HR, 27-09-2011, nr. 09/00294 P

Op 11 januari 2011 concludeerde ik in deze zaak dat het zesde middel inhoudende de klacht dat het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof d.d. 25 oktober 2005, in strijd met het bepaalde in art. 327 Sv, niet is ondertekend, slaagt, omdat het proces-verbaal rechtskracht mist. Door de nieuwe omstandigheid van ondertekening door de griffier is daarin verandering gekomen. Ik concludeer thans, op de hierna uiteen te zetten gronden, dat het middel faalt. Maar ook indien het middel mocht slagen, hoeft dat in dit geval niet te leiden tot nietigheid van het arrest.

Door uw Raad is nadere informatie is ingewonnen bij het hof. In HR 29 mei 1990, LJN AD1142, NJ 1991/76 leidde een dergelijk verzoek om inlichtingen ertoe dat het proces-verbaal alsnog werd aangevuld met de handtekeningen van de voorzitter en de griffier. De oogst is nu mager, maar oogt wel iets rijker dan in HR 19 mei 2009, LJN BH7296, toen helemaal geen bevestiging van de inhoud van het proces-verbaal werd verkregen. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft een gestempeld en door de griffier van de behandelende kamer, alsook door de griffier van het hof, getekend geschrift toegezonden, gelijkluidend aan het wel gestempeld maar niet ondertekend proces-verbaal van 25 oktober 2005, zij het dat het nieuwe geschrift ook de handgeschreven mededeling bevat dat het originele proces-verbaal in het ongerede is geraakt.

Mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, heeft namens veroordeelde een aanvullende schriftuur ingediend, gedateerd 31 mei 2011.

Steller van het middel blijft van mening dat het proces-verbaal van 25 oktober 2005 rechtskracht mist, kortweg omdat er ook nu (nog) geen door de voorzitter of een raadsheer ondertekend proces-verbaal is van de zitting van 25 oktober 2005. Ook het als kopie gewaarmerkte geschrift is immers niet voorzien van een handtekening van de voorzitter of van een van de raadsheren. Bovendien wordt in twijfel getrokken of het herinneringsvermogen van de griffier redelijkerwijs na lange tijd nog voldoende kan instaan voor de juistheid van het proces-verbaal.

Het proces-verbaal krijgt zijn status doordat het wordt vastgesteld en ondertekend. De vaststelling en ondertekening geschiedt door de voorzitter of door een van de rechters die over de zaak hebben geoordeeld en door de griffier. Degenen die ondertekenen, moeten ook vaststellen (HR 12 september 2006, LJN AX3752, NJ 2007/410).1. Met de vaststelling en ondertekening geven de ondertekenaars te kennen dat zij gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor de juistheid en volledigheid van het proces-verbaal. Art. 327 Sv geeft een voorziening voor het geval de griffier niet in staat is het proces-verbaal te ondertekenen, maar de Hoge Raad bepaalt dat een proces-verbaal dat slechts door de griffier, maar niet door de rechter is ondertekend, met de vermelding dat de rechter daartoe buiten staat is, niet tot nietigheid van het proces-verbaal en daarmee tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting behoeft te leiden, als aangenomen mag worden dat de vaststelling van het proces-verbaal mede door de rechter heeft plaatsgevonden (HR 7 januari 1986, LJN AB9631, NJ 1986/463, handtekening griffier voldoet, nu in het proces-verbaal is verwoord dat het proces-verbaal van de politierechterzitting gezamenlijk met de rechter is vastgesteld; idem: HR 8 maart 1988, NJ 1988/972).

Het kan, meen ik, goed zijn dat de griffier, los van zijn directe herinnering, bijvoorbeeld door raadpleging van opgeslagen bestanden behoorlijk kan nagaan of het ingezonden geschrift overeenkomt met het origineel. De voorzitter met wie de griffier het proces-verbaal, volgens de tekst daarvan, vaststelde, was niet in de gelegenheid te ondertekenen. Ik leid uit de recente ondertekening van de griffier niet met zekerheid af dat de ondertekening door de oudste raadsheer wel heeft plaatsgevonden. Ik kan mij voorstellen dat een oudste raadsheer bij een dergelijk voorgelegd concept opmerkt dat het proces-verbaal in die zin gewijzigd moet worden dat het met hem is vastgesteld (gezien HR NJ 2007/410, hiervoor aangehaald, kan dat overigens door ondertekening al worden aangenomen). Voor een eenvoudige regiezitting als waarvan hier kennelijk sprake is zou het ook geen probleem hoeven zijn alleen te moeten afgaan op bevestiging van de griffier dat het verhandelde met de voorzitter is vastgesteld, mits ook overigens voldoende blijkt van dat eenvoudige regiekarakter. Ik ben van mening dat aan het proces-verbaal van de zitting van 25 oktober 2005 nu wel rechtskracht kan worden toegekend. Maar zelfs als het proces-verbaal van deze terechtzitting rechtskracht wordt ontzegd, hoeft dat in het onderhavige geval geen fatale gevolgen te hebben voor het arrest. Ik kom daartoe op grond van het navolgende.

Welke gevolgen verbonden moeten worden aan het ontbreken van een rechtsgeldig proces-verbaal van de terechtzitting?2. Vooropgesteld kan worden dat een vonnis of arrest gebaseerd moet zijn op een onderzoek ter terechtzitting waarin de op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen toetsbaar moeten zijn nageleefd. Omdat een proces-verbaal van de terechtzitting bij uitstek kenbron is van hetgeen zich ter terechtzitting heeft voorgedaan, is een rechtsgeldig proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting een essentiële voorwaarde. Wanneer aan een vonnis of arrest onderzoek op een aantal zittingsdagen ten grondslag is gelegd terechtzittingen, hoeft het ontbreken van een rechtsgeldig proces-verbaal van een van die terechtzittingen echter niet zonder meer tot nietigheid van het arrest of vonnis te leiden. Een algemene regel is daarvoor niet te geven. De afweging moet in concrete gevallen worden gemaakt, met inachtneming van de legitieme belangen van de veroordeelde, het openbaar ministerie en de goede procesorde.

Wat zijn de relevante factoren in deze zaak? Het arrest is, volgens de vermelding daarin, gebaseerd op de terechtzitting in eerste aanleg op 22 april 2004 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 25 oktober 2005, 16 maart 2006, 6 juni 2006, 27 november 2006 en 28 oktober 2008. De zittingen in hoger beroep hebben blijkens de ondertekende processen-verbaal van de terechtzittingen telkens in andere samenstelling plaatsgevonden. Telkens is op de terechtzittingen na 25 oktober 2005 met instemming van de verdediging het onderzoek voortgezet in de stand waarin het zich bij de voorafgaande schorsing bevond.

Ingevolge art. 511g, lid 2, Sv, is Titel II van het derde Boek van het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing voor de behandeling van de ontnemingsvordering in hoger beroep. Daaronder valt de instructie van art. 415, lid 2, Sv dat het gerechtshof het onderzoek ter terechtzitting richt op de bezwaren die door de verdachte en het openbaar ministerie worden ingebracht tegen het vonnis, in eerste aanleg gewezen, en op hetgeen overigens nodig is. Het aangewezen moment waarop de veroordeelde in de gelegenheid wordt gesteld de bezwaren tegen het ontnemingsvonnis op te geven, is bij de aanvang van de terechtzitting na verificatie van de persoonsgegevens. Wanneer daarvan geen proces-verbaal voorhanden is kan een essentieel moment aan het oog zijn onttrokken. Maar in deze zaak heeft na 25 oktober 2005 een conclusiewisseling plaatsgevonden, die in ontnemingszaken bij uitstek is bedoeld om het onderzoek vervolgens te kunnen richten op de opgeworpen bezwaren en uitgewisselde argumenten. Art. 511g, tweede lid, Sv, gaat er voor de behandeling in hoger beroep, net als voor de eerste aanleg art. 511d, eerste lid, Sv, ook vanuit dat een inhoudelijke behandeling van de vordering ter terechtzitting niet voorafgaat aan de schriftelijke voorbereiding, maar daarop volgt (HR 22 februari 2011, LJN BM6159, NJ 2011/580). Het inhoudelijk onderzoek is na deze conclusiewisseling begonnen ter terechtzitting op 16 maart 2006. Uit de stukken kan dus genoegzaam worden afgeleid dat op 25 oktober 2005 door het hof zonder het onderzoek inhoudelijk te beginnen tot de conclusiewisseling is gelast. Het kan er tegen deze achtergrond bezien zonder bezwaar voor gehouden worden dat, ondanks de formele vermelding in het arrest, het arrest niet in relevante zin mede berust op het onderzoek ter terechtzitting van 25 oktober 2005.

