrokken. (...) Er zijn na de intrekking van het akkoord met [betrokkene 7] blijkbaar nog onderhandelingen geweest en er is een zekere [betrokkene 3] naar boven gekomen, die heeft de zaak overgenomen.

(...) Na de overdracht aan [betrokkene 3] heb ik nog kunnen beschikken over de rekeningen. (...) Van de rekeningen van [C] liepen er nog betalingen voor personeel, de lease van de vrachtwagens, telefoonkosten en andere normale dingen.

12. Het proces-verbaal van verhoor door de federale gerechtelijke politie Antwerpen d.d. 14 september 2015 (…), voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van verdachte:

V: Vraag verbalisant

A: Antwoord verdachte

V: Vanaf wanneer tot wanneer was u directeur van [C] ?

A: Dat weet ik niet meer. [medeverdachte] heeft mij directeur gemaakt. Dat is later weer veranderd.

V: Van wie was het bedrijf [C] in die periode?

A: Van [medeverdachte] maar ik draaide ermee. Tot aan de verkoop waren wij beiden de baas. Maar ik had de overhand. [medeverdachte] deed de administratie en ik deed alles praktisch. Als ik bijv. een nieuwe printer wilde hebben dan kocht ik die. Ook grotere zaken, zoals vrachtwagens aanschaffen, deed ik. Aansturen en aannemen van mensen deed ik. Huren van een locatie deed ik, maar [medeverdachte] ook wel eens. Hazeldonk heb ik gedaan.

V: Waar lag de administratie van [C] toen u de eigenaar was?

A: Op Hazeldonk. [medeverdachte] had misschien iets liggen maar echt het grote deel lag op Hazeldonk.

V: Wie konden er allemaal bij deze administratie?

A: Iedereen, stond gewoon in een kast op Hazeldonk.

V: Wie deed deze administratie?

A: Dat was [medeverdachte] . [medeverdachte] deed alles met de administratie. Ik deed niks. Ik schreef wel eens een factuur op een kladje, maar verder niets.

V: Toen [C] voor de eerste keer werd overgedragen aan [betrokkene 7] , waar was de administratie toen?

A: Dat stond allemaal op Hazeldonk.

V: Wie heeft de administratie meegenomen?

A: Dat heeft [medeverdachte] gedaan.

V: Waar was de administratie toen deze werd overgedragen aan [betrokkene 3] ?

A: Die was dus bij [medeverdachte] . [C] werd overgedragen aan [betrokkene 7], het werd daarna overgedragen aan [betrokkene 3] .

V: Waar is de administratie nu?

A: Dat weet ik niet. Weet ik echt niet.

V: Wanneer hoorde u dat [C] failliet was verklaard?

A: Dat hoorde ik van [medeverdachte]. Wanneer dat was, weet ik niet. De curator heeft ook een keer naar [medeverdachte] gebeld en toen heeft [medeverdachte] of de telefoon niet opgenomen of gezegd dat hij het maar kon bekijken. [medeverdachte] heeft verder niets met de curator gedaan. V: Heeft u contact gehad met de curator?

A: Nee, helemaal niet.

V: Wat is de reden geweest dat u geen contact heeft gehad met de curator?

A: Waarom moet ik die man bellen? Ik heb geen idee.

V: Toen u [C] voor de eerste keer verkocht aan [betrokkene 7] , wat kunt u vertellen over de financiële situatie van [C] op dat moment?

A: Naar mijn mening goed, als het gewoon zo was blijven lopen dan had het nu nog wel gedraaid.

V: Toen u [C] voor de tweede verkocht maar dan aan [betrokkene 3] , wat kunt u vertellen over de financiële situatie op dat moment?

A: Hetzelfde.

13. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 22 oktober 2015 (…), voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van verdachte:

V: Kan je ons nogmaals aangeven waarom [medeverdachte] [C] ook wilde verkopen en niet los wilde maken van [A] ? In [A] zaten toch de problemen?

A: Hij kon het toen goed verkopen, hij zou eerst € 10.000 krijgen en uiteindelijk heeft ie € 5.000 gekregen van [betrokkene 7]. Het werk was allemaal minder in die periode en daarom heb ik gezegd dan moetje het maar verkopen.

V: Je hebt de vorige keer aangeven dat de administratie bij jou op Hazeldonk was en dat deze na de eerste overdracht (aan [betrokkene 7] ) bij [medeverdachte] was, heb je dit nagevraagd bij [medeverdachte] ?

A: Ja die heeft [medeverdachte] toen alles meegenomen. Nee, daar heb ik niet meer naar gevraagd, hij heeft alles meegenomen en zou alles overdragen aan [betrokkene 7].

V: Heb je nadat [C] failliet was verklaard contact met [medeverdachte] over [C] gehad en waar ging dat over?

A: na 6 mei, nee hij heeft toen een mail gestuurd of kijk eens op transportforum. Hij heeft mij wel een seintje gegeven maar ik heb dat toen wel gelezen over zijn ze nu helemaal gek geworden.

V: Hebben jullie het toen ook over de administratie gehad.

A: Die had hij al, alles wat hij nodig had heeft hij al.

V: Heb je het na het faillissement van [C] nog met [medeverdachte] over de administratie gehad?

A: Nee.”

7. Het hof heeft onder de aanhef “Bewijsoverwegingen” het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“A.

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

B.

De verdediging heeft vrijspraak van het onder 2 meest subsidiair ten laste gelegde bepleit, met betwisting van de verschillende onderdelen van de tenlastelegging. De verdediging heeft - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat:

- niet kan worden bewezen dat de verdachte na het faillissement onvoldoende toezicht heeft gehouden op de administratie. De administratie is van [A] B.V. overgegaan op [betrokkene 3] , hetgeen is vastgelegd in een notariële akte. [betrokkene 3] heeft daar weliswaar anders over verklaard, maar hij heeft daar ook belang bij. De verdachte heeft nimmer bemoeienis gehad met de administratie, die door [medeverdachte] werd gedaan, en wist ook niet beter dan dat de administratie was overgedragen aan [betrokkene 3] ;

- nu de verdachte geen bemoeienis heeft gehad met de administratie van [C] B.V. het ook niet op zijn weg lag om contact met [betrokkene 3] op te nemen over de verblijfplaats van de administratie;

- het verwijt dat de verdachte heeft nagelaten de curator op de hoogte te stellen van de (mogelijke) verblijfplaats van de administratie berust op een te ruime uitleg van de verplichtingen die op hem rustten op grond van de Faillissementswet;

- niet is gebleken dat er helemaal geen administratie was en niet is komen vast te staan dat de artikelen 2:10 en/of 3:15i BW zijn geschonden.

C.

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het meest subsidiair ten laste gelegde wordt weerlegd door de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze hiervoor zijn opgenomen. Het hof overweegt hiertoe in het bijzonder als volgt.

D.

Onder het meest subsidiair ten laste gelegde zijn drie feitelijke handelingen opgenomen, te weten dat de verdachte:

- onvoldoende toezicht heeft gehouden op de verblijfplaats van de administratie van deze B.V. en onvoldoende heeft getracht de verblijfplaats van de administratie te achterhalen;

- heeft nagelaten de middellijk bestuurder van de B.V., te weten [betrokkene 3] , in te lichten en contact met hem te onderhouden over de administratie en de mogelijke vindplaats hiervan en

- heeft nagelaten de curator in het faillissement op de hoogte te stellen van de (mogelijke) verblijfplaats van de administratie.

De uitleg die de raadsvrouw in verband met deze laatste feitelijke handeling heeft gegeven, berust naar het oordeel van het hof op een te enge lezing van de tenlastelegging. Niet één van de feitelijke handelingen is doorslaggevend, het gaat om het samenstel van handelingen, die tezamen een verwijtbaarheid in het leven roepen als bedoeld in artikel 342 Sr. Het hof heeft het onderdeel van de tenlastelegging waarin de verdachte wordt verweten dat hij heeft nagelaten de curator van de B.V. in het faillissement op de hoogte te stellen van de (mogelijke) verblijfplaats van de administratie niet opgevat als een zelfstandige strafbare handeling op grond van art. 105 van de Faillissementswet, maar als handeling die heeft bijgedragen aan het verwijt dat hem wordt gemaakt en waarvan het verwijtbare karakter is gelegen in de passiviteit van de verdachte.

