Rb. Oost-Brabant, 05-10-2023, nr. 9569040 \ CV EXPL 21-5707

In het tussenvonnis van 27 januari 2022 is al overwogen dat de kantonrechter bevoegd is van het geschil kennis te nemen. De kantonrechter moet nog vaststellen welk recht op deze zaak van toepassing is. In dat kader wordt overwogen dat de vorderingen zijn gebaseerd op onrechtmatig handelen van Volkswagen tegenover [A] als consument. Op grond van artikel 4 lid 1 Rome II-Verordening (Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen) is het toepasselijke recht op een onrechtmatige daad het recht van het land waar de schade zich voordoet.

Ten aanzien van de aanwezigheid van manipulatiesoftware in door Volkswagen geproduceerde dieselauto's heeft het Hof van Justitie beslist (HvJ EU 9 juli 2020, zaak C-343/19, ECLI:EU:C:2020:534 (Verein für Konsumenteninformation/Volkswagen AG)) dat wanneer voertuigen door de fabrikant ervan in een lidstaat op onrechtmatige wijze van software zijn voorzien die de emissiegegevens manipuleert alvorens deze voertuigen bij een derde in een andere lidstaat worden gekocht, de plaats waar de schade intreedt, zich in deze laatste lidstaat bevindt. Omdat [A] de Volkswagen Passat bij een autodealer in Nederland ( [D ] ) heeft gekocht, doet de gestelde schade zich naar het oordeel van de kantonrechter in het onderhavige geval in Nederland voor. Dat brengt mee dat Nederlands recht van toepassing is bij de beoordeling van de vorderingen van VGDES.

Kader: onrechtmatige daad

Artikel 13 van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken bepaalt het volgende:

De lidstaten stellen de sancties vast die van toepassing zijn op schendingen van de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en treffen alle maatregelen die nodig zijn voor de toepassing van deze sancties. Deze sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn.

Bij de Richtlijn modernisering consumentenbescherming (2019/2161) is de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken gewijzigd. Toegevoegd is een nieuw artikel 11bis:

Verhaal

1. consumenten die door oneerlijke handelspraktijken schade hebben geleden, krijgen toegang tot evenredige en doeltreffende remedies, waaronder vergoeding voor de door hen geleden schade en, indien relevant, een prijsvermindering of de beëindiging van de overeenkomst. De lidstaten mogen de toepassingsvoorwaarden en de rechtsgevolgen van deze remedies bepalen. De lidstaten kunnen in voorkomend geval rekening houden met de ernst en aard van de oneerlijke handelspraktijk, de door de consument geleden schade en andere relevante omstandigheden.

2. Deze remedies doen geen afbreuk aan de toepassing van andere remedies die consumenten op grond van het Unierecht of nationale recht ter beschikking staan.

De meest recente Richtsnoeren met betrekking tot de uitlegging en toepassing van Richtlijn 2005/29/EG (PbEU 2021, C 526/01) schrijven daarover:

Verhaalsmogelijkheden voor consumenten

Bij Richtlijn (EU) 2019/2161 is een nieuw artikel 11 bis aan de richtlijn oneerlijke handelspraktijken toegevoegd. Op grond van dit artikel moeten de lidstaten ervoor zorgen dat consumenten die door inbreuken op de richtlijn oneerlijke handelspraktijken schade hebben geleden, toegang krijgen tot evenredige en doeltreffende remedies, met name schadevergoeding en, indien relevant, een prijsvermindering en de beëindiging van de overeenkomst, met inachtneming van de op nationaal niveau vastgestelde voorwaarden. De verhaalsmogelijkheden voor consumenten in de richtlijn oneerlijke handelspraktijken omvatten dus zowel contractuele als niet-contractuele remedies.

De voorwaarden voor de toepassing van de remedies worden door de lidstaten bepaald en kunnen factoren omvatten zoals de ernst en aard van de oneerlijke handelspraktijk, de geleden schade en andere relevante omstandigheden, indien van toepassing. De gedetailleerde rechtsgevolgen van de remedies moeten ook door de lidstaten worden bepaald, zoals of de beëindiging van de overeenkomst leidt tot de nietigheid van de overeenkomst vanaf de sluiting ervan (met de verplichting voor beide partijen om terug te keren naar de toestand van vóór de overeenkomst) of enkel tot het wegnemen van de toekomstige gevolgen ervan, op voorwaarde dat de beginselen van adequaatheid en doeltreffendheid in acht worden genomen en de nuttige werking van de richtlijn is gewaarborgd.

In de memorie van toelichting op de Implementatiewet richtlijn modernisering consumentenbescherming heeft de wetgever (zij het wat verstopt in de transponeringstabellen) gezegd dat artikel 11bis van de gewijzigde Richtlijn oneerlijke handelspraktijken geen implementatie behoeft:

Is reeds afdoende geregeld. Indien de consument schade leidt door een oneerlijke handelspraktijk kan de handelaar worden aangesproken uit onrechtmatige daad (art. 6:193j lid 2 BW en art. 6:162 BW). De consument kan de overeenkomst ook vernietigen (art. 6:193j lid 3 BW).

Voor zover sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, kan de overeenkomst geheel of gedeeltelijk worden ontbonden (art. 6:265 en 6:270 BW). Prijsvermindering kan worden aangemerkt als een vorm van gedeeltelijke ontbinding. Art. 7:22 lid 1 onderdeel b BW regelt de prijsvermindering indien sprake is van een consumentenkoop.

Uit deze weergave volgt dat de Nederlandse wetgever ervoor heeft gekozen om oneerlijke handelspraktijken van handelaren als een onrechtmatige daad aan te merken, waarbij de bijbehorende sanctie zich vertaalt in schadevergoeding.

