HR, 18-01-2019, nr. 18/00053

De overweging van het Hof, dat het niet aannemelijk acht dat in 2011 en 2012 objectief voordeel was te verwachten van de verkoop van safe and fun producten, is onbegrijpelijk.

Een door het Hof genoemd uitgewerkt plan was helemaal niet nodig, omdat er een goede productmarge was, terwijl er — behalve de kosten van de website — nauwelijks of geen kosten aan deze nieuwe activiteit van de VOF verbonden waren. Derhalve heeft slechts een zeer beperkt gedeelte van de kosten van de VOF betrekking op de verkoop van safe and fun producten, zodat er geen enkele reden was om te verwachten hiermee verlies te maken. De goede marge was niet in geschil, want ook de Inspecteur is hiervan in zijn verweerschrift d.d. 6 januari 2016 op pagina 6 uitgegaan en is hier nadien niet op teruggekomen. Het is daarom onbegrijpelijk dat het hof deze marge als ‘subjectief’ wegzet.

Onbegrijpelijk is dat het Hof in aanmerking neemt dat de VOF vanaf de start van de litigieuze activiteiten in 2011 in geen enkel jaar in staat is gebleken positieve resultaten te halen, want het dossier biedt hiervoor geen enkele feitelijke grondslag. In het boekenonderzoek en in de uitspraak van het Hof (zie 2.4) zijn slechts de resultaten van de gehele VOF opgenomen. Het Hof stelt zelf (zie 4.8) dat per activiteit moet worden beoordeeld of er sprake is van een bron van inkomen, maar heeft — aldus ten onrechte — de cijfers van de gehele VOF gehanteerd.

Het Hof overweegt voorts dat ook al zouden de kosten die zien op de activiteiten met betrekking tot de safe and fun producten in 2011 beperkt zijn, dit niet afdoet aan het oordeel van het Hof dat ter zake geen sprake is van een bron van inkomen. Deze overweging is onbegrijpelijk, want het Hof baseert deze overweging op de stelling dat er in 2011 geen andere activiteiten in de VOF plaatsvonden. Hiermee miskent het Hof dat wel de (met name auto, afschrijvings- en huisvestings)kosten voor reeds — onder de voormalige activiteiten — aangegane verplichtingen doorliepen. Het Hof stelt weliswaar dat belanghebbende niet nader heeft onderbouwd dat het overgrote deel van de in 2011 gemaakte kosten ziet op activiteiten/ondernemingen van voorgaande jaren (nagekomen kosten), maar het zijn de Belastingdienst en de rechter die de hele procedure uit zijn gegaan van de cijfers van de gehele VOF en belanghebbende is nimmer gevraagd om een splitsing tussen nagekomen kosten en kosten van de litigieuze activiteit. Bovendien zijn de kosten die doorliepen vermeld in de jaarcijfers bij de belastingaangiftes.

Naar het oordeel van het Hof kon de brief van de Inspecteur van 13 augustus 2015 bij belanghebbende niet het gerechtvaardigde vertrouwen wekken dat het verlies 2011 overeenkomstig de ingediende aangifte zou worden vastgesteld, omdat deze brief volgens het Hof een dwangsombeschikking betreft. Deze overweging is onbegrijpelijk, omdat de Inspecteur in deze brief welbewust een standpunt inneemt over het bezwaar.

Dit standpunt dient de Inspecteur te binden. Dit ook in het kader van de dwangsomregeling. Ik leg dit als volgt uit. Volgens r.o. 4.13 is eerst op 8 oktober 2015 een beslissing op bezwaar gegeven. Hierin neemt de Inspecteur een ander standpunt over het bezwaar in, terwijl op dat moment de termijn om bezwaar te maken tegen de dwangsombeschikking reeds was verstreken. Ook hierom mocht de inspecteur op 8 oktober 2015 niet anders beslissen dan hij reeds in de brief van 13 augustus 2015 had gedaan althans niet anders dan het standpunt dat hij daarin had ingenomen.

Gelet op de r.o. 4.19 en 4.20 heeft het Hof de verliesherzieningsbeschikking vernietigd. Als dit oordeel, dat door belanghebbende niet wordt bestreden, in cassatie stand houdt, behoeven de grieven van belanghebbende tegen de r.o. 4.12 en 4.13 geen bespreking.

In r.o. 4.21 is terecht aangenomen dat de vordering van de VOF op de vader is ontstaan door omzetting van zijn negatief kapitaal bij uittreding uit de VOF per 1 juli 2008. Tevens is terecht geconstateerd dat niet (langer) in geschil is dat het restant van de vordering oninbaar is. Het Hof is voorts van oordeel dat van verplicht privé-vermogen geen sprake is. Uit het vorenstaande begrijpen wij dat het Hof een afwaardering van de schuldvordering mogelijk achtte, als deze niet was omgezet in een lening. Het Hof staat afwaardering niet toe, omdat de lening onzakelijk zou zijn.

Het is onbegrijpelijk dat het Hof de afwaardering niet toestaat. Immers als de lening onzakelijk is, betreft de schuld in 2011 (in wezen of fiscaal bezien) nog steeds negatief kapitaal. De schuldvordering kon reeds in 2008 afgewaardeerd. Nu gebeurt dat pas als nagekomen last in 2011, nadat de vertrekkende vennoot naar vermogen op zijn negatief kapitaal heeft ingelost en duidelijk is welk deel als oninbaar moet worden beschouwd.

Ook is onbegrijpelijk dat het Hof de lening als onzakelijk aanmerkt, zonder acht te slaan op de glijclausule in art. 3 van de overeenkomst (pagina 3 van de uitspraak). Anders dan het Hof veronderstelt heeft de VOF het debiteurenrisico niet aanvaard vanwege de familierelatie, maar vanwege de feiten en omstandigheden zoals die nu eenmaal waren en waarbij eenvoudig niet meer haalbaar was en verdere zekerheden ook niet nodig waren (zie tekst bij 5^e streepje op pagina 8 van de uitspraak).