HR, 20-05-2011, nr. 09/03335

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan1.:

De man heeft op 13 april 2007 bij de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift tot wijziging partneralimentatie ex art. 1:401 BW ingediend. Na wijziging van het oorspronkelijk verzoek heeft hij — onder meer en voor zover in cassatie van belang — verzocht I) de beschikking van het hof van 13 november 1997 in die zin te wijzigen dat de man een bijdrage van € 5.139,42 bruto per maand verschuldigd is, althans een zodanig bedrag als de rechtbank juist acht, II) de ingangsdatum van deze wijziging te bepalen primair op 16 november 2005, subsidiair op 8 februari 2007, meer subsidiair op de datum van indiening van het verzoekschrift, en III) de wettelijke indexering overeenkomstig art. 1:402a lid 5 BW uit te sluiten.

Bij verweerschrift, tevens zelfstandig verzoekschrift, heeft de vrouw — onder meer en voor zover in cassatie van belang — verzocht de alimentatie vast te stellen op € 22.016,73 (f 50.000,-) per maand, althans op een zodanig bedrag als de rechtbank juist acht, met terugwerkende kracht vanaf 13 november 1997.

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 23 april 2008 heeft de rechtbank — voor zover in cassatie relevant — de beschikking van het hof Amsterdam van 13 november 1997 aldus gewijzigd, dat de door de man aan de vrouw te betalen uitkering tot haar levensonderhoud met ingang van 13 april 2007 is bepaald op € 11.525,47 per maand, met afwijzing van het verzoek van de man tot uitsluiting van de wettelijke indexering.

De man is van (een gedeelte van) voornoemde beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en heeft verzocht — voor zover in cassatie van belang -, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre,

In incidenteel appel heeft de vrouw verzocht — voor zover in cassatie relevant — de bestreden beschikking te vernietigen en te bepalen dat de man niet ontvankelijk is in zijn verzoek tot wijziging van de partneralimentatie althans dat verzoek af te wijzen.

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 26 mei 2009 heeft het hof — voor zover in cassatie relevant — de beschikking van de rechtbank voor zover aan zijn oordeel onderworpen vernietigd en, met wijziging van de beschikking van 13 november 1997, bepaald dat de alimentatie ten behoeve van de vrouw ten laste van de man met ingang van 13 april 2007 op € 5.139,42 per maand wordt gesteld, met dien verstande dat de vrouw hetgeen zij tot 26 mei 2009 teveel heeft ontvangen, niet behoeft terug te betalen, en met uitsluiting van de wettelijke indexering vanaf 13 april 2007.

De vrouw heeft tegen deze beschikking tijdig3. beroep in cassatie ingesteld, waarbij zij een voorbehoud heeft gemaakt tot aanvulling van de cassatiemiddelen in verband met het niet tijdig kunnen beschikken over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof. Na ontvangst van het proces-verbaal heeft zij een aanvullend verzoekschrift d.d. 15 september 2009 ingediend.4. De man heeft een verweerschrift ingediend.

Het cassatieberoep, zoals vervat in het cassatieverzoekschrift en het aanvullend verzoekschrift, omvat in totaal zeven middelen.

Middel 1 keert zich tegen 's hofs oordeel naar aanleiding van het verweer van de vrouw dat de man niet ontvankelijk is in zijn inleidend verzoek, omdat er volgens haar geen sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden (incidentele grief 1). Dit oordeel luidt:

Het middel bevat, zo begrijp ik, een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat een wijziging van de fiscale wetgeving een relevante wijziging van omstandigheden oplevert. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof niet duidelijk heeft gemaakt

Op grond van art. 1:401 lid 1 BW kan een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen.5. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een wijziging van omstandigheden in de zin van de bepaling is niet van belang of die omstandigheden ten tijde van de rechterlijke uitspraak bekend dan wel voorzienbaar zijn geweest, maar of daarmee in die uitspraak zodanig rekening is gehouden dat zij geacht moeten worden aan de vaststelling van de alimentatie ten grondslag te hebben gelegen.6. Het oordeel of sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden is voorbehouden aan de feitenrechter. Deze is vrij te beoordelen aan welke omstandigheden hij bij zijn beslissing betekenis wil toekennen en tevens welke betekenis hij daaraan wil toekennen.7. Indien de hier bedoelde wijzigingsgrond — een niet-verdisconteerde wijziging van omstandigheden waardoor de eerdere alimentatie-uitspraak niet langer aan de wettelijke maatstaven voldoet — aanwezig is, dient de alimentatierechter op grond van alle ten tijde van zijn beschikking bestaande relevante omstandigheden een nieuwe alimentatie vast te stellen.8.

De motiveringsklacht faalt op beide punten. Welke wijzigingen in de fiscale wetgeving het hof op het oog heeft, laat zich eenvoudig afleiden uit 's hofs verwijzing in rov. 4.2 naar het oordeel van de rechtbank in haar beschikking van 23 april 2008, luidende:

Betekenis en fiscale gevolgen van genoemde nullijnconstructie in samenhang met de anti-cumulatieregeling zijn door het hof uiteengezet in zijn beschikking van 13 november 1997 (rov. 5.3, 4e alinea). Zowel in eerste aanleg9. als in hoger beroep10. heeft de man vervolgens gesteld dat een wijziging van art. 12a van de Wet op de loonbelasting per 1 januari 1997 (de gebruikelijk-loonregeling) het onmogelijk heeft gemaakt om af te zien van salaris en aangegeven welke gevolgen daaraan zijn verbonden voor de eerder door hem gehanteerde nullijnconstructie. De vrouw heeft een en ander erkend.11. Het hof heeft, met inachtneming van de hiervoor onder 2.3 beschreven maatstaf, geoordeeld dat bedoelde (niet-verdisconteerde) wijziging van wetgeving een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van art 1:401 lid 1 BW is. Het daarin tevens besloten liggende oordeel dat de beschikking van 13 november 1997 als gevolg van die wijziging van omstandigheden niet langer aan de wettelijke maatstaven voldoet, is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering.

De in het middel nog opgenomen verwijzingen naar de beschikking van Uw Raad van 29 mei 1987, LJN AC9878, NJ 1988, 255 en naar een ter zitting van het hof namens de vrouw geponeerde stelling12. zijn, voor zover al begrijpelijk, niet relevant.

Middel 2 klaagt dat het hof niet althans onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het hof in rov. 4.5 en 4.6 is afgeweken van de beslissing van de rechtbank in haar rov. 4.10, inhoudende dat bij de berekening van het voor de draagkracht van de man relevant vermogen ook de eigen woning aan de [a-straat 1] te [plaats]13. en de woning in Zwitserland in aanmerking moeten worden genomen; de verwijzing naar de door de man in het geding gebrachte vermogensoverzichten volstaat niet, aldus het middel. In de bestreden overwegingen kondigt het hof aan bij de verdere beoordeling te zullen uitgaan van de door de fiscaal-juridisch adviseur van de man, mr. Filippo, opgestelde vermogensoverzichten over eind 1995 tot medio 2008, waarin het woonhuis te [plaats] (tot en met 2007) en het appartement in Zwitserland buiten beschouwing zijn gelaten.14.

De klacht faalt. De rechtbank heeft het standpunt van partijen onderschreven dat de nieuwe vaststelling van de alimentatie dient te geschieden aan de hand van de dezelfde uitgangspunten en op dezelfde wijze als het hof in zijn beschikking van 13 november 1997 heeft gedaan, hetgeen volgens de rechtbank (onder meer) betekent dat bij de vaststelling van het vermogen van de man slechts vermogensbestanddelen in aanmerking worden genomen die de man dient op te geven in zijn aangifte inkomstenbelasting (‘fiscaal vermogen’) (rov. 4.4). Voorts heeft de rechtbank, onder verwijzing naar het door het hof in zijn beschikking van 13 november 1997 (rov. 6.2) in ander verband vermeld fiscaal vermogen per ultimo 1995, vastgesteld dat uit de specificatie van dit fiscaal vermogen15. blijkt dat daartoe ook de woningen te [plaats] en Zwitserland behoren (rov. 4.10) en daaraan de gevolgtrekking verbonden dat die woningen ook bij de vaststelling van het huidige vermogen in aanmerking moeten worden genomen (rov. 4.10). In zijn bestreden beschikking heeft het hof het in 1997 geformuleerde en ook in de onderhavige procedure te hanteren uitgangspunt16. echter aldus uitgelegd dat voor de bepaling van de hoogte van de door de man verschuldigde alimentatie de omvang van het renderend vermogen bepalend is (rov. 4.5, eerste alinea). Het hof heeft voorts geoordeeld dat het onvoldoende reden heeft om te twijfelen aan de juistheid van de vermogensoverzichten van mr. Filippo, omdat deze helder en duidelijk gemotiveerd zijn, terwijl de vrouw daartegenover onvoldoende heeft gesteld, en heeft die overzichten als uitgangspunt voor de verdere beoordeling gehanteerd (rov. 4.5, tweede alinea). In haar brief van 20 oktober 2008 (p. 3–4) en bijbehorende bijlage 1 (p. 6)17. heeft mr. Filippo uiteengezet dat (de rechtbank heeft miskend dat) de in het totale fiscale overzicht per ultimo 1995 (‘totaal box 1 t/m 3’) opgenomen niet-renderende woningen daarop aan het slot in mindering zijn gebracht, teneinde tot vaststelling van het renderend vermogen te komen (bijlage 3). Naar het hof onderschrijft (rov. 4.5, derde alinea) zijn deze woningen niet-renderend omdat en zolang zij dienen tot eigen bewoning. Ten slotte is door de vrouw niet betwist — het middel stelt zulks ook niet — dat de woningen geen renderend vermogen vormen.18. In het licht van de gedingstukken is 's hofs bestreden oordeel dan ook niet onbegrijpelijk en behoefde het geen nadere motivering.

Middel 3 bevat een rechts- en een motiveringsklacht tegen 's hofs oordeel in rov. 4.6 en 4.10 dat de hoogte van de alimentatie moet worden berekend aan de hand van de opgegeven teruggang van het vermogen van de man. Betoogd wordt dat het hof miskent dat voor de draagkrachtbepaling van de man — die zelf kan bepalen of een vermogensbestanddeel wel of niet renderend wordt — cruciaal is welke middelen deze voor zijn levensonderhoud kan aanwenden. Volgens het middel had het hof de hoogte van de alimentatie niet zonder meer mogen berekenen aan de hand van het opgegeven teruggelopen vermogen, hetgeen te meer geldt nu de vrouw in de ‘bodemprocedure’ heeft aangevoerd dat het renderend vermogen van de man juist is gestegen.

Ter adstructie van de klachten verwijst het middel naar de beschikking van Uw Raad van 5 december 2008, LJN BF8928, NJ 2009, 2 en de in die zaak genomen conclusie onder 2.9–2.10. Uit deze verwijzingen leid ik af dat het middel kennelijk strekt tot betoog dat (het hof had moeten onderzoeken of) sprake is van een door de man zelf teweeggebrachte en derhalve geheel of gedeeltelijk buiten beschouwing te laten teruggang in het renderend vermogen. Het middel geeft echter geen vindplaatsen van stellingen van de strekking dat moet worden uitgegaan van een dergelijke fictieve draagkracht. Hetzelfde geldt voor de stelling dat het renderend vermogen is gestegen. Reeds hierop stuiten alle klachten af.

Middel 4 richt een motiveringsklacht tegen 's hofs beslissing (in rov. 4.7) dat de wettelijke indexering wordt uitgesloten met ingang van 13 april 2007 (art. 1:402a lid 5 BW). Het hof baseert deze beslissing op de omstandigheden dat

Ten betoge dat 's hofs oordeel aldus onvoldoende is gemotiveerd, voert het middel (onder verwijzing naar jurisprudentie) aan dat het vermogen nog in 2008 is gestegen, dat niet uit te sluiten viel dat het ook in 2009 zou stijgen, en dat het einde van de 12-jaarstermijn (per 19 september 200919.) geen rol speelt.

De wettelijke indexering van de alimentatie op grond van art. 1:402a BW is gegrond op het vermoeden van een verhoogd geldelijk inkomen van de onderhoudsplichtige bij overigens gelijkblijvende omstandigheden. Als enige grond voor de uitsluiting op grond van art. 1:402a lid 5 BW moet dan ook dienen de — door de onderhoudsplichtige te bewijzen — omstandigheid dat die veronderstelling in het voorliggende geval niet juist is. De rechterlijke motivering moet hieraan worden getoetst.20.

De man heeft aan zijn verzoek tot uitsluiting van de indexering ten grondslag gelegd dat hij inteert op zijn renderend vermogen zodat van een jaarlijkse inkomensstijging geen sprake is (grief V, beroepschrift onder 12.2), hetgeen de vrouw heeft betwist (verweerschrift in appel onder 57). Het hof brengt in de bestreden overweging tot uitdrukking dat, gegeven het feit dat sedert de vaststelling van de alimentatie in 1997 het renderend vermogen — en daarmee de draagkracht — van de man steeds is afgenomen (en wel zodanig dat de oorspronkelijke alimentatie van (geïndexeerd) € 15.007,12 moet worden verlaagd naar € 5.139,42 per 13 april 2007), de man genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt dat het wettelijk vermoeden van een stijging van inkomsten overeenkomstig het loonindexcijfer over de nog resterende periode tot 19 september 2009 in zijn geval niet opgaat, waarbij van belang is dat het hof de stijging van het renderend vermogen per medio 2008 kennelijk als een tijdelijke beschouwt (rov. 4.10, slot, waarover hierna onder 2.14). 's Hofs oordeel is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd, zodat het middel faalt.

Middel 5 is gericht tegen rov. 4.10 (slot) voor zover het hof daarin overweegt:

Volgens de eerste klacht is onjuist dan wel onbegrijpelijk 's hofs overweging dat ‘de man gedurende geruime tijd aanzienlijk meer alimentatie heeft betaald dan hij thans blijkt verschuldigd te zijn’. Daartoe wordt aangevoerd dat de man de bij beschikking van 13 november 1997 vastgestelde alimentatie verschuldigd is zolang deze beschikking niet onherroepelijk is gewijzigd. Kennelijk heeft de klacht het oog op de oorspronkelijke alimentatiebeschikking als — kort gezegd — executoriale titel.

Aldus begrepen faalt de klacht, nu het hof met de woorden ‘thans blijkt verschuldigd te zijn’ onmiskenbaar tot uitdrukking heeft willen brengen dat in de onderhavige procedure is komen vast te staan dat de vrouw overeenkomstig de wettelijke maatstaven met ingang van 13 april 2007 slechts aanspraak heeft op een maandelijkse alimentatie van € 4.141,- (in verband met het petitum van de man door het hof vastgesteld op € 5.139,42).

Volgens de tweede klacht is 's hofs oordeel dat de sprong in het renderend vermogen per 30 juni 2008 geen reden vormt voor vaststelling van een hogere alimentatie met ingang van 1 juli 2008 onbegrijpelijk, omdat het hof daarmee het uitgangspunt voor de bepaling van de hoogte van de alimentatie — het renderend vermogen — loslaat.

Bij deze klacht staat voorop dat de vaststelling en weging van draagkrachtbepalende factoren is voorbehouden aan de feitenrechter, en dat daarbij een summiere motiveringsplicht geldt. Het hof heeft aangegeven dat de sprong in het renderend vermogen geheel wordt veroorzaakt door de verkoop van de woning aan de [a-straat 1] en het betrekken van het pand [a-straat 1a]. Nu de man heeft gesteld dat bewoning van het kantoorpand [a-straat 1a] tijdelijk is en dat hij een deel van de verkoopopbrengst heeft gereserveerd voor de koop van een nieuwe woning21., is het niet onbegrijpelijk dat het hof deze tijdelijke vermogenssprong buiten beschouwing heeft gelaten. De klacht faalt.

Middel 6 berust op de veronderstelling dat het proces-verbaal van de zitting bij het hof is uitgewerkt door een andere griffier dan de griffier die de aantekeningen heeft gemaakt, welke veronderstelling wordt afgeleid uit de omstandigheid dat het proces-verbaal alleen is getekend door de voorzitter ‘bij ontstentenis van de griffier’ en dat de beschikking is ondertekend door een andere griffier. Geklaagd wordt dat de veronderstelde gang van zaken in strijd is met het recht en een vormfout oplevert.

Het middel faalt reeds omdat bedoelde veronderstelling geen feitelijke grondslag vindt in de gedingstukken. Voorts wordt niet aangegeven welk voorschrift is geschonden, zodat het middel niet voldoet aan de daaraan de stellen eisen (art. 426a lid 2 Rv).

Middel 7 klaagt in de eerste plaats, naar ik begrijp, dat het hof heeft gehandeld in strijd met de goede procesorde door ter zitting het stuk ‘reactie op verweerschrift incidenteel appel’22. te weigeren zonder eerst de advocaat van de vrouw een kans te geven om te reageren op het tegen het in het geding brengen van dat stuk door de advocaat van de man gemaakte bezwaar.

De klacht faalt nu zij geen feitelijke grondslag vindt in de gedingstukken. 23.

Voor zover voorts wordt bedoeld te klagen dat het weigeren van het stuk ‘in strijd is met het recht’, voldoet de klacht niet aan de daaraan te stellen eisen van bepaaldheid en precisie.

Indien nog wordt geklaagd dat het hof in zijn beschikking niet is ingegaan op een tweetal — in het geweigerde stuk vermelde — verweren, moet aan deze klacht voorbij worden gegaan. Niet valt in te zien waarom deze in het aanvullend cassatierekest voorgedragen klacht niet binnen de cassatietermijn naar voren had kunnen worden gebracht zonder kennisneming van het proces-verbaal.24.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G