In het arrest, als ook in het ter terechtzitting van 28 oktober 2008 gevoerde pleidooi, is wel op één inhoudelijk punt verwezen naar de terechtzitting van 25 oktober 2005. Dat betreft de aldaar gedane toezegging van de advocaat-generaal dat zij vooralsnog niet meer zou vorderen dan het in eerste aanleg gevorderde bedrag van € 33.735,78. In het andere geval zou de verdediging daarvan binnen een week bericht krijgen. Over de gedane toezegging bestaat geen onduidelijkheid. Als legitieme kenbron kan gelden dat deze toezegging is gesteld in het pleidooi van de verdediging dat is gehouden ter zitting van 28 oktober 2008 en die aldaar door het openbaar ministerie niet is weersproken.3. Toch is door de advocaat-generaal ter terechtzitting van 28 oktober 2008 een hoger ontnemingsbedrag gevorderd, nl. € 35.216,25 (van deze vordering is een geschrift overgelegd dat zich bij de stukken bevindt). Het hof heeft in het arrest het vastgestelde bedrag lager gesteld dan het geschatte voordeel. Door het voordeel, lager dan geschat, vast te stellen op € 33.735,78, onder nadrukkelijke verwijzing naar de door het openbaar ministerie gewekte verwachting, is de verdediging (ook) in dit opzicht niet geschaad door het ontbreken van een rechtsgeldig proces-verbaal van de terechtzitting van 25 oktober 2005.

Er is bij pleidooi op 28 oktober 2008, niet geklaagd over een ontbrekend zittingsproces-verbaal, eerder ook niet, en evenmin is ten aanzien van de zitting van 25 oktober 2005 gerefereerd aan tekortdoen aan de op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, zoals die aangaande het beantwoorden van verweren of het beslissen op gedane verzoeken, dan wel enige andere voor de besluitvorming relevante proceshandeling.

Ik concludeer dat het middel faalt. Ook indien het middel mocht slagen, hoeft dat dit geval niet te leiden tot nietigheid van het arrest.

Deze aanvullende conclusie is beperkt tot het zesde middel en geeft geen aanleiding de eerder genomen conclusie op andere onderdelen te wijzigen.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugverwijzing van de zaak naar het hof, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Het gerechtshof te Amsterdam heeft verzoeker bij arrest van 9 december 2008 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 33.735,78 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Namens verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, zes middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt dat de bestreden uitspraak niet de inhoud van de bewijsmiddelen bevat waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.

Het bestreden arrest houdt onder de kop ‘schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel’ — voor zover relevant — als overweging van het hof in:

In de aanvulling op het arrest zijn de volgende bewijsmiddelen en nadere bewijsoverweging opgenomen:

Wat betreft de door het hof als bewijsmiddel 1 gebezigde uitspraken merk ik het volgende op. Het hof verwijst daarbij enkel naar het verkort vonnis van de rechtbank Amsterdam d.d. 6 mei 2004, met parketnummer 13/120037-03, in de strafzaak tegen verzoeker (voor zover dit vonnis niet is vernietigd) en het verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam d.d. 9 december 2008, met parketnummer 23-000214-05, in de strafzaak tegen verzoeker (zie onder 5). Uit de omstandigheid dat het hof niet verwijst naar de aanvullingen op voornoemd vonnis en arrest, leid ik af dat het hof niet heeft bedoeld — wat wel het geval was in de zaken die hebben geleid tot de arresten HR 19 maart 1996, LJN AD2509, NJ 1997/60 en HR 5 juli 2005, LJN AT5797 — de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel te ontlenen aan de bewijsmiddelen die in de hoofdzaak zijn gebruikt.

Het hof heeft het verkort strafvonnis van de rechtbank Amsterdam, voor zover niet vernietigd, en het verkort strafarrest van het gerechtshof Amsterdam als bewijsmiddel gebruikt, met de kennelijke bedoeling te doen blijken dat

Het verkort strafvonnis van de rechtbank Amsterdam, inhoudende de aan de ontnemingsbeslissing ten grondslag liggende veroordeling alsmede de beslissing tot toewijzing van de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van € 5519,43, is aan de aanvulling op de bestreden uitspraak gehecht. Voor zover het middel klaagt dat de inhoud van dit vonnis niet in het bestreden arrest is opgenomen mist het feitelijke grondslag. Wat betreft het verkort strafarrest van het hof Amsterdam, waaraan het hof tevens refereert, merk ik op dat dit arrest niet aan de aanvulling is gehecht, maar dat het hof abusievelijk aan de aanvulling heeft gehecht het thans bestreden verkort ontnemingsarrest. Deze misslag behoeft niet tot cassatie te leiden aangezien uit 's hofs onder 4 weergegeven overweging alsmede 's hofs verwijzingen onder bewijsmiddel 1, kan worden afgeleid dat het strafvonnis van de rechtbank niet is vernietigd ten aanzien van de door rechtbank genomen beslissing over de vordering van de benadeelde partij en voorts voldoende duidelijk is dat de veroordeling die aan de voordeelontnemingsuitspraak ten grondslag ligt in hoger beroep niet is komen te ontvallen.

Het middel is wel gegrond voor zover het klaagt dat het hof niet met voldoende mate van nauwkeurigheid de bewijsmiddelen heeft aangegeven waaraan het de stortingen op de rekening-courant van verzoeker ontleent.

Uit 's hofs onder 4 weergegeven overweging blijkt dat het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat onder meer is gebaseerd op een totaal van veertien stortingen op de rekening-courant van verzoeker. Het hof heeft onder bewijsmiddel 3 ten aanzien van drie stortingen (de kasstorting ad € 3.040,33 op 15 januari 2002, de kasstorting ad € 3.500,- op 7 maart 2003 en de contante storting ad € 7.000,- op 7 maart 2003) aangegeven aan welk bewijsmiddel het deze feiten ontleent, nl.: geschriften behorende bij het proces-verbaal met nummer 0242/007-03 van 6 november 2003, zijnde kopieën van rekeningoverzichten van de betaalbankrekening met nummer [001], over de periode maart 2001 tot en met maart 2003. De resterende elf stortingen, die ook in de periode van maart 2001 tot en met maart 2003 zijn gedaan, zijn kennelijk eveneens ontleend aan voornoemd bewijsmiddel; maar het is aan het hof om met voldoende mate van nauwkeurigheid het bewijsmiddel aan te geven waaraan het redengevende feiten en omstandigheden ontleent. Het middel is dus terecht voorgesteld.

Het tweede middel, dat klaagt over de onbegrijpelijkheid van 's hofs vaststellingen met betrekking tot de kasstortingen op 7 maart 2003 (zie bewijsmiddel 3), behoeft, gezien de uitkomst van het eerste middel, geen afzonderlijke bespreking.

Het derde middel behelst ten eerste de klacht dat het hof niet heeft gerespondeerd op het verweer van de verdediging dat de door verzoeker gemaakte benzinekosten ad € 20,= per rit in mindering moeten worden gebracht op het verkregen voordeel.

Daarnaast klaagt het middel dat het hof, hoewel het heeft overwogen dat ten laste van de rekening-courant van verzoeker rekeningen (schulden) op naam van [betrokkene 1] zijn betaald, ten onrechte heeft nagelaten de desbetreffende geldbedragen in mindering te brengen op het voordeel dat verzoeker heeft verkregen.

Ik begin met de bespreking van de tweede klacht. Indien het middel bedoelt te klagen dat de betaalde rekeningen (schulden) kostenposten betreffen die voor aftrek in aanmerking komen, merk ik op dat uit de processen-verbaal van de terechtzittingen van het hof, en met name het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 28 oktober 2008, niet blijkt dat de raadsman van verzoeker ten aanzien van deze ‘uitgaven’ een kostenverweer heeft aangevoerd. Dit verweer kan ook niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd.

Indien het middel echter voor ogen heeft dat het geldbedrag dat aan rekeningen (schulden) op naam van [betrokkene 1] is betaald in mindering moet worden gebracht op het voordeel dat verzoeker heeft verkregen, omdat dit geldbedrag ten goede is gekomen aan [betrokkene 1] en niet aan verzoeker, merk ik op dat de geldbedragen die op verzoekers rekening-courant zijn gestort het door hem genoten voordeel belichamen. De omstandigheid dat die geldbedragen vervolgens zijn aangewend om onder meer rekeningen/schulden op naam van [betrokkene 1] of een ander af te lossen dient te gelden als een besteding van dat voordeel en betekent dus niet dat het voordeel niet door verzoeker is verkregen.

Dan nog de benzinekosten. Het middel miskent dat de rechter alleen dient te responderen op verweren die hij niet volgt. Uit bewijsmiddel 2 volgt dat het hof de verdediging voldoende tegemoet is gekomen in haar verweer over de in mindering te brengen benzinekosten per rit. Dit bewijsmiddel houdt immers in:

Het middel faalt derhalve in al zijn onderdelen.

Het vierde middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM niet is overschreden ontoereikend is gemotiveerd, dan wel onbegrijpelijk is.

Het arrest houdt — voor zover hier van belang — als overweging van het hof in:

Het hof overweegt hieromtrent het volgende:

Het middel berust op een verkeerde lezing van 's hofs motivering, indien het klaagt dat de motivering innerlijk tegenstrijdig is omdat het hof enerzijds overweegt dat het tijdsverloop in de zaak te rechtvaardigen is, maar anderzijds vaststelt dat de redelijke termijn is overschreden.

Met zijn overweging dat ‘de ontnemingszaak tegen verdachte in hoger beroep vanaf het instellen van het hoger beroep tot heden ruim 4 jaar en 6 maanden heeft geduurd waarmee de redelijke termijn is overschreden’ bedoelt het hof dat de termijn van twee jaren waarbinnen het hof behoudens bijzondere omstandigheden uitspraak zal moeten doen2. is overschreden en niet, zoals het middel kennelijk begrijpt, dat de tijd die de zaak heeft geduurd onredelijk is. Met zijn oordeel dat geen consequenties verbonden zullen worden aan de overschrijding van de redelijke termijn, heeft het hof tot uitdrukking willen brengen dat de omstandigheid dat de ontnemingszaak niet binnen de termijn van twee jaren is afgerond i.c. niet betekent dat de behandeling van de zaak niet binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM heeft plaatsgevonden, nu zich bijzondere omstandigheden voordoen die het tijdsverloop in de zaak rechtvaardigen.

Daarnaast wordt erover geklaagd dat het oordeel van het hof dat het tijdsverloop in de zaak te rechtvaardigen is onbegrijpelijk is, omdat het hof met dit oordeel lijkt te miskennen dat het opgetreden tijdsverloop mede is te wijten aan het feit dat de zaak pas zestien maanden na het instellen van het hoger beroep voor het eerst ter terechtzitting is aangebracht, alsook dat tussen de laatste twee behandelingen van de zaak ter terechtzitting een termijn van acht maanden is verstreken.

Voorop moet worden gesteld dat het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst, in die zin dat alleen kan worden onderzocht of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter.3.

Zoals het middel stelt, kunnen zich meerdere feiten en omstandigheden voordoen die tezamen tot een lange(re) duur van de zaak hebben geleid. De waardering van die feiten en omstandigheden is, voor zover het gaat om de vraag of zij het totale tijdsverloop in de zaak rechtvaardigen, echter aan het hof. Het hof heeft i.c. geoordeeld dat het tijdsverloop van vier jaren en zes maanden gerechtvaardigd is, doordat de opgelopen vertraging met name is te wijten aan de omstandigheid dat de steeds opgeroepen getuigen niet te traceren waren, waardoor het onderzoek ter terechtzitting vele malen geschorst moest worden. Dit oordeel van het hof is in het licht van hetgeen in de processen-verbaal van de terechtzittingen van het hof is vastgesteld omtrent het verloop van de behandeling van de zaak niet onbegrijpelijk. Het middel faalt.

Het vijfde middel klaagt dat art. 6, eerste lid, EVRM in cassatiefase is geschonden, doordat de termijn voor het inzenden van de stukken naar de Hoge Raad is overschreden.

Namens verdachte is op 17 december 2008 beroep in cassatie ingesteld. De processtukken zijn op 3 september 2009 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dit betekent dat de zes maanden termijn waarbinnen de stukken naar de Hoge Raad moeten worden ingezonden is overschreden. Het middel klaagt terecht. Ambtshalve merk ik op dat ook de termijn van twee jaren waarbinnen de Hoge Raad uitspraak zal doen inmiddels is overschreden. Het hof waarnaar de zaak wordt verwezen kan, indien het komt tot oplegging van een betalingsverplichting, rekening houden met de termijnoverschrijding in cassatie.

Het zesde middel klaagt dat het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof d.d. 25 oktober 2005, in strijd met het bepaalde in art. 327 Sv, niet is ondertekend.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof d.d. 25 oktober 2005, dat op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad is toegezonden, is in het geheel niet ondertekend. Derhalve mist dit proces-verbaal rechtskracht. Het middel slaagt.

Gronden, anders dan de overschrijding van de redelijke termijn in cassatie, waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugverwijzing van de zaak naar het hof, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG