3.8.3 Nietigheid ex artikel 3:40 BW

In het geschilbesluit van 26 april 2010 tussen Novec en Alticom, besproken in paragraaf 3.6.2, nr. 2, oordeelt OPTA dat de overeengekomen prijs op grond van artikel 12.2 lid 2 Tw in strijd is met hetgeen is bepaald bij of krachtens de Tw.1 Er wordt immers geen redelijke prijs gevraagd. Uit de parlementaire geschiedenis van de Tw volgt dat verbintenissen die in strijd zijn met hetgeen is bepaald bij of krachtens de Tw (partieel) nietig zijn.2 Ook in de literatuur wordt hiervan uitgegaan.3 In de gevallen waar de vraag naar een redelijke prijs centraal staat, lijkt het voor de hand te liggen dat het gaat om partiële nietigheid: de overeengekomen prijs is niet redelijk op grond van bijvoorbeeld artikel 3:24 Tw en derhalve in strijd met hetgeen is bepaald bij of krachtens de Tw.4 Het contract blijft voor het overige in stand.

De vraag rijst in hoeverre het begrip nietigheid uit artikel 3:40 BW en de daarmee samenhangende privaatrechtelijke jurisprudentie een rol spelen dan wel kunnen spelen bij de beoordeling van de vraag of verplichtingen in strijd zijn met hetgeen is bepaald bij of krachtens de Tw en wat de gevolgen daarvan zijn. Is er wellicht, ondanks de expliciete verwijzing naar artikel 3:40 BW in de parlementaire geschiedenis van de Tw, sprake van een ‘ander type’ nietigheid, waarbij het privaatrechtelijke kader buiten beschouwing blijft? Deze vraag is, met de uitspraak van de Hoge Raad inzake Esmilo/Mediq,5 des te interessanter geworden omdat de Hoge Raad een aantal uitgangspunten aanreikt die moeten worden meegewogen bij de beoordeling van de vraag of een bepaling uit een overeenkomst die verplicht tot een door de wet verboden prestatie, en daarmee in strijd is met de openbare orde, nietig is.

Nadat de systematiek van artikel 3:40 BW en het arrest Esmilo/Mediq zijn besproken, zal ik proberen uit te maken onder welk lid van artikel 3:40 BW de zinsnede ‘strijd met hetgeen is bepaald bij of krachtens de Tw’ valt. Ten slotte zal de uitkomst van de zaak Novec/Alticom worden getoetst.

Het eerste lid van artikel 3:40 BW ziet op een rechtshandeling die

Hierbij dienen de inhoud en de strekking van de rechtshandeling te worden onderscheiden. Bij de inhoud van de rechtshandeling moet met name worden gedacht aan de prestaties waar de rechtshandeling op ziet.6 Onder de strekking van de rechtshandeling dienen de motieven en voorzienbare gevolgen van de handelende enerzijds en de kenbaarheid daarvan voor de wederpartij of geadresseerde anderzijds te worden verstaan. Zowel het onoorbare motief als de kenbaarheid van dit motief voor de andere partij dienen te worden bewezen om te kunnen spreken van een rechtshandeling met een nietige strekking.7

Het tweede lid van artikel 3:40 BW bepaalt dat een rechtshandeling nietig is, indien deze in strijd is met een dwingende wetsbepaling. Dit is slechts anders

Als dit laatste het geval is dan is er slechts sprake van vernietigbaarheid, slechts in te roepen door degene die wordt beschermd, voor zover uit de strekking van de wettelijke bepaling niet anders voortvloeit.

In artikel 3:40 lid 2 BW gaat het om een rechtshandeling in strijd met een dwingende wetsbepaling uit een wet in formele zin.8 Dit artikellid is, blijkens de wetsgeschiedenis,9 alleen van toepassing op het verrichten van rechtshandelingen en vindt geen toepassing als de inhoud of strekking van een verbintenis in strijd met de wet is. Een rechtshandeling is wel geldig, ondanks strijd met de wet op grond van lid 2, als de wetsbepaling niet de strekking heeft de geldigheid van de daarmee strijdige rechtshandeling aan te tasten (lid 3).

Als de inhoud of de strekking van een rechtshandeling in strijd is met een formele of lagere wetsbepaling, dan zal er over het algemeen ook sprake zijn van strijd met goede zeden of openbare orde en derhalve nietigheid op grond van artikel 3:40 lid 1 BW, zo zegt de Toelichting Meijers.10 De vanzelfsprekendheid waarmee een overeenkomst met een verboden inhoud of strekking in strijd werd geacht met de openbare orde en daarmee nietig is op grond van artikel 3:40 lid 1 BW, is echter door de jaren afgenomen.11 De rechter dient namelijk een eigen afweging te maken. In het arrest Esmilo/Mediq heeft de Hoge Raad deze door de rechter te maken afweging verder ingevuld.12 Een overeenkomst die in strijd is met de wet hoeft niet per definitie strijdig te zijn met de openbare orde, aldus de Hoge Raad. De rechter dient, indien een overeenkomst verplicht tot een door de wet verboden prestatie, in zijn beoordeling van de vraag of er strijd is met de openbare orde, de volgende gezichtspunten te betrekken: welke belangen worden door de geschonden regel beschermd; worden door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen geschonden; waren partijen zich van de inbreuk op de regel bewust; en voorziet de regel in een sanctie.13

De vraag die in het onderhavige geval beantwoord dient te worden is of sprake is van nietigheid op grond van 3:40 BW eerste lid of tweede lid. Het lijkt mij dat niet gesproken kan worden van nietigheid op grond van artikel 3:40 lid 2 BW. Dit lid ziet immers slechts op het verrichten van een rechtshandeling in strijd met een dwingende formele wetsbepaling die leidt tot nietigheid van de rechtshandeling. Het sluiten van een overeenkomst met betrekking tot het medegebruik van een antenne-opstelpunt (artikel 3:24 Tw), is op zichzelf genomen niet in strijd met de Tw.

Dan blijft de mogelijkheid over dat sprake is van een rechtshandeling in strijd met de wet die ‘door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde’ (lid 1). De toets van de ACM of sprake is van strijd met de Tw zou, naar mijn mening, te scharen zijn onder lid 1 van artikel 3:40 BW. Het gaat immers om een verboden inhoud (wel of geen redelijke prijs ex artikel 3:24 Tw) van de overeenkomst, die, na inachtneming van de gezichtspunten van Esmilo/Mediq, nietig zou kunnen zijn omdat sprake is van strijd met de openbare orde en/of goede zeden. Het is interessant om nu de problematiek van artikel 3:40 BW en de toets van Esmilo/Mediq toe te passen op de geschilbeslechting op grond van artikel 12.2 lid 2 Tw door de ACM en op de onderhavige zaak tussen Novec en Alticom.

Beoordeeld dient te worden of strijd met hetgeen is bepaald bij of krachtens de Tw in de zin van artikel 12.2 lid 2 Tw ook automatisch, gezien de bovengenoemde gezichtspunten, nietigheid ex artikel 3:40 lid 1 BW met zich meebrengt. Deze strijd met de Tw bestaat dan uit het niet ter beschikking stellen van het medegebruik van antenne-opstelpunten tegen een redelijke vergoeding (ex artikel 3:24 lid 3 Tw/artikel 3:11 lid 3 Tw (oud)).

Relevant is vervolgens of de ACM dan wel de civiele rechter de nietigheid van de rechtshandeling ex artikel 3:40 BW beoordeelt. Uit de besproken zaak tussen Novec en Alticom volgt dat de ACM de nietigheidsproblematiek van artikel 3:40 BW niet betrekt in haar besluiten.14 Weliswaar is het arrest Esmilo/Mediq van later datum, maar de vraag of sprake is van nietigheid en dus of er getoetst moet worden aan 3:40 BW, wordt in het geheel niet door OPTA gesteld. Hoe OPTA dan wel het hof in deze zaak tussen Alticom en Novec de door de Hoge Raad ontwikkelde gezichtspunten zouden hebben gewogen, blijft speculeren. Een feit is, in dit geschil, dat partijen kennis hebben van de toepasselijke regels en hebben afgesproken om het geschil niet voor te leggen aan OPTA. Het gezichtspunt uit Esmilo/Mediq ‘of partijen zich van de inbreuk op de regel bewust waren’ zou hier een rol hebben kunnen spelen. Aan de andere kant kan ook worden betoogd dat, gezien de argumentatie van Alticom (waarin het hof Den Haag Alticom is gevolgd),15 in de prijs ook een aantal voorwaarden (zoals: exclusief gebruik) is verwerkt. Zo duidelijk hoeft de overtreding van het vereiste dat een redelijke prijs moet worden gevraagd voor partijen dus niet te zijn. Op de vraag welke belangen geschonden zijn, een ander gezichtspunt, kan naar mijn mening geantwoord worden dat de bevordering van de marktwerking en als gevolg daarvan het algemeen belang op het spel staan. Voorts lijkt geen sprake te zijn van schending van een fundamenteel beginsel. Evenmin voorziet artikel 3.11 Tw (oud) zelf in een sanctie, behalve dat de ACM via artikel 12.2 lid 2 Tw bij geconstateerde strijd met de Tw regels kan stellen. De Tw voorziet daarmee dus wel in een aparte rechtsgang. Dit zou een argument tegen nietigheid in de zin van artikel 3:40 BW kunnen zijn. Naast deze rechtsgang van artikel 12.2 Tw zou geen toetsing aan artikel 3:40 BW hoeven plaats te vinden, al verklaart dit niet de verwijzing in de parlementaire geschiedenis naar artikel 3:40 BW.16

In de civiele procedure van 11 maart 2011 oordeelt de kantonrechter te Rotterdam dat het door OPTA bepaalde tarief in de plaats komt van het tarief dat partijen zijn overeengekomen.17 Novec was gerechtigd om het te veel betaalde bedrag te verrekenen, aldus de kantonrechter. Het hof Den Haag gaat er in hoger beroep, zonder nadere toetsing, eveneens vanuit dat er na het besluit van OPTA sprake is van (partiële) nietigheid ex artikel 3:40 e.v. BW van de overeengekomen prijs.18 Wel overweegt het hof dat het door OPTA vastgestelde maximale tarief niet automatisch in de plaats treedt van het overeengekomen tarief. Met het door OPTA vastgesteld (maximum)tarief in het achterhoofd dienen partijen over de overige voorwaarden opnieuw te onderhandelen.19

Het hof is van oordeel dat het geschilbesluit door OPTA dusdanig ingrijpende gevolgen heeft dat het economische evenwicht van de overeenkomst is verstoord.20 Immers, door Alticom zijn in ruil voor het overeengekomen tarief diverse concessies gedaan (de kortingsregeling en het exclusieve gebruik). Op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 BW dienen partijen daarom te heronderhandelen.21 De vraag is wat de gevolgen zijn van deze uitspraak voor de uitkomst van deze onderhandelingen. De prijs die destijds na lange onderhandelingen tot stand is gekomen, mede op basis van de overige voorwaarden, is nu reeds door de ACM, geïsoleerd van deze overige voorwaarden, vastgesteld. In hoeverre zal Alticom bereid zijn om nog toe te geven aan Novec nu de prijs aanzienlijk is verlaagd? Wat als partijen niet uit de onderhandelingen komen? Dienen zij het geschil dan wederom voor te leggen aan de (civiele) rechter? Een ding is duidelijk: deze plicht tot heronderhandeling komt de rechtszekerheid niet ten goede. Evenmin doet het voorgaande recht aan de dynamiek van de markt.