Er bestaat geen reden om daar anders over te denken in het geval van een schending van de Emissieverordening. In QB/Mercedes-Benz Group AG (zie hiervoor, onder 3.22) heeft het Hof van Justitie beslist dat bij gebrek aan Unierechtelijke bepalingen ter zake het aan de betreffende lidstaat staat om in zijn nationale recht de voorschriften vast te stellen die de vergoeding regelen van de schade die daadwerkelijk is toegebracht aan de koper van een voertuig dat is uitgerust met een verboden manipulatie-instrument in de zin van artikel 5, lid 2, van de Emissieverordening. Nu Nederland hiervoor geen specifieke voorschriften heeft vastgesteld, houdt de kantonrechter het ervoor dat een koper van een auto die is uitgerust met manipulatiesoftware de fabrikant volgens het burgerlijke recht moet aanspreken met een vordering uit onrechtmatige daad. Daarmee is het beoordelingskader dus zowel voor de schending van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken als voor de Emissieverordening hetzelfde.

Onrechtmatige daad algemeen

Op grond van artikel 6:162 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is degene die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, die aan hem kan worden toegerekend, verplicht om de schade die de ander als gevolg daarvan lijdt, te vergoeden. Als onrechtmatige daad wordt onder andere aangemerkt een inbreuk op het recht van een ander, een handelen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht, of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (lid 2). Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt (lid 3). Artikel 6:163 BW bepaalt dat geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden.

Schending van de Emissieverordening

Op grond van het hiervoor (onder 3.16) genoemde arrest van het Hof van Justitie van 17 december 2020 geldt als uitgangspunt dat de manipulatiesoftware een verboden manipulatie-instrument is in de zin van de Emissieverordening. De kantonrechter begrijpt dat Volkswagen daar het hare van vindt, maar dat zij zich bij dat oordeel neerlegt. Dit brengt met zich dat Volkswagen in strijd heeft gehandeld met een wettelijk voorschrift en daarom sprake is van onrechtmatig handelen.

Volgens Volkswagen ziet de Emissieverordening echter niet op de bescherming van de belangen van consumenten die een auto hebben gekocht die voorzien is van manipulatiesoftware en strekt die verordening daarom niet tot bescherming tegen de schade zoals VGDES stelt dat [A] die heeft geleden.

De kantonrechter verwerpt dat verweer. In de hiervoor onder 3.22 weergegeven uitspraak is het Hof van Justitie immers tot de conclusie gekomen dat de relevante bepalingen uit de Kaderrichtlijn (artikel 18 lid 1, artikel 26 lid 1 en artikel 46) gelezen in samenhang met de Emissieverordening (artikel 5 lid 2), zo moeten worden uitgelegd dat zij, naast de algemene belangen, de bijzondere belangen van een individuele koper van een motorvoertuig tegenover de fabrikant ervan beschermen, wanneer dat voertuig is uitgerust met een verboden manipulatie-instrument in de zin van de Emissieverordening.

Het Hof van Justitie overweegt hiertoe dat alle voertuigen overeenkomstig de Kaderrichtlijn een EG-typegoedkeuring moeten hebben en dat deze goedkeuring alleen kan worden verleend indien het betrokken voertuig voldoet aan de bepalingen van de Emissieverordening (rechtsoverweging 77). Fabrikanten zijn daarbij op grond van de Kaderrichtlijn verplicht aan een individuele koper van een voertuig een CvO af te geven (rechtsoverweging 78). Dit document is vereist voor de registratie en de verkoop of het in het verkeer brengen van het voertuig. Bovendien verschaft het de verzekering dat het voertuig ten tijde van de fabricage aan alle regels voldoet (rechtsoverweging 79). Het CvO biedt de individuele koper van een voertuig daarmee in het bijzonder bescherming tegen het gevaar dat een fabrikant zijn verplichting niet nakomt om een voertuig op de markt te brengen dat voldoet aan de Emissieverordening (rechtsoverweging 82). Kort gezegd ziet de Kaderrichtlijn in samenhang met de Emissieverordening volgens het Hof van Justitie dus (ook) op de bescherming van de (vermogens)belangen van een individuele koper die een voertuig koopt dat is uitgerust met een verboden manipulatie-instrument.

In het kader van het begroten van de schade van de individuele koper overweegt het Hof van Justitie wederom in algemene zin dat de Kaderrichtlijn in samenhang met de Emissieverordening (ook) ziet op de bescherming van de (vermogens)belangen van een individuele koper die een voertuig koopt dat is uitgerust met een verboden manipulatie-instrument (rechtsoverweging 88). Vervolgens overweegt het Hof van Justitie dat een individuele koper van een motorvoertuig van de fabrikant van dat voertuig kan eisen dat dit voertuig niet wordt uitgerust met een verboden manipulatie-instrument in de zin van artikel 5, lid 2, van de Emissieverordening (rechtsoverweging 89). Als een voertuig wel met een verboden manipulatie-instrument is uitgerust, dienen de lidstaten volgens het Hof van Justitie ervoor te zorgen dat de koper van dat voertuig recht heeft op schadevergoeding van de fabrikant van dat voertuig wanneer deze koper door dit instrument schade heeft geleden (rechtsoverweging 91).

Volkswagen heeft op de mondelinge behandeling van 18 september 2023 betoogd dat het Hof van Justitie heeft bedoeld dat de Kaderrichtlijn in samenhang met de Emissieverordening uitsluitend ziet op de bescherming van de belangen van de individuele koper die een voertuig koopt dat is uitgerust met een verboden manipulatie-instrument voor zover het betreffende voertuig niet geregistreerd of doorverkocht kan worden, omdat de EG-typegoedkeuring niet meer geldig is dan wel is ingetrokken en de consument daardoor schade heeft geleden. Dit betoog berust naar het oordeel van de kantonrechter op een onjuiste (want: te beperkte) lezing van de overwegingen van het Hof van Justitie.

