Rb. Rotterdam, 20-07-2022, nr. C/10/524205 / HA ZA 17-331

Inleiding

In deze procedure gaat het om beleggingsverzekeringen op universal life basis die

NN onder diverse namen in de periode 1990 - 2004 op grote schaal heeft verkocht aan consumenten. De vorderingen van de Stichting zijn collectieve vorderingen in de zin van artikel 3:305a (oud) BW. Daarnaast zijn vorderingen aan de orde van en namens individuele verzekeringnemers ( [naam eiser 1] , [naam eiser 2] , [naam eiser 3] , [naam eiser 4] , [naam 1] , [naam 2 en 3] , [naam 4] en [naam 5] ; zie hiervoor onder de verkorte aanduiding van partijen).

Over (een van de) door NN aangeboden beleggingsverzekeringen zijn eerder twee collectieve acties voor deze rechtbank gevoerd. In de zaak van de vereniging Woekerpolis.nl heeft de rechtbank op 19 juli 2017 een vonnis gewezen. Op dit moment is het hoger beroep tegen dat vonnis aanhangig bij het gerechtshof Den Haag. In die procedure heeft de Hoge Raad op 11 februari 2022 prejudiciële vragen van het gerechtshof Den Haag beantwoord (ECLI:NL:HR:2022:166). In de zaak van de Consumentenbond heeft de rechtbank op 29 juli 2020 eindvonnis gewezen. Ook in de zaak van de Consumentenbond is hoger beroep ingesteld.

In de onderhavige zaak heeft de rechtbank op 22 april 2020 een tussenvonnis gewezen (hierna: tussenvonnis I). Daarbij zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich nog over enkