HvJ EU, 21-03-2023, nr. C‑100/21

§ 823 van het Bürgerliche Gesetzbuch (Duits burgerlijk wetboek; hierna: ‘BGB’), met het opschrift ‘Schadevergoedingsplicht’, luidt als volgt:

§ 826 BGB, met het opschrift ‘Opzettelijk en in strijd met de goede zeden toebrengen van schade’, bepaalt:

§ 6 van de Verordnung über die EG-Genehmigung für Kraftfahrzeuge und ihre Anhänger sowie für Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten für diese Fahrzeuge (EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung) [regeling betreffende de EG-goedkeuring van motorvoertuigen en aanhangwagens daarvan en van systemen, onderdelen en technische eenheden die voor dergelijke voertuigen zijn bestemd (regeling betreffende de EG-goedkeuring van motorvoertuigen)]6. van 3 februari 2011, die het opschrift ‘Certificaat van overeenstemming en markering’ draagt, bepaalt in lid 1 het volgende:

§ 27 van deze regeling, met het opschrift ‘Registratie en verkoop’, bepaalt in lid 1 ervan:

§ 348 van de Zivilprozessordnung (Duits wetboek van burgerlijke rechtsvordering; hierna: ‘ZPO’), met het opschrift ‘Oorspronkelijk alleensprekende rechter’, luidt als volgt:

De verwijzende rechter stelt dat het betrokken thermovenster volgens zijn voorlopige beoordeling een verboden manipulatie-instrument als bedoeld in artikel 3, punt 10, juncto artikel 5, lid 2, onder a), van verordening nr. 715/2007 is. Indien de doelmatigheid van het systeem ter controle van de uitstoot van verontreinigende stoffen reeds afneemt vanaf een buitentemperatuur hoger dan 0 graden Celsius, betekent dit namelijk dat dit gebeurt onder omstandigheden die bij een normaal gebruik van het voertuig te verwachten zijn in de zin van voornoemd artikel 3, punt 10. Daarnaast acht deze rechter het van weinig belang dat het betrokken thermovenster niet de mogelijkheid biedt om de parameters te herkennen van de goedkeuringstest ter verificatie van het emissieniveau van verontreinigende stoffen, omdat artikel 5, lid 2, van verordening nr. 715/2007 noch het arrest CLCV zulks vereist. Dit venster is evenmin toegestaan uit hoofde van de in artikel 5, lid 2, onder a), van deze verordening bedoelde uitzonderingsmogelijkheid, aangezien volgens voornoemd arrest enkel onmiddellijke schaderisico's die tijdens het rijden met het voertuig een concreet gevaar opleveren, het gebruik van een manipulatie-instrument kunnen rechtvaardigen.11. In casu voert Mercedes-Benz Group aan dat het betrokken thermovenster tot doel heeft om onwenselijke afzettingen in de motor te voorkomen, dat wil zeggen om deze tegen slijtage te beschermen, hetgeen volgens deze rechter niet lijkt te voldoen aan de strikte voorwaarden die het Hof heeft geformuleerd, wil een manipulatie-instrument geoorloofd zijn.

Ik merk in dit verband op dat het Hof in het arrest CLCV heeft geoordeeld dat artikel 3, punt 10, van verordening nr. 715/2007 aldus moet worden uitgelegd dat een instrument dat parameters herkent die verband houden met het verloop van de in deze verordening bedoelde goedkeuringsprocedures, met de bedoeling de prestaties van het emissiecontrolesysteem tijdens deze procedures te verbeteren teneinde de goedkeuring van het voertuig te verkrijgen, een ‘manipulatie-instrument’ in de zin van deze bepaling is, zelfs indien een dergelijke verbetering sporadisch ook kan worden waargenomen onder normale gebruiksomstandigheden.12. Het Hof heeft bovendien gepreciseerd dat artikel 5, lid 2, onder a), van deze verordening aldus moet worden uitgelegd dat een manipulatie-instrument dat de prestaties van het systeem ter beheersing van de emissies van voertuigen tijdens de goedkeuringsprocedures systematisch verbetert om de bij deze verordening vastgelegde emissiegrenswaarden na te leven en aldus de goedkeuring voor deze voertuigen te verkrijgen, niet kan vallen onder de in deze bepaling vastgestelde uitzondering op het verbod van dergelijke instrumenten die betrekking heeft op de bescherming van de motor tegen schade of ongevallen en op de veilige werking van het voertuig, ook al helpt het instrument veroudering of vervuiling van de motor te voorkomen.13.

De zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest CLCV had betrekking op voertuigen die waren uitgerust met software waarmee het systeem ter controle van de emissie van verontreinigende gassen kon worden gewijzigd naargelang de gedetecteerde rijomstandigheden.14. Deze software maakte het namelijk mogelijk om de parameters te herkennen van de goedkeuringstest met betrekking tot de uitstoot van verontreinigende stoffen, die in het laboratorium wordt uitgevoerd.

Anders dan deze zaak, waar sprake was van een ‘omschakellogica’, hebben de zaken C-128/20, GSMB Invest, C-134/20, Volkswagen, en C-145/20, Porsche Inter Auto en Volkswagen, net als het hoofdgeding betrekking op thermovensters. In mijn gemeenschappelijke conclusie in deze drie zaken15. heb ik het Hof in overweging gegeven om voor recht te verklaren dat artikel 3, punt 10, van verordening nr. 715/2007, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 1, daarvan, aldus moet worden uitgelegd dat een instrument een ‘manipulatie-instrument’ is wanneer het de volledige effectiviteit van de uitlaatgasrecirculatie in reële rijomstandigheden van een motorvoertuig alleen waarborgt bij een buitentemperatuur tussen 15 en 33 graden Celsius en een rijhoogte onder 1 000 meter, terwijl buiten dit thermovenster de recirculatieverhouding van de uitlaatgassen binnen een marge van 10 graden Celsius — en boven 1 000 meter hoogte binnen een interval van 250 meter — lineair wordt verminderd tot 0, met als resultaat dat de NOx-emissie de grenswaarden van die verordening overschrijdt.16.

In casu merkt de verwijzende rechter op dat partijen in het hoofdgeding van mening verschillen over het antwoord op de vraag vanaf welke concrete buitentemperatuur de uitlaatgasrecirculatie wordt gereduceerd en in welke mate. Het staat aan de verwijzende rechter, die als enige bevoegd is om de feiten van het hoofdgeding vast te stellen en te beoordelen, om de omstandigheden waaronder het betrokken thermovenster functioneert te onderzoeken. Zoals ik in mijn conclusie heb aangegeven17., bedroeg de gemiddelde jaartemperatuur in Duitsland volgens officiële gegevens 9,6 graden Celsius in 2017, 10,4 graden Celsius in 2018 en 10,2 graden Celsius in 2019. Gelet op deze gegevens en op de gemiddelde jaartemperatuur in andere lidstaten van de Unie18., dient deze rechter na te gaan of de betrokken software de doelmatigheid van het emissiecontrolesysteem inderdaad, zoals hij denkt, vermindert onder ‘omstandigheden die bij een normaal gebruik van het voertuig te verwachten zijn’. Indien dit zo is, vormt deze software een ‘manipulatie-instrument’ in de zin van artikel 3, punt 10, van verordening nr. 715/2007.

In dat geval deel ik de zienswijze van de verwijzende rechter dat dit instrument niet op grond van artikel 5, lid 2, onder a), van deze verordening kan worden gerechtvaardigd indien het uitsluitend tot doel heeft om veroudering of vervuiling van de motor te helpen voorkomen.19. Alleen wanneer de afzettingen die zich bij de uitlaatgasrecirculatie vormen tot een slechte werking leiden die plotse en onmiddellijke schaderisico's kan opleveren voor de motor zelf, waardoor deze tijdens het rijden met het voertuig — zelfs bij regelmatig en passend onderhoud ervan — een concreet gevaar oplevert, zou een dergelijk manipulatie-instrument volgens mij onder artikel 5, lid 2, onder a), kunnen vallen.20. Ook hier is het de taak van de verwijzende rechter om na te gaan of er sprake is van een dergelijke slechte werking.

Voor zover deze rechter na afloop van dit onderzoek zijn oordeel bevestigt dat het betrokken thermovenster een verboden instrument in de zin van artikel 5, lid 2, onder a), van verordening nr. 715/2007 is, rijst de vraag of de koper van een voertuig dat met een dergelijk instrument is uitgerust, recht op schadevergoeding heeft, hetgeen het voorwerp vormt van de eerste zes prejudiciële vragen.

Met zijn eerste en tweede vraag, die gezamenlijk moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 18, lid 1, artikel 26, lid 1, en artikel 46 van richtlijn 2007/46 aldus moeten worden uitgelegd dat zij de belangen van een individuele koper van een motorvoertuig beschermen, met name het belang om geen voertuig te kopen dat is uitgerust met een verboden manipulatie-instrument als bedoeld in artikel 5, lid 2, van verordening nr. 715/2007.

In dit verband zij opgemerkt dat volgens de rechtspraak van het Hof uit de overwegingen 1, 5 en 6 van verordening nr. 715/2007 volgt dat deze verordening tot doel heeft om een hoog niveau van milieubescherming te waarborgen en de luchtkwaliteit in de Unie te verbeteren.21. In deze verordening wordt slechts één keer melding gemaakt van de termen ‘klanten’ en ‘gebruikers’, namelijk in overweging 17, waarin staat dat ‘ervoor [moet] worden gezorgd dat klanten en gebruikers objectieve en juiste informatie krijgen’22. met betrekking tot het brandstofverbruik en de kooldioxide-emissies van de voertuigen. Verder bepaalt artikel 4, lid 3, van deze verordening dat ‘[b]ij de aankoop van een voertuig […] de koper van de fabrikant een document [krijgt] waarin de kooldioxide-emissiewaarden en het brandstofverbruik worden vermeld.’ 23. Ook dit is de enige keer dat in deze verordening wordt verwezen naar de ‘koper’. Verordening nr. 715/2007 schept dus concrete verplichtingen om de klant en de koper over het verbruik van het betrokken voertuig te informeren, zodat zij met kennis van zaken kunnen besluiten om al dan niet tot aankoop van dit voertuig over te gaan. Deze informatieverplichtingen lijken echter in het verlengde te liggen van de doelstelling van deze verordening om een hoog niveau van milieubescherming te waarborgen door de uitstoot van verontreinigende stoffen te verminderen. Afgezien van deze verplichtingen legt deze verordening geen uitdrukkelijk verband tussen de autofabrikant en de individuele koper van een voertuig teneinde de belangen van laatstgenoemde te beschermen.

Zo bepaalt artikel 5, leden 1 en 2, van verordening nr. 715/2007 dat de fabrikanten hun voertuigen zo uitrusten dat de onderdelen die van invloed kunnen zijn op de emissies zodanig ontworpen, geconstrueerd en gemonteerd zijn dat die voertuigen onder normale gebruiksomstandigheden aan deze verordening en de uitvoeringsmaatregelen ervan kunnen voldoen en dat, behoudens uitzonderingen, het gebruik van manipulatie-instrumenten die de doelmatigheid van de emissiecontrolesystemen verminderen, verboden is. Deze bepalingen hebben dus uitsluitend betrekking op de fabrikant. Ik deel dan ook het standpunt van de Commissie dat deze verordening als zodanig en met name artikel 5, leden 1 en 2, ervan niet rechtstreeks tot doel hebben om de belangen te beschermen van een individuele koper van een motorvoertuig dat is uitgerust met een verboden manipulatie-instrument.

Om de eerste twee vragen te kunnen beantwoorden, moet verordening nr. 715/2007 echter in zijn context worden geplaatst. Richtlijn 2007/46, die een kader voor de typegoedkeuring van motorvoertuigen schept, is namelijk de basishandeling met betrekking tot deze verordening. Volgens overweging 3 van deze richtlijn moeten de regelgevingen waarin de toepasselijke technische voorschriften worden gespecificeerd, er in de eerste plaats op zijn gericht om een hoog niveau van verkeersveiligheid, gezondheidsbescherming, milieubescherming, energie-efficiëntie en beveiliging tegen ongeoorloofd gebruik te waarborgen. Ik ben echter, in tegenstelling tot Mercedes-Benz Group en de Duitse regering, van mening dat uit de bepalingen van die richtlijn blijkt dat deze mede tot doel heeft om de belangen te beschermen van de individuele koper van een voertuig dat met een verboden manipulatie-instrument is uitgerust.

Artikel 3, punt 5, van richtlijn 2007/46 omschrijft ‘EG-typegoedkeuring’ namelijk als ‘de procedure waarbij een lidstaat certificeert dat een type voertuig, systeem, onderdeel of technische eenheid aan de relevante bestuursrechtelijke bepalingen en technische voorschriften van deze richtlijn en van de in bijlage IV of XI [bij deze richtlijn] vermelde regelgevingen voldoet’. Deze bijlage IV, getiteld ‘Lijst van voorschriften voor de EG-typegoedkeuring van voertuigen’, verwijst in deel I, ‘Regelgevingen voor de EG-typegoedkeuring van in onbeperkte series geproduceerde voertuigen’, naar verordening nr. 715/2007 met betrekking tot ‘[e]missies (Euro 5 en 6) [van] lichte voertuigen en toegang tot informatie’.

Zoals artikel 5, lid 1, van richtlijn 2007/46 bovendien bepaalt, is ‘[d]e fabrikant […] jegens de goedkeuringsinstantie verantwoordelijk voor alle aspecten van de goedkeuringsprocedure en voor het waarborgen van de overeenstemming van de productie, ongeacht of hij al dan niet rechtstreeks bij alle fasen van de bouw van een voertuig, systeem, onderdeel of technische eenheid betrokken is’. Wanneer de fabrikant dus om EG-typegoedkeuring van voertuigen verzoekt, dient hij het bepaalde in artikel 5, lid 2, van verordening nr. 715/2007 in acht te nemen.

Hoewel aan deze vereisten moet zijn voldaan om deze EG-typegoedkeuring te kunnen krijgen, wil ik benadrukken dat de naleving ervan ook rechtstreeks van belang is voor de individuele koper van een voertuig door middel van het certificaat van overeenstemming. Dit certificaat wordt in artikel 3, punt 36, van richtlijn 2007/46 omschreven als ‘het document in bijlage IX dat door de fabrikant wordt afgegeven om te certificeren dat een voertuig behorende tot de reeks waarvoor overeenkomstig deze richtlijn typegoedkeuring is verleend, op het ogenblik van de productie aan alle regelgevingen voldoet’. Deze bijlage IX, getiteld ‘EG-certificaat van overeenstemming’, bevat een punt 0, met het opschrift ‘Doelstellingen’, waarin staat dat het certificaat van overeenstemming een door de voertuigfabrikant afgegeven verklaring voor de koper is dat het gekochte voertuig op het ogenblik van de productie aan de geldende wetgeving in de Unie voldoet.24. Richtlijn 2007/46 legt dus, anders dan verordening nr. 715/2007, een uitdrukkelijk verband tussen de autofabrikant en de individuele koper van een voertuig teneinde aan deze koper te garanderen dat het door hem gekochte voertuig voldoet aan de in de Unie geldende regelgeving.

In dat kader bepaalt artikel 18, lid 1, van richtlijn 2007/46 dat de fabrikant, als houder van een EG-typegoedkeuring van een voertuig, een certificaat van overeenstemming afgeeft waarvan elk voertuig dat in overeenstemming met het goedgekeurde type is gebouwd, vergezeld gaat. Dit document is krachtens artikel 26, lid 1, van deze richtlijn verplicht voor de registratie of de verkoop. Artikel 46 van deze richtlijn bepaalt bovendien dat de lidstaten de sancties vaststellen die van toepassing zijn in geval van overtreding van de bepalingen van deze richtlijn, met name van de verbodsbepalingen in of als gevolg van artikel 31, en van de in bijlage IV, deel I, bij richtlijn 2007/46 vermelde regelgevingen, en dat zij alle maatregelen treffen die nodig zijn voor de toepassing van die sancties. Volgens de rechtspraak van het Hof is artikel 46 hoofdzakelijk gericht op de totstandbrenging en de werking van een interne markt die wordt gekenmerkt door eerlijke mededinging tussen fabrikanten en moeten de in dit artikel bedoelde sancties eveneens waarborgen dat de koper van een voertuig een certificaat van overeenstemming bezit dat hem overeenkomstig bijlage IX bij deze richtlijn in staat stelt om het voertuig in te schrijven in om het even welke lidstaat zonder dat hij aanvullende technische documenten dient over te leggen.25.

Uit deze verschillende bepalingen van richtlijn 2007/46 volgt dat de fabrikant in het kader van een EG-typegoedkeuring onder meer moet voldoen aan de vereisten met betrekking tot de in artikel 5, leden 1 en 2, van verordening nr. 715/2007 bedoelde manipulatie-instrumenten. Alleen in dat geval mag deze fabrikant aan de koper van een voertuig een certificaat van overeenstemming afgeven dat hem in staat stelt het voertuig te registreren of te verkopen. Dit certificaat, dat een garantie vormt, is dus bedoeld om de koper te beschermen tegen de niet-naleving door de fabrikant van zijn verplichting om voertuigen op de markt te brengen die aan de toepasselijke regelgeving van de Unie voldoen.

De EG-goedkeuring kan echter ook zijn verkregen zonder dat de goedkeuringsinstantie weet had van de aanwezigheid van een verboden manipulatie-instrument als bedoeld in artikel 5, leden 1 en 2, van verordening nr. 715/2007.26. Daarnaast is het eveneens mogelijk dat het betrokken voertuig niet overeenstemt met het goedgekeurde type. In het kader van de individuele verkoop van een voertuig dat met een dergelijk verboden instrument is uitgerust, beschikt dit voertuig niet over een correct certificaat van overeenstemming en kan het dus niet worden geregistreerd of doorverkocht krachtens artikel 26, lid 1, van richtlijn 2007/46. In een dergelijke situatie is bescherming van de belangen van de koper van een dergelijk voertuig uitgebleven, als gevolg waarvan deze koper schade lijdt.

Zoals het Hof bovendien heeft overwogen, lijdt de koper materiële schade die leidt tot een waardeverlies van het betrokken voertuig en die voortvloeit uit het feit dat, met de onthulling van de installatie van de software die de gegevens met betrekking tot de uitstoot van uitlaatgassen manipuleert, de tegenprestatie voor de aanschafprijs van een dergelijk voertuig bestaat in een voertuig dat een gebrek vertoont en derhalve een lagere waarde heeft.27. Het bezit van een voertuig dat niet voldoet aan de bepalingen van het Unierecht inzake milieubescherming, doordat het verontreinigende gassen uitstoot die de vastgestelde grenswaarden overschrijden, leidt naar mijn mening ook tot immateriële schade voor die koper.

Derhalve stel ik voor om de eerste en de tweede prejudiciële vraag aldus te beantwoorden dat artikel 18, lid 1, artikel 26, lid 1, en artikel 46 van richtlijn 2007/46 in die zin moeten worden uitgelegd dat zij de belangen van een individuele koper van een motorvoertuig beschermen, met name het belang om geen voertuig te verwerven dat is uitgerust met een verboden manipulatie-instrument als bedoeld in artikel 5, lid 2, van de verordening nr. 715/2007.

Met zijn derde tot en met zesde vraag, die gezamenlijk moeten worden behandeld28., wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 2007/46 aldus moet worden uitgelegd dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat de koper van een voertuig jegens de autofabrikant recht op schadevergoeding heeft wanneer dit voertuig is uitgerust met een verboden manipulatie-instrument als bedoeld in artikel 5, lid 2, van verordening nr. 715/2007 en zo ja, in hoeverre deze lidstaten erin moeten voorzien dat het voordeel dat voortvloeit uit het feitelijke gebruik van dit voertuig wordt verrekend met het bedrag van de schadevergoeding.

Vooraf zij opgemerkt dat het door QB ingestelde beroep is gericht tegen Mercedes-Benz Group, te weten de fabrikant, en niet tegen degene die hem dit tweedehandsvoertuig heeft verkocht. Derhalve kan richtlijn 1999/44/EG29., die ziet op de betrekkingen tussen de consument en de verkoper, geen toepassing vinden in een zaak als die van het hoofdgeding. Bovendien heeft QB niet richtlijn 2005/29/EG30. betreffende oneerlijke handelspraktijken ingeroepen, maar baseert hij zich op aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad zoals bedoeld in de bepalingen van het BGB. In dit kader wil de verwijzende rechter weten of de nationale wettelijke regeling strookt met het Unierecht voor wat betreft het recht op schadevergoeding en de wijze van berekening daarvan.

Wat de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad betreft, volgt uit het door mij op de eerste twee prejudiciële vragen voorgestelde antwoord dat richtlijn 2007/46 rechten ten gunste van de koper in het kader van zijn betrekkingen met de fabrikant schept wanneer hij een voertuig heeft gekocht dat is uitgerust met een verboden manipulatie-instrument als bedoeld in artikel 5, lid 2, van verordening nr. 715/2007. Voorts bepaalt artikel 46 van deze richtlijn dat de lidstaten de sancties vaststellen die van toepassing zijn in geval van overtreding van de in bijlage IV, deel I, bij deze richtlijn vermelde regelgevingen en dat zij alle maatregelen treffen die nodig zijn voor de toepassing van die sancties, die doeltreffend, evenredig en afschrikkend moeten zijn.31. Dit artikel is dus van toepassing op de situatie waarin de betrokken voertuigen met het oog op de EG-typegoedkeuring in strijd met artikel 5, lid 2, van verordening nr. 715/2007 zijn uitgerust met een verboden manipulatie-instrument.32.

Derhalve dienen deze sancties niet alleen ten goede te komen aan de betrokken lidstaat, in het kader van de EG-typegoedkeuring, maar ook aan de individuele koper van een voertuig dat is uitgerust met een verboden manipulatie-instrument. Met andere woorden, richtlijn 2007/46 verplicht de lidstaten om ervoor te zorgen dat de koper van een voertuig recht op schadevergoeding heeft wanneer de fabrikant zich schuldig heeft gemaakt aan het op de markt brengen van een dergelijk voertuig. Deze richtlijn bepaalt echter uitsluitend dat deze staten doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties moeten toepassen.33.

Volgens de rechtspraak van het Hof is het bij gebreke van een regeling van de Unie een aangelegenheid van de lidstaten om de bevoegde rechterlijke instanties aan te wijzen en de procesregels te geven voor rechtsvorderingen die ertoe strekken de rechten te beschermen die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen.34. Zo moet, onder voorbehoud van het recht op schadevergoeding dat rechtstreeks voortvloeit uit het recht van de Unie wanneer aan de daarvoor noodzakelijke voorwaarden is voldaan, in het kader van het nationale aansprakelijkheidsrecht worden bepaald hoe de veroorzaakte schade moet worden hersteld, met dien verstande dat de door de nationale wettelijke regelingen ter zake van schadevergoeding vastgestelde voorwaarden het mogelijk moeten maken om sancties op te leggen die doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.

In casu wenst de verwijzende rechter in de eerste plaats te vernemen of het in overeenstemming met het Unierecht is dat de koper van een voertuig dat met een manipulatie-instrument is uitgerust, enkel een civiele vordering uit onrechtmatige daad tegen de fabrikant kan instellen wanneer deze laatste, in strijd met de goede zeden, opzettelijk schade aan een ander heeft toegebracht in de zin van § 826 BGB.

Overeenkomstig het doeltreffendheidsbeginsel35. staat het in dit verband aan deze rechter om te onderzoeken of de voorwaarden van § 826 BGB van dien aard zijn dat zij de uitoefening van het recht op schadevergoeding dat de koper van een voertuig aan richtlijn 2007/46 ontleent, in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken. Zo ja, dan zijn deze nationale procesregels niet in overeenstemming met het Unierecht.

Ik merk in dit stadium op dat de verwijzende rechter in zijn beslissing heeft aangegeven dat het weinig waarschijnlijk is dat de voorwaarden van § 826 BGB, zoals uitgelegd door de nationale rechterlijke instanties, voldoen aan artikel 46 van richtlijn 2007/46, aangezien alleen in uitzonderlijke gevallen aan deze voorwaarden wordt voldaan en de fabrikant bij de huidige stand van het recht dus niet hoeft te vrezen voor een schadevordering, zodat hij niet wordt aangespoord om de bepalingen van het Unierecht nauwgezet in acht te nemen om te voorkomen dat hij aansprakelijk wordt gesteld uit onrechtmatige daad.36.

Voor zover de verwijzende rechter dit mocht bevestigen, dient hij dus aan te knopen bij § 823, lid 2, BGB, waarvan de toepassing naar zijn mening slechts nalatigheid vereist. Ik wijs erop dat volgens dezelfde rechter de relevante bepalingen van het Unierecht — zelfs indien zij uitsluitend tot bescherming van het algemeen belang zouden strekken — waarschijnlijk alleen maar in acht zouden worden genomen, indien de koper ook in geval van overtredingen die op nalatigheid berusten, recht op schadevergoeding op basis van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van de fabrikant zou hebben en indien de fabrikant dit van meet af aan zou moeten incalculeren.

In de tweede plaats wenst de verwijzende rechter te vernemen of het Unierecht zich in het kader van het recht op schadevergoeding van de koper van een met een verboden manipulatie-instrument uitgerust voertuig ertegen verzet dat het voordeel dat voortvloeit uit het feitelijke gebruik van dit voertuig wordt verrekend met de terugbetaling van de aankoopprijs van dit voertuig.

Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat, wat de vorm en de berekeningswijze van de schadevergoeding betreft, de vergoeding van de door schendingen van het Unierecht aan particulieren toegebrachte schade adequaat dient te zijn ten opzichte van de geleden schade, zodat de daadwerkelijke bescherming van hun rechten is verzekerd.37. Zoals gezegd, staat het aan het nationale recht van de lidstaten om de regels inzake de wijze van berekening van de vergoeding van de door een schending van de bepalingen van richtlijn 2007/46 aan een particulier toegebrachte schade te bepalen.38. In dat verband dient de nationale rechter erop toe te zien dat de bescherming van de door de rechtsorde van de Unie gewaarborgde rechten niet leidt tot ongerechtvaardigde verrijking van de rechthebbenden.39.

Het is dus de taak van de verwijzende rechter om na te gaan in hoeverre de verrekening van het voordeel dat voortvloeit uit het feitelijke gebruik van het voertuig — onder normale gebruiksomstandigheden van het voertuig — met de terugbetaling van de koopprijs ervan een adequate schadevergoeding voor de koper zou waarborgen. De verwijzende rechter wijst erop dat op het tijdstip van de ten overstaan van hem gehouden terechtzitting QB meer dan 60 000 km met het betrokken voertuig had gereden en dat, voor zover het gebruiksvoordeel zou moeten worden verrekend, de door dit voertuig ondergane waardevermindering zou moeten worden geraamd om het te verrekenen bedrag te kunnen berekenen. Zoals uit de in het vorige punt van deze conclusies aangehaalde rechtspraak volgt, mag deze rechter bij zijn beoordeling in aanmerking nemen dat de bescherming van de door richtlijn 2007/46 gewaarborgde rechten niet tot ongerechtvaardigde verrijking van QB mag leiden. Het voordeel dat voortvloeit uit het feitelijke gebruik van het betrokken voertuig mag derhalve worden verrekend met de terugbetaling van de aankoopprijs van dat voertuig. Het moge echter duidelijk zijn dat, indien een dergelijke verrekening tot gevolg zou hebben dat QB uiteindelijk in het geheel geen vergoeding van de geleden schade krijgt, deze berekeningsmethode geen doeltreffende bescherming van QB waarborgt en niet in overeenstemming met het Unierecht is.

In de derde plaats vraagt de verwijzende rechter zich af of het voordeel van het gebruik van het betrokken voertuig moet worden berekend op basis van de volledige aankoopprijs van het voertuig, zonder enige aftrek voor het waardeverlies dat voortvloeit uit de montage van een verboden manipulatie-instrument en/of het gebruik van een voertuig dat niet in overeenstemming is met het Unierecht. Ook hier is het, bij gebreke van Unierechtelijke regelgeving, niet aan het Hof om uitvoerig op het recht van de lidstaten in te gaan en aan te geven hoe de vergoeding van de geleden schade zou moeten worden berekend.40. De enige eis die het Unierecht stelt, is dat de schadevergoeding adequaat is, dat wil zeggen van dien aard dat de rechten van de koper daadwerkelijk worden beschermd.

Tot slot merk ik nog op dat autofabrikanten de voorschriften van bijlage IV bij richtlijn 2007/46, met name het bepaalde in artikel 5, leden 1 en 2, van verordening nr. 715/2007, weliswaar moeten naleven met betrekking tot nieuwe voertuigen41., maar dat dit ook geldt voor tweedehandsvoertuigen in het kader van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad wanneer een fabrikant zich schuldig heeft gemaakt aan het installeren van een verboden manipulatie-instrument.

Gelet op het voorgaande stel ik voor om de derde tot en met de zesde prejudiciële vraag aldus te beantwoorden dat richtlijn 2007/46 in die zin moet worden uitgelegd dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat de koper van een voertuig recht op schadevergoeding jegens de autofabrikant heeft wanneer dat voertuig is uitgerust met een verboden manipulatie-instrument als bedoeld in artikel 5, lid 2, van verordening nr. 715/2007. Het staat aan de lidstaten om de regels vast te stellen voor de berekening van de vergoeding van de aan deze koper toegebrachte schade, met dien verstande dat deze schadevergoeding overeenkomstig het doeltreffendheidsbeginsel adequaat dient te zijn ten opzichte van de geleden schade.

Met zijn zevende vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 267 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan de alleensprekende rechter die bevoegd is om uitspraak te doen in het geding, uitsluitend een verzoek om een prejudiciële beslissing bij het Hof mag indienen indien hij de zaak eerst heeft voorgelegd aan een civiele kamer, die heeft besloten de behandeling van de zaak niet over te nemen.