Volkswagen verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar de rechtsoverwegingen 83 en 84 van het arrest van het Hof van Justitie. Daarin gaat het Hof van Justitie nader in op de situatie waarin de goedkeuringsinstantie een EG-typegoedkeuring heeft verleend, zonder dat die instantie op de hoogte was van de aanwezigheid van een manipulatie-instrument. Het Hof van Justitie zet eerst uiteen dat dit kan leiden tot intrekking van de EG-typegoedkeuring door de goedkeuringsinstantie of het verlenen van een nieuwe EG-typegoedkeuring (rechtsoverweging 83). Ook kan het afbreuk doen aan de geldigheid van de EG-typegoedkeuring en in het verlengde daarvan aan die van het CvO (rechtsoverweging 84). Tot slot overweegt het Hof van Justitie dat een verboden manipulatie-instrument gelet hierop “met name” onzekerheid kan scheppen over de mogelijkheid om het voertuig te registeren, te verkopen of in het verkeer te brengen en dat die onzekerheid schade met zich mee kan brengen (rechtsoverweging 84). De kantonrechter leest rechtsoverweging 83 en 84 aldus dat het Hof van Justitie – na de algemene uiteenzetting die leidt tot de conclusie in rechtsoverweging 82 – voorbeelden geeft van onzekerheden/beletselen waar consumenten tegenaan kunnen lopen als hun voertuig is voorzien van een verboden manipulatie-instrument. Als het Hof van Justitie zou hebben bedoeld dat consumenten alleen maar bescherming aan de Kaderrichtlijn en de Emissieverordening kunnen ontlenen als een van de specifiek genoemde risico’s zich voordoet (het risico van het niet kunnen registreren of doorverkopen van het voertuig omdat de typegoedkeuring niet meer geldig is en/of is ingetrokken), dan het voor de hand gelegen als het Hof van Justitie dat in haar beoordeling expliciet had overwogen. Dat heeft zij echter niet gedaan. Juist als zou moeten worden aangenomen dat, zoals Volkswagen zelf stelt, het Hof van Justitie bij de beantwoording van de prejudiciële vragen heeft geabstraheerd van de nuances in de vraagstelling van de betreffende Duitse rechter en het Hof daarbij enkele vragen heeft geherformuleerd tot een algemene vraag, ligt een beperkte lezing als door Volkswagen wordt voorgestaan niet voor de hand.

De kantonrechter vindt dan ook dat er aan het door artikel 6:163 BW gestelde relativiteitsvereiste is voldaan. Het verweer van Volkswagen op dit punt faalt daarom en staat aan een vordering tot schadevergoeding niet in de weg.

Onrechtmatige daad - oneerlijke handelspraktijken

Volkswagen voert aan dat uitgangspunt in het Nederlands en Europees consumentenrecht is dat er slechts in uitzonderingsgevallen ruimte is voor aansprakelijkheid van de producent. Voor zover dit al juist is, doet dat voor deze procedure niet ter zake, omdat de kantonrechter binnen de stellingen van VGDES alleen hoeft te beoordelen of Volkswagen kan worden gezien als handelaar in de zin van de regeling inzake oneerlijke handelspraktijken en of zij een oneerlijke of misleidende handelsactiviteit heeft verricht. Als dat zo is, is Volkswagen aansprakelijk voor de (eventuele) schade.

Is Volkswagen een handelaar?

Volgens Volkswagen is voor de kwalificatie als handelspraktijk bepalend of er directe interactie plaatsvindt met consumenten. Voor zover Volkswagen daarmee bedoelt te stellen dat zij dat niet doet en daarom geen handelaar is in de zin van de wettelijke regeling in het BW inzake oneerlijke handelspraktijken (hierna: de WOH), overweegt de kantonrechter als volgt.

De WOH vormt de implementatie van de Europese richtlijn inzake oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen tegenover consumenten (Richtlijn nr. 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt). Een handelaar is volgens de definitie van artikel 6:193a lid 1 sub b BW een natuurlijke of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Gezien het doel van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken moet het begrip ‘handelaar’ ruim worden uitgelegd.

VGDES voert terecht aan dat, hoewel Volkswagen over het algemeen niet direct zaken doet met consumenten, zij wel actief betrokken is geweest bij het verkoopproces met consumenten zoals [A] . Volkswagen heeft de auto’s immers geproduceerd, geëxporteerd, en in samenwerking met de Nederlandse importeur [E] B.V. (" [E] ") doorverkocht aan autodealers. Zij heeft aan deze autodealers, waaronder [D ] (waar [A] de auto heeft gekocht), standaardmateriaal voor marketingdoeleinden verstrekt, zoals een brochure. Volkswagen heeft zelf ook (in Nederland en in andere landen) zeer actief reclame gemaakt voor haar merk en auto’s op televisie, internet en via andere kanalen. Gelet op het vorenstaande is Volkswagen naar het oordeel van de kantonrechter wel zodanig actief betrokken bij het verkoopproces met consumenten dat zij als handelaar heeft te gelden in de zin van artikel 6:193a, lid 1 sub b BW. Mede in aanmerking genomen dat dat het Hof van Justitie in de in r.o. 3.22. genoemde uitspraak heeft uitgesproken dat de Kaderrichtlijn gelezen in samenhang met de Emissieverordening ertoe strekt de belangen van een individuele koper van een motorvoertuigen tegenover de fabrikant ervan te beschermen, zou een effectieve bescherming van een auto kopende consument ernstig worden ondermijnd als het verbod op oneerlijke handelspraktijken slechts zou gelden voor de laatste schakel in de verkoopketen naar de consument.

Is sprake van handelspraktijken?

De vervolgvraag is of sprake is van een handelspraktijk van Volkswagen tegenover consumenten als [A] . Volgens artikel 6:193a lid 1 sub d BW is een handelspraktijk iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten.

De kantonrechter is van oordeel dat Volkswagen in het onderhavige geval een handelspraktijk heeft verricht, bestaande uit het fabriceren van auto's die voorzien waren van verboden manipulatiesoftware ten behoeve van het verkrijgen van een typegoedkeuring, het vervolgens afgeven van een CvO en het daarna (in Europa, waaronder Nederland) op de markt brengen van de auto’s zodat deze konden worden verkocht en geleverd aan kopers. Zoals hiervoor reeds is overwogen, heeft Volkswagen voor de marketing van de auto’s gebruik gemaakt van verschillende communicatiemiddelen, zoals publicatie van informatie op websites en het opstellen van brochures voor de consument. De productie en de daarmee samenhangende marketing van de auto’s door Volkswagen hadden naar het oordeel van de kantonrechter tot doel om de betrokken auto's aan consumenten te verkopen en te leveren, althans om de verkoop van de auto's te bevorderen. Dat zijn wel degelijk handelspraktijken als bedoeld in de WOH.

Oneerlijke handelspraktijken in de WOH

Volgens artikel 6:193b lid 1 BW handelt een handelaar onrechtmatig tegenover een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. Het tweede lid van dit wetsartikel bepaalt dat een handelspraktijk oneerlijk is indien een handelaar handelt:

a. in strijd met de eisen van professionele toewijding, en

b. het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt,

waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

Verder is in lid 3 van voornoemd wetsartikel, voor zover hier van belang, bepaald dat een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk is indien een handelaar een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 6:193c tot en met 6:193g BW.

Heeft Volkswagen zich schuldig gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken?

De kantonrechter beantwoordt deze vraag bevestigend, op grond van (a) de algemene vereisten van artikel 6:193b lid 2 BW, (b) artikel 6:193c BW (misleidende handelspraktijk algemeen), en (c) artikel 6:193g BW (zwarte lijst misleidende handelspraktijk). Het gaat hier om drie afzonderlijke gronden, die elk (afzonderlijk) tot de conclusie leiden dat Volkswagen een handelspraktijk heeft verricht die oneerlijk is en daarmee onrechtmatig tegenover [A] heeft gehandeld. De kantonrechter licht dit toe.

(a) Oneerlijke handelspraktijk ingevolge artikel 6:193b lid 2 BW

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Volkswagen in de gegeven omstandigheden als handelaar gehandeld in strijd met de eisen van professionele toewijding, als bedoeld in artikel 6:193b lid 2 onderdeel a BW.

Volgens artikel 6:193a lid 1 sub f BW wordt onder professionele toewijding verstaan: “[het] normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken”. De installatie, het gebruik en het verzwijgen van verboden manipulatiesoftware in (diesel)auto's die voor de consumentenmarkt worden geproduceerd, is naar het oordeel van de kantonrechter zonder meer in strijd met het zorgvuldig handelen dat van een professionele autofabrikant als Volkswagen mag worden verwacht. De consument moet er op kunnen vertrouwen dat de auto die hij koopt of overweegt te kopen geen verboden onderdelen bevat. Door het op de markt brengen van de betrokken auto’s heeft Volkswagen tegenover consumenten de indruk gewekt dat deze aan de wettelijke eisen voldeden. Dat was echter niet het geval, omdat de typegoedkeuringen werden verkregen door gebruikmaking van een verboden manipulatie-instrument, of, in de woorden van [C ] door “Betrug” (bedrog).

Met betrekking tot de voor Volkswagen geldende bijzondere vakkundigheid overweegt de kantonrechter het volgende. Wat de voor een handelaar geldende professionele standaard is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Het niveau van de voor een handelaar geldende standaard kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit de handelsgebruiken in een bepaalde sector, een gedragscode of een afgelegde eed of belofte.

VGDES heeft erop gewezen dat Volkswagen lid is van de Europese brancheorganisatie voor autofabrikanten (ACEA) en zij zich daarom heeft gecommitteerd aan de branchecode Automotive Industry Guiding Principles to Enhance Sustainability Performance in the Supply Chain. Daarin is onder andere opgenomen dat het streven van de autofabrikanten is om hun ecologische voetafdruk te verkleinen. Daarnaast wijst VGDES op het eigen duurzaamheidsbeleid (Environmental policy) van Volkswagen, waarin zij zich ten doel stelt om haar impact op het milieu tot een minimum te beperken en bij te dragen aan

oplossingen voor milieuproblemen, zowel op regionaal als mondiaal niveau.

Volkswagen heeft in deze procedure de toepasselijkheid van de Guiding Principles niet betwist. Evenmin heeft zij de juistheid van de weergegeven doelstelling uit haar eigen Environmental policy weersproken. Volgens Volkswagen echter uit haar streven om haar impact op het milieu terug te brengen zich in een breed en uitgebreid milieubeleid met een holistische benadering. Dat milieubeleid ziet niet alleen op de uitstoot van de voertuigen die zij produceert: de kern ervan wordt gevormd door de continue verbetering van fabricageprocessen en -faciliteiten, milieuvriendelijk gebruik van materialen

en de ontwikkeling van (nieuwe) duurzame technologieën.

De kantonrechter kan daar kort over zijn: hij ziet niet in op welke wijze het doelbewust inzetten van manipulatiesoftware - waardoor onder normale gebruiksomstandigheden miljoenen door haar gefabriceerde auto’s veel meer voor het milieu schadelijke stikstofoxiden uitstoten dan in een testsituatie - op enigerlei wijze te rijmen is met het breed uitgemeten streven van Volkswagen om haar impact op het milieu te verkleinen. De conclusie is dan ook dat zij heeft gehandeld in strijd met het normale niveau van bijzondere vakkundigheid.

Ten slotte is naar het oordeel van de kantonrechter voldaan aan het cumulatieve vereiste dat door het handelen van Volkswagen het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt, als bedoeld in artikel 6:193b lid 2 onderdeel b BW. Bij de aankoop van een product mag de consument ervan uitgaan dat een producent voldoet aan alle voorwaarden voor het op de markt brengen van het product. Wanneer een producent een product aanbiedt dat niet voldoet aan de voorwaarden voor het op de markt brengen daarvan, althans waarvan de vaststelling dat het voldoet is gemanipuleerd, en minder schoon is dan gesuggereerd, is per definitie sprake van het merkbaar beperken van het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen. Volkswagen heeft door haar handelwijze met betrekking tot het gebruik van de manipulatiesoftware voor de consument de mogelijkheid ontnomen om een volledig geïnformeerde keuze te maken. Het standpunt van Volkswagen dat, samengevat, milieu- en duurzaamheidsoverwegingen bij de gemiddelde consument een zeer ondergeschikte rol spelen bij de aanschaf van een auto, kan haar in dit verband niet baten. De vraag of en in hoeverre consumenten zich bij hun aankoopbeslissing laten leiden door milieuoverwegingen is namelijk een andere dan de vraag of consumenten ook de betreffende auto’s zouden hebben gekocht als ze hadden geweten dat deze waren voorzien van manipulatiesoftware. Overigens gaat ook dat standpunt van Volkswagen niet op, nu dit gemotiveerd is weersproken door VGDES en Volkswagen dit standpunt in het licht daarvan onvoldoende heeft onderbouwd. De kantonrechter licht dit nader toe in rechtsoverweging 5.45 en verder, (waar wordt ingegaan op het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de schade van [A] ).

(b) Misleidende handelspraktijken ingevolge artikel 6:193c lid 1, aanhef en onder b BW

Naar het oordeel van de kantonrechter is verder sprake van een misleidende handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193b lid 3 sub a BW.

Een handelspraktijk is op grond van artikel 6:193c lid 1, aanhef en onder b, BW misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden. Het kan daarbij gaan om de algemene presentatie van informatie ten aanzien van de voornaamste kenmerken van het product, zoals bijvoorbeeld voordelen, uitvoering, samenstelling, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, specificatie, van het gebruik te verwachten resultaten of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Het gaat erom of een gemiddelde consument door de (onjuiste) informatie op het verkeerde been kan worden gezet en of die informatie van dien aard is dat deze de gemiddelde consument er toe kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. In het geval dat sprake is van een misleidende handelspraktijk, hoeft niet aanvullend te worden nagegaan of de betreffende handelspraktijk ook in strijd is met de vereisten van professionele toewijding (HvJ EU 16 april 2015, zaak C-388/13, ECLI:EU:C:2015:225 (Nemzeti/UPC).

Bij misleidende informatie kan het naar het oordeel van de kantonrechter ook gaan om milieuclaims of 'groene claims'. VGDES heeft in dit kader verwezen naar de Richtsnoeren voor de tenuitvoerlegging van Richtlijn 2005/29 EG betreffende oneerlijke handelspraktijken. Met dergelijke claims wordt de indruk gewekt dat een product een positieve of geen negatieve invloed heeft op het milieu of dat het product het milieu minder schade toebrengt dan andere producten doen. Consumenten moeten milieuclaims van handelaren kunnen vertrouwen. Milieuclaims dienen daarom, om niet misleidend te zijn, op duidelijke, specifieke, ondubbelzinnige en correcte wijze te worden gepresenteerd. Volgens artikel 6 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken kan een milieuclaim misleidend zijn indien deze gepaard gaat met onjuiste informatie en daarom op onwaarheden berust. Een milieuclaim kan ook misleidend zijn als de informatie feitelijk klopt, maar de claim de gemiddelde consument op enigerlei wijze, inclusief door de algemene presentatie, bedriegt of kan bedriegen. Ook wanneer milieuclaims zijn gebaseerd op vage en algemene verklaringen betreffende milieuvoordelen zoals "milieuvriendelijk", "ecologisch", "duurzaam", "goed voor het milieu", "klimaatvriendelijk" of "vriendelijk voor het milieu" kunnen milieuclaims misleidend zijn. Dergelijke claims kunnen oneerlijke handelspraktijken opleveren wanneer ze de gemiddelde consument kunnen bedriegen en hem ertoe kunnen brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.

VGDES heeft in de randnummers 3.2. tot en met 3.5. van haar dagvaarding voorbeelden gegeven van de claims die Volkswagen heeft gedaan over de Volkswagen

Passat en de technologieën die in dat type auto zijn geïmplementeerd, zoals “Krachtig. Schoon. Zuinig. Alles kan."; "Zuinige motoren. Beter voor het milieu."; "BlueMotion Technology. Zuinig en milieuvriendelijk rijden."; "TDI. De krachtige, zuinige diesel."; "Minder CO2-uitstoot"; "schoonste diesel van het moment, zonder NOx-uitstoot”.

Met die uitingen heeft Volkswagen het naar het oordeel van de kantonrechter doen voorkomen dat haar dieselauto's (voorzien van een EA 189 motor) op het vlak van milieu en duurzaamheid voorbeeldige prestaties leveren, althans het milieu minder schade toebrengen dan andere auto's.

Volkswagen stelt dat VGDES ter onderbouwing van haar voorbeelden screenshots heeft overgelegd van haar website uit 2013 en niet uit 2012 (het jaar waarin [A] de auto kocht), en die ook niet zien op het model van [A] . Volkswagen vindt het verder niet aannemelijk dat [A] de ruim een jaar oude marketingmaterialen van de Passat uit 2011 heeft gezien. Relevant is dat voor de kantonrechter echter allemaal niet, omdat Volkswagen niet ontkent dat zij ten tijde van de aankoop van de auto door [A] deze, of soortgelijke, uitingen of claims heeft gedaan over de TDI-motor (en -techniek) waarmee die auto is uitgerust.

De door Volkswagen gedane milieuclaims stroken naar het oordeel van de kantonrechter niet met de installatie en het gebruik van manipulatiesoftware om de emissieresultaten van de betreffende auto's in een testomgeving te beïnvloeden. Over de invloed op die testresultaten zijn door beide partijen rapporten overgelegd: VGDES heeft een rapport van TNO overgelegd en Volkswagen een rapport van de Umwelt Bundesamt (de Duitse Milieudienst). Volkswagen miskent bij de interpretatie van die rapporten dat het er niet om gaat dat, zoals zij stelt, haar auto’s in vergelijking tot voorgaande modellen en modellen van concurrenten schoner of duurzamer waren. Het gaat erom dat haar auto’s in weerwil van haar claims veel meer NOx uitstootten dan de op grond van de Euro 5-norm toegestane hoeveelheid van 180 mg/km (787 mg/km volgens het rapport van Umwelt Bundesamt en 738 mg/km volgens TNO). In het licht van die rapporten is Volkswagen er dan ook niet in geslaagd de juistheid van haar claims in de hiervoor aangehaalde uitlatingen aan te tonen. De uitlatingen moeten daarom als misleidend worden beschouwd.

Daarnaast is de kantonrechter van oordeel dat Volkswagen door tegenover de consument te verzwijgen dat de testresultaten zijn gemanipuleerd door het gebruik van manipulatiesoftware, essentiële informatie aan de consument heeft onthouden die van belang was voor diens aankoopbeslissing.

De kantonrechter komt gelet op het vorenstaande tot de conclusie dat Volkswagen in de periode van de aankoop door [A] informatie heeft verstrekt die feitelijk onjuist was of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden ten aanzien van de voornaamste kenmerken van het product, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst kon nemen dat hij anders niet had genomen.

(c) Misleidende handelspraktijk ingevolge artikel 6:193g, aanhef en onder d, BW

Ten slotte is naar het oordeel van de kantonrechter ook sprake van een misleidende handelspraktijk van Volkswagen als bedoeld in artikel 6:193g, aanhef en onder d, BW. Uit artikel 6:193g BW volgt dat het onder alle omstandigheden misleidend is om te beweren dat een handelaar of een product door een openbare of particuliere instelling is aanbevolen terwijl dat niet het geval is, of om iets dergelijks te beweren zonder dat aan de voorwaarde voor de aanbeveling, erkenning of goedkeuring is voldaan. Het betreft hier een per definitie oneerlijke handelspraktijk.

Volkswagen heeft in dieselauto's met een EA 189 motor manipulatiesoftware geïnstalleerd om de uitstoot van stikstofoxide in een testomgeving te beïnvloeden, terwijl deze modus bij normaal gebruik op de weg was uitgeschakeld. Zoals het Hof van Justitie heeft vastgesteld, was hiermee sprake van het gebruik van een door de Emissieverordening verboden manipulatie-instrument. Door de installatie en het gebruik van de software in de betreffende auto’s heeft Volkswagen naar het oordeel van de kantonrechter niet aan de voorwaarden voor de ontvangen typegoedkeuring voldaan en zijn er voor deze auto's ten onrechte typegoedkeuringen afgegeven. Nadien heeft Volkswagen de auto's ten onrechte van een CvO voorzien en doorverkocht/geleverd aan de importeurs, aangezien de auto's niet in overeenstemming met de typegoedkeuringsvoorschriften van de EU waren. Hiermee is sprake van een misleidende handelspraktijk.

Voor zover Volkswagen zich erop beroept dat de afgegeven typegoedkeuring niet door het KBA is ingetrokken, kan dat verweer haar naar het oordeel van de kantonrechter niet baten. Dit verweer van Volkswagen gaat eraan voorbij dat het KBA Volkswagen heeft opgedragen om de betreffende auto's terug te roepen en aan te passen, omdat de typegoedkeuring op basis van onjuiste informatie is verkregen.

Conclusie onrechtmatig handelen

De conclusie is dat Volkswagen zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van de Emissieverordening en oneerlijke handelspraktijken jegens [A] heeft verricht. Daarmee heeft Volkswagen onrechtmatig tegenover [A] gehandeld.

Toerekening

Het onrechtmatig handelen kan ook aan Volkswagen worden toegerekend. Zij betwist dat overigens ook (terecht) niet.

Schade en causaal verband

Het onrechtmatig handelen van Volkswagen tegenover [A] als consument verplicht Volkswagen om de daardoor door [A] geleden schade te vergoeden. Beoordeeld dient te worden of [A] ook daadwerkelijk schade heeft geleden en, zo ja, of tussen het onrechtmatig handelen van Volkswagen en de schade een causaal verband bestaat.

Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding dient dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat de schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Op praktische gronden en om redenen van billijkheid, kan in bijzondere gevallen van een of meer omstandigheden van het geval worden geabstraheerd (vgl. HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:315).

Bij de beoordeling van de schade en het causaal verband dient er een vergelijking te worden gemaakt tussen de vermogenstoestand waarin de benadeelde in werkelijkheid verkeert en de vermogenstoestand waarin hij zou hebben verkeerd wanneer het onrechtmatig handelen wordt weggedacht. De benadeelde dient in beginsel te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat hij schade heeft geleden en dat die schade het gevolg is van het onrechtmatig handelen. Maar aan de benadeelde mogen in dit verband geen strenge eisen worden gesteld, omdat de pleger van de onrechtmatige daad de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen over wat er in de hypothetische situatie zou zijn gebeurd. De Hoge Raad heeft dit uitdrukkelijk eerder zo geoordeeld in een zaak over inkomensschade als gevolg van verminderd arbeidsvermogen na een ongeval (HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273, r.o. 3.2). De kantonrechter ziet geen aanleiding om daarover anders te oordelen in het onderhavige geval (vlg. de conclusie van 28 mei 2021, ECLI:NL:PHR:2021:532, randnummer 3.49, waarin AG Valk pleit voor een algemene (bewijs)regel in dit verband). Er geldt kortom een verlaagde bewijsstandaard (geen strenge eisen) en voor het bewijs volstaat een inschatting van verwachtingen aan de hand van een afweging van goede en kwade kansen. Deze opvatting strookt ook met de beginselen van adequaatheid en doeltreffendheid die in acht moeten worden genomen om de nuttige werking van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken te waarborgen.

De door [A] geleden schade en het causaal verband tussen deze schade en het onrechtmatig handelen van Volkswagen, dient dus te worden bepaald door een vergelijking te maken tussen de daadwerkelijke vermogenssituatie waarin [A] is komen te verkeren door de aankoop van de auto en de situatie waarin hij (vermoedelijk) zou hebben verkeerd als de onrechtmatige gedraging van Volkswagen achterwege zou zijn gebleven (dus wanneer de auto niet zou zijn uitgerust met de (verboden) manipulatiesoftware en geen misleiding had plaatsgevonden).

De feitelijke situatie is bekend en bestaat eruit dat [A] een auto heeft gekocht die is uitgerust met manipulatiesoftware, waarvan [A] niet op de hoogte was en ook niet kon zijn. Waarbij de auto bovendien niet voldeed aan de door Volkwagen in marketinguitingen geclaimde milieuprestaties.

De kantonrechter moet vervolgens de vraag beantwoorden in welke situatie [A] (vermoedelijk) zou hebben verkeerd als de auto bij aankoop geen manipulatiesoftware bevatte en de daadwerkelijke (milieu-)prestaties van de auto bekend waren. In dat geval zijn er in hoofdlijnen twee scenario’s denkbaar.

In het eerste scenario zou [A] de auto in het geheel niet hebben gekocht. Hij had dan het bedrag van de aankoopsom van de auto nog in zijn vermogen. Maar aangezien [A] een auto nodig had zou hij dan naar alle waarschijnlijkheid dat bedrag (deels) aan de aankoop van een andere auto hebben besteed. Het moet ervoor gehouden worden dat de aankoopsom van die auto niet door oneerlijke handelspraktijken beïnvloed zou zijn. [A] zou in die situatie dus niet een auto hebben gekocht die in werkelijkheid minder waard was dan de aankoopsom.

In het tweede scenario zou [A] nog wel bereid zijn geweest om de auto te kopen, maar dan zonder dat die auto behept was met sjoemelsoftware en zonder onterecht gemaakte groene claims ter promotie van de auto die niet zouden kunnen worden waargemaakt.

VGDES heeft primair bepleit dat in de hypothetische situatie het eerste scenario zich had voorgedaan. VGDES stelt in dat verband dat [A] van de aankoop had afgezien als hij had geweten dat Volkswagen de auto had voorzien van manipulatiesoftware en de auto niet de duurzaamheids-, zuinigheids- en milieueigenschappen had die Volkswagen ten onrechte aan de auto had toegeschreven. [A] heeft op de mondelinge behandeling bevestigd dat hij achter de stellingen staat die in dat kader door VGDES zijn ingenomen.

De kantonrechter gaat ervan uit dat de auto (in beide hiervoor geschetste scenario’s) in de hypothetische situatie over andere – minder gunstige – eigenschappen had beschikt dan in de daadwerkelijke situatie, in ieder geval voor wat betreft de milieuprestaties. Althans, aan de auto konden in die situatie geen betere milieuprestaties worden toegedicht, (mede) omdat de testresultaten in dat geval niet zouden zijn gemanipuleerd. In navolging van de rechtbank Amsterdam in de SCC-procedure, gaat de kantonrechter ervan uit dat milieu en duurzaamheid een rol kunnen spelen bij een aankoopbeslissing en dat (ook in de jaren waarin de auto werd gekocht) sprake is van een “groeiend milieubewustzijn”. Dat consumenten milieuvervuiling als ongewenst zien, betekent nog niet automatisch dat consumenten ook bereid zijn dat aspect in hun eigen aankoopbeslissing (zwaar) te laten meewegen. Het betekent echter wel dat als zij de keuze zouden hebben tussen twee auto’s, waarvan de een schoner en milieuvriendelijker is dan de ander, maar die overigens precies gelijk zouden zijn, de meeste consumenten zouden kiezen voor de schonere en milieuvriendelijkere auto. Voor een milieuvriendelijkere auto kan dus een hogere koopprijs worden gevraagd.

Volkswagen heeft weliswaar een beroep gedaan op een door haar ingebracht onderzoek waaruit zou blijken dat milieuoverwegingen voor consumenten nauwelijks een rol spelen bij de aankoopbeslissing van een auto, maar VGDES heeft daartegenover terecht naar voren gebracht dat dat onderzoek is uitgevoerd onder slechts 36 personen in de Britse stad Bath, een stad ter grootte van Alkmaar. Van een gedegen en representatief onderzoek is daarmee geen sprake en de kantonrechter hecht hier daarom weinig waarde aan. Bovendien heeft Volkswagen bij haar marketingactiviteiten ook ingespeeld op het “groeiende milieubewustzijn” bij potentiële autokopers door er uitdrukkelijk op te wijzen dat haar motoren schoon zijn en het milieu ontzien. Dat wijst erop dat Volkswagen zelf ook van mening is (of was) dat milieuoverwegingen een rol kunnen spelen voor consumenten bij de aankoop van een auto.

Nu milieu en duurzaamheid een zekere rol kunnen spelen bij de aankoopbeslissing van een auto, acht de kantonrechter het voldoende aannemelijk dat [A] de auto niet had gekocht als de auto geen manipulatiesoftware bevatte en de daadwerkelijke (milieu-) prestaties van de auto bekend waren, zoals [A] op zitting ook heeft bevestigd. Er is kortom sprake van causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van Volkswagen en de hierna te bespreken schade van [A] .

De vervolgvraag is of [A] in de hypothetische situatie in een gunstigere vermogenstoestand zou verkeren dan in de daadwerkelijke situatie. En indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord is het vervolgens de vraag op welk bedrag het vermogensverschil tussen die twee situaties moet worden vastgesteld. Bij de bepaling van de omvang van de schade geldt volgens vaste rechtspraak dat aan de stelplicht van de benadeelde geen hogen eisen mogen worden gesteld. De benadeelde behoeft slechts de feiten te stellen waaruit kan worden afgeleid dat hij schade heeft geleden. Van belang is dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en dat de omvang van de schade wordt geschat als die omvang niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (artikel 6:97 BW). De rechter heeft daarbij een grote mate van vrijheid.

Volgens VGDES heeft [A] daadwerkelijk schade geleden en moet die geleden schade worden begroot op € 38.000,00, als zijnde het verschil tussen de aankoopprijs van de auto van € 44.000,00 en de inruilwaarde van € 6.000,00. De kantonrechter volgt VGDES hierin niet. Een dergelijke schadebenadering lijkt gebaseerd op vernietiging van de koopovereenkomst met betrekking tot de auto, maar een dergelijke vordering ligt hier niet voor, aangezien VGDES van Volkswagen als fabrikant van de auto een schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad vordert, waarbij de kantonrechter (alleen maar) moet te beoordelen welke schade het onrechtmatig handelen van Volkswagen voor [A] heeft veroorzaakt op het moment waarop de schade is ingetreden en dat is hier bij aankoop van de auto.

De kantonrechter volgt VGDES evenmin in haar betoog dat slechts toekenning van een schadevergoeding ter hoogte van de betaalde koopprijs een effectieve consumentenbescherming tegen oneerlijke handelspraktijken waarborgt en dat alleen daarmee wordt voldaan aan het uitgangspunt bij schending van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken dat een toe te kennen schadevergoeding doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend moet zijn. Naar het oordeel van de kantonrechter berust dat op een onjuiste lezing van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken: die verplicht de lidstaten alleen ervoor te zorgen dat opgetreden kan worden tegen schendingen van de richtlijn. Hoe, maakt daarbij in principe niet uit: dat kan langs de weg van het bestuursrecht, het privaatrecht, of het strafrecht. De kantonrechter leest in artikel 13 van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet dat – indien het privaatrechtelijke pad wordt bewandeld – een toe te kennen schadevergoeding per definitie extra hoog moet zijn. Waar het om gaat, is dat een handelaar weet dat hij er niet mee weg zal komen als hij zich van oneerlijke handelspraktijken bedient (en daar dus van afziet), omdat hij dan (onder andere) schadeclaims kan verwachten. Uit het Unierecht volgt niet dat (civielrechtelijke) schadevergoedingen extra hoog moeten zijn bij schendingen van het Unierecht. Het Nederlandse burgerlijk recht kent een dergelijk systeem van “punative damages” ook niet.

Zoals gezegd moet de schade van [A] worden vastgesteld door de daadwerkelijke situatie waarin onrechtmatig is gehandeld te vergelijken met de hypothetische situatie, waarin dat niet het geval is. De kantonrechter acht het in de gegeven omstandigheden passend – en op grond van artikel 6:97 BW mogelijk – dat de door [A] geleden schade wordt geschat.

[A] heeft in de daadwerkelijke situatie een auto geleverd gekregen die formeel wel, maar materieel niet aan de eisen van de Emissieverordening voldeed en die dan ook ten onrechte een typegoedkeuring had verkregen. De door [A] gekochte auto vertoonde dus een gebrek en een auto die een gebrek vertoont zal minder worden gewaardeerd dan een auto die dat gebrek niet heeft. Dit enkele feit levert al schade op. Wie immers tussen een product kan kiezen dat niet aan de wettelijke eisen voldoet en eenzelfde product dat wel aan die eisen voldoet, zal immers voor het product dat niet aan de wettelijke eisen voldoet minder willen betalen dan voor het product dat daar wel aan voldoet. Bovendien heeft Volkswagen in haar marketinguitingen aldus, zoals eerder aangehaald, groene claims gebruikt, die onterecht waren omdat de testresultaten werden gemanipuleerd door de manipulatiesoftware. Het is voldoende aannemelijk dat de aankoopprijs van de auto daardoor hoger was dan zonder die misleidende marketing en zonder sjoemelsoftware het geval zou zijn geweest. De kantonrechter acht het dan ook aannemelijk dat de waarde van de auto op het moment van aankoop lager was dan de aankoopprijs die [A] voor de auto heeft betaald.

Volgens Volkswagen is de waarde van de auto niet lager dan de aankoopprijs die [A] voor de auto heeft betaald. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst zij naar een in haar opdracht uitgevoerd onderzoek door Autodata waaruit zou blijken dat de restwaarde van de EA189-voertuigen op de tweedehandsmarkt niet is gedaald nadat bekend is geworden dat de voertuigen uitgerust waren met de manipulatiesoftware. Daarbij is gekeken naar de prijsontwikkeling vanaf het moment dat de aanwezigheid van de manipulatiesoftware bekend werd (medio september 2015). De schade moet echter berekend worden op het moment dat [A] de koopovereenkomst sloot (in februari 2012). Reeds daarom is het rapport van Autodata niet bruikbaar. VGDES vindt dat overigens ook, en heeft ter onderbouwing van haar standpunt een rapport overgelegd van de heer [F] . Hij geeft gemotiveerd aan dat en waarom naar zijn mening het onderzoek van Autodata onvoldoende informatie bevat om tot betrouwbare conclusies te kunnen komen over de prijsontwikkeling. In het licht hiervan, is de kantonrechter van oordeel dat Volkswagen het bestaan van schade in de vorm van een lagere marktwaarde op het moment van aankoop onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

Beoordeeld dient ten slotte te worden hoeveel lager (dan de aankooprijs) de waarde van de auto was op het moment van aankoop. De kantonrechter zal die minderwaarde, zoals aangekondigd, schatten. Daarbij zal hij enigszins abstraheren van het concrete geval. Immers wat het effect van de handelwijze van Volkswagen op de aankooprijs is geweest is – zeker voor een consument als [A] – niet te doorgronden, maar dat die handelwijze tot een hogere prijs heeft geleid, dan wanneer die handelwijze achterwege was gelaten, is voldoende duidelijk, gelet op wat de kantonrechter eerder heeft overwogen. Het gaat hier voorts om manipulatiesoftware die niet alleen in de Passat van [A] , maar - getuige de al genoemde uitspraken van andere rechtbanken - in veel meer modellen van Volkswagen is toegepast. Gegeven het feit dat de nieuwprijs van die modellen nogal uiteenloopt (in de procedure voor de Noord-Nederland ging het om een Volkswagen Polo met een nieuwprijs van € 17.290,00 en in de procedure voor de rechtbank Noord-Holland om een Volkswagen Golf met een nieuwprijs van € 32.949,95), past het naar het oordeel van de kantonrechter niet om - ongeacht de nieuwprijs van het model - uit te gaan van een "vaste" schadevergoeding van € 3.000,00. De kantonrechter zal daarom in dit geval, waarin het gaat om een nieuw aangekochte auto, de schade begroten op 10% van de aankoopprijs. Dat komt hier neer op € 4.400,00. De kantonrechter ziet geen aanleiding om van een hoger percentage uit te gaan. Nu deze schade bij de aankoop is geleden, bestaat er geen reden om rekening te houden met een gebruiksvergoeding of enige andere vorm van voordeelstoerekening in de zin van artikel 6:100 BW.

De door VGDES gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen. Daarnaast wordt Volkswagen veroordeeld om aan VGDES een schadevergoeding te betalen van € 4.400,00, te vermeerderen met de daarover gevorderde wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van volledige betaling. Omdat het hier gaat uit om een schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad, wordt de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW toegewezen.

Buitengerechtelijke incassokosten

De door VGDES gevorderde incassokosten volgens de BIK-staffel worden afgewezen, omdat VGDES haar vordering op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd. Meer in het bijzonder heeft zij niet eens gesteld dat zij buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt.

Proceskosten

Volkswagen zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten worden aan de kant van VGDES begroot op:

€ 103,83 aan kosten voor de dagvaarding, € 1.013,00 aan griffierecht en € 528,00 (2 punten x € 264,00) aan salaris gemachtigde. Dat is in totaal € 1.644,83. Ter bepaling van het salaris van de gemachtigde heeft de kantonrechter aansluiting gezocht bij het toegewezen bedrag aan hoofdsom.