E.

Het hof overweegt verder het volgende.

Iedere ondernemer is wettelijk verplicht de administratie van zijn onderneming zeven jaren te bewaren en zo nodig tevoorschijn te brengen. Het gaat dan in ieder geval om basisgegevens als het grootboek, de debiteuren- en crediteurenadministratie, de voorraadadministratie, de in- en verkoopadministratie en de loonadministratie (bij personeel).

Degenen die aan deze administratieve verplichtingen zijn onderworpen, worden geacht te weten dat de administratie een leidraad is voor financieel verantwoord handelen en dat als de curator in het faillissement niet kan beschikken over een deugdelijke administratie dit kan strekken tot benadeling van de faillissementsschuldeisers. Immers, zonder deugdelijke administratie kan de curator zich geen beeld vormen van de rechten en verplichtingen van de gefailleerde onderneming en van de gang van zaken binnen die onderneming voorafgaand aan het faillissement.

Deze verplichting vloeit voort uit de artikelen 105 en 106 van de Faillissementswet in combinatie met de jurisprudentie van de Hoge Raad. De tekst van art. 105 Fw duidt op een zeer ruime verplichting van de (bestuurder van de) failliet om inlichtingen te verstrekken, waaronder mede is begrepen het overhandigen van stukken die de voor een goede afwikkeling van de boedel noodzakelijke informatie kunnen verschaffen. In de parlementaire geschiedenis worden aan de omvang van die inlichtingenplicht geen beperkingen gesteld. Ook de aard van deze inlichtingenverplichting verzet zich tegen een op voorhand te geven begrenzing daarvan nu deze verplichting juist is gegeven ter verkrijging van opheldering. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat ook indien de curator tijdens zijn eerste contacten met (bestuurders en commissarissen van) de failliet niet expliciet zou hebben gevraagd naar de aanwezige administratie en daarbij behorende bewijsstukken de failliet uit eigen beweging de bestaande verplicht en onverplicht gehouden administratie aan de curator dient af te dragen. Die medewerkingsplicht heeft de verdachte naar het oordeel van het hof verzaakt.

Uit de bewijsmiddelen volgt in dat verband dat de verdachte op de hoogte was van het faillissement van [C] B.V. en dat de verdachte wist dat de curator die belast was met de afwikkeling van het faillissement contact had opgenomen met [medeverdachte] en dat [medeverdachte] verder niets met de curator had gedaan. De verdachte heeft zelf helemaal geen contact gehad met de curator.

Uit de handelsregisterhistorie blijkt dat [A] B.V. met ingang van 1 januari 2013 als bestuurder van [C] B.V. was geregistreerd. De laatste bestuurder/aandeelhouder van deze holding was [betrokkene 3] . [betrokkene 3] heeft evenwel verklaard dat hij er niet van op de hoogte was dat hij [A] B.V., en daarmee ook [C] B.V., op zijn naam had gekregen. Het was juist zijn bedoeling geweest om zijn bedrijf onder te brengen bij [A] B.V. Met dat doel was hij naar de notaris gegaan. [betrokkene 3] heeft verder verklaard dat hij niets heeft betaald en ook geen geld heeft gekregen.

Anders dan de verdediging heeft betoogd, heeft het hof geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die verklaring te twijfelen, nu deze steun vindt in de verklaring van [betrokkene 7] over een eerdere (poging tot) overname van het bedrijf. Het hof leidt uit deze omstandigheden af dat [betrokkene 3] is ingezet als katvanger of stroman. Uit de bewijsmiddelen volgt verder dat de verdachte, hoewel hij volgens het handelsregister vanaf 1 januari 2013 geen formeel bestuurder van [C] B.V. meer was, namens de B.V. economische activiteiten is blijven ontplooien. Het hof is van oordeel dat de verdachte als feitelijke bestuurder van de B.V. kan worden aangemerkt.

Gezien hun eerdere verantwoordelijkheid blijven in ieder geval de laatst overgebleven formele en/of de feitelijke bestuurder en de commissaris verantwoordelijk voor een correcte 'overdracht' van de rechtspersoon aan de curator en dus voor de naleving van de bewaar- en afgifteverplichtingen met betrekking tot de administratie. Aldus strekken de bewaarverplichtingen uit art. 2:10 BW en/of art. 3:15i BW zich ook uit tot de verdachte, als laatste feitelijke bestuurder van de gefailleerde. Het hof is van oordeel dat de verdachte door het in zijn plaats aanstellen van een zogenaamde katvanger niet zijn (in strafrechtelijke zin) wettelijke verplichtingen als bestuurder van de vennootschap kan ontlopen.

Voor zover namens de verdachte is betoogd dat hij geen enkele bemoeienis heeft gehad met het administratieve deel van [C] B.V. en de hiervoor genoemde plicht hem niet treft, geldt dat hij feitelijk als bestuurder van de onderneming heeft gefungeerd en dat hij daarom ook in volle omvang aansprakelijk kan worden gesteld voor het verwaarlozen van de administratieplicht.

F.

Het hof verwerpt het verweer in alle onderdelen.”

8. Art. 342 Sr luidde ten tijde van het bewezen verklaarde, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt:

“De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie:

1°. (…)

2°. (…)

3°. indien aan hem te wijten is, dat aan de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen niet is voldaan of dat de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, waarmee volgens die artikelen administratie gevoerd is, en de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers die ingevolge die artikelen zijn bewaard, niet in ongeschonden staat worden te voorschijn gebracht.”

9. Een ieder die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent, is verplicht van zijn vermogenstoestand en van alles betreffende zijn bedrijf of beroep, naar de eisen van dat bedrijf of beroep, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend (art. 3:15i, eerste lid, BW). Ingevolge art. 2:10, eerste lid, BW is het bestuur van een rechtspersoon verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.

10. De in de artikelen 2:10 en 3:15i BW geformuleerde bewaarverplichtingen gelden ook na de faillietverklaring van de rechtspersoon, totdat de curator de desbetreffende bescheiden onder zich heeft. In geval van faillissement is de curator op grond van art. 92 Fw gehouden, dadelijk na de aanvaarding van zijn betrekking, door alle nodige en gepaste middelen te zorgen voor de bewaring van de boedel en onmiddellijk onder meer de bescheiden en andere gegevensdragers onder zich te nemen. De (bestuurder en commissaris van de) failliet dient voor een goed verloop van het faillissement op grond van art. 105, eerste lid, (oud) Fw inlichtingen te verstrekken aan de curator, waaronder het overleggen van de administratie van de gefailleerde. Deze administratie dient zelfs ongevraagd en dus uit eigen beweging aan de curator te worden afgegeven, omdat de (bestuurder en commissaris van de) gefailleerde weet of behoort te begrijpen dat deze bescheiden van belang zijn voor een doeltreffende afwikkeling van het faillissement.2.De bewaarverplichting van art. 2:10 BW strekt zich mede uit tot personen die feitelijk de positie van bestuurder van een rechtspersoon vervullen.3.

11. Ook aan de term ‘bestuurder’ in de zin van art. 342 (oud) Sr wordt een feitelijke uitleg gegeven. Daaronder zijn begrepen personen die weliswaar niet in civielrechtelijke zin als bestuurder van een rechtspersoon zijn aan te merken, maar die wel feitelijk als zodanig fungeren.4.Daarmee strekt de strafbepaling zich tevens uit tot degenen die binnen de rechtspersoon de feitelijke zeggenschap hebben.5.

12. Het bestanddeel ‘indien aan hem te wijten is’ brengt tot uitdrukking dat de individuele persoonlijke verantwoordelijkheid maatgevend is.6.In de memorie van toelichting bij de wet die heeft geleid tot de invoering van art. 342 aanhef en onder 3, (oud) Sr is daarover het volgende opgemerkt:

“Wat de boekhouding betreft, zal de regter in elk concreet geval hebben te beslissen, of en in hoeverre slordigheid en nalatigheid aan den individuelen bestuurder te wijten zijn, waarbij de statuten der vennootschap of vereeniging en de regelen ten aan zien der verdeeling van de werkzaamheden vastgesteld, naast de voorschriften der wet omtrent het beheer der naamlooze vennootschappen en coöperatieve vereenigingen tot rigtsnoer kunnen dienen.”7.

Het voert evenwel te ver de strafrechtelijke aansprakelijkheid in dit opzicht beperkt te achten tot bestuurders die op grond van een interne taakverdeling binnen de vennootschap daadwerkelijk verantwoordelijk zijn voor de financiën en administratie. De interne taakverdeling laat immers onverlet dat van de overige bestuurders kan worden gevergd voldoende toezicht te houden op collega-bestuurders die met die bijzondere verantwoordelijkheid zijn belast.8.De vraag of aan dit bestanddeel is voldaan is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het oordeel van de feitenrechter kan in dit verband in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.

13. De steller van het middel betoogt in de kern dat uit de door het hof gebezigde bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat het aan de verdachte “te wijten is” dat – kort samengevat – de administratieve bescheiden niet in ongeschonden staat werden tevoorschijn gebracht, zoals onder 2 is bewezen verklaard. Daarbij wordt er onder meer op gewezen dat uit die bewijsvoering volgt dat de medeverdachte [medeverdachte] binnen [C] B.V. (hierna: [C] B.V.) de verantwoordelijkheid droeg voor de administratie en dat hij die administratie heeft gevoerd, de administratie bij [medeverdachte] aanwezig was toen [C] B.V. aan [betrokkene 3] werd overgedragen, de verdachte ervan uitging dat de financiële situatie van [C] B.V. goed was, de verdachte na het faillissement van [C] B.V. niet met [medeverdachte] heeft gesproken over de administratie en de curator niet aan de verdachte heeft verzocht de administratie ter beschikking te stellen.9.

14. Het hof heeft in de bewezenverklaring en in de bewijsoverwegingen tot uitgangspunt genomen dat [betrokkene 3] heeft gefungeerd als katvanger. De verdachte is ook na 1 januari 2013 in de vaststellingen van het hof als feitelijk bestuurder van [C] B.V. blijven optreden. Die vaststellingen worden in cassatie niet bestreden. In de bestreden uitspraak ligt voorts als het – op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen steunende – oordeel besloten dat de verdachte als feitelijk bestuurder wist dat “in zijn plaats” een katvanger was ingezet.

15. Het oordeel van het hof dat aan de verdachte te wijten is dat de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers die ingevolge art. 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek zijn bewaard, niet in ongeschonden staat tevoorschijn zijn gebracht, steunt op een samenstel van gedragingen van de verdachte. De verdachte heeft (i) onvoldoende toezicht gehouden op de verblijfplaats van de administratie van [C] B.V. en onvoldoende getracht de verblijfplaats van de administratie te achterhalen; (ii) nagelaten de middellijk bestuurder van [C] B.V., te weten [betrokkene 3] , in te lichten en contact met hem te onderhouden over de administratie en de mogelijke vindplaats hiervan en (iii) nagelaten de curator in het faillissement op de hoogte te stellen van de (mogelijke) verblijfplaats van de administratie. De onder (ii) en (iii) genoemde vaststellingen zijn in cassatie niet bestreden. Wel merken de stellers van het middel op dat het hof de notariële akte van aandelenoverdracht tot het bewijs heeft gebezigd, voor zover daarin is opgenomen dat de medeverdachte [medeverdachte] , in zijn hoedanigheid van enig en zelfstandig bevoegd bestuurder van [A] B.V., de aandelen in deze vennootschap heeft overgedragen aan [betrokkene 3] , waarbij de gehele administratie “van de vennootschap” aan de koper is overgedragen (bewijsmiddel 8). Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof deze passage aldus gelezen, dat het gaat om de administratie van de vennootschap [A] B.V., terwijl het hof daarbij in het midden heeft gelaten of deze administratie daadwerkelijk is overgedragen.10.Ook tot het bewijs is gebezigd de verklaring van [betrokkene 3] , voor zover inhoudende dat hij niet in het bezit is geweest van de boekhouding van [C] (bewijsmiddel 4). Het hof heeft aldus uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de administratie van [C] B.V. niet daadwerkelijk aan [betrokkene 3] was overgedragen.

16. Wat het onder (i) genoemde nalaten door de verdachte betreft, geldt het volgende. In de bestreden uitspraak ligt als het oordeel van het hof besloten dat de verdachte als feitelijk bestuurder van [C] B.V. een bijzondere verantwoordelijkheid droeg voor het in ongeschonden staat tevoorschijn brengen van de boeken, bescheiden en gegevensdragers in het kader van het faillissement van de vennootschap. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoefde in het licht van het gevoerde verweer geen nadere motivering. Ik wijs daartoe op het volgende.

17. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat voormalige chauffeurs van [C] B.V. hebben verklaard dat de verdachte de persoon is die bepaalt wat er gebeurt bij [C] (bewijsmiddel 7), terwijl de getuige [betrokkene 7] verklaart dat de verdachte feitelijk leiding geeft aan [C] (bewijsmiddel 10). De verdachte heeft verklaard dat [medeverdachte] en hij beiden de baas waren, maar dat de verdachte de overhand had in het bedrijf (bewijsmiddel 12). De verdachte wist dat de administratie ten tijde van de overdracht aan [betrokkene 3] bij de medeverdachte [medeverdachte] was (bewijsmiddel 12). Het hof heeft, tegen de achtergrond van de hoedanigheid van de verdachte als feitelijk bestuurder, tot uitgangspunt kunnen nemen dat de verdachte zowel was gehouden voldoende toezicht te houden op het bewaren van de administratie door [medeverdachte] – die met de bijzondere verantwoordelijkheid voor de boekhouding was belast – alsook verplicht was om zich uit eigen beweging in te spannen teneinde de bedrijfsadministratie aan de curator af te geven of door [medeverdachte] te doen afgeven. De enkele omstandigheid dat [medeverdachte] de administratie op enig moment – vóórdat [C] B.V. in staat van faillissement was verklaard – van het bedrijventerrein heeft meegenomen en onder zich is gaan houden, maakt dat niet anders. Uit de bewijsvoering volgt voorts dat de verdachte zich op geen enkele wijze heeft ingespannen om de bedrijfsadministratie aan de curator af te geven of door [medeverdachte] te doen afgeven en zich daartoe ook niet geroepen voelde.

18. De in de toelichting op het middel genoemde lezing, dat de verdachte ten tijde van de verkoop aan [betrokkene 3] ervan uitging dat de financiële situatie van [C] B.V. goed was, kan aan de verantwoordelijkheid van de verdachte als feitelijk bestuurder niet afdoen. Hetzelfde geldt voor de opmerking dat de verdachte niet met [medeverdachte] over de administratie heeft gesproken. Het hof is er kennelijk en niet onbegrijpelijk van uitgegaan dat van de verdachte mocht worden gevergd dat hij juist wel navraag bij de medeverdachte [medeverdachte] te doen met het oog op het verstrekken van de administratie aan de curator. Ten slotte merken de stellers van het middel op dat van de zijde van de verdediging in hoger beroep is aangevoerd dat de curator niet aan de verdachte heeft gevraagd om de administratie te verstrekken. Niet doorslaggevend is evenwel of de curator het desbetreffende verzoek tot de verdachte heeft gericht. Bepalend is dat het hof als uitgangspunt heeft kunnen nemen dat aan de verdachte is te wijten dat de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers niet in ongeschonden staat tevoorschijn zijn gebracht, ongeacht aan wie het verzoek tot het tevoorschijn brengen is gericht.

19. In het licht van het voorafgaande, is de bewezenverklaring naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed.

20. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

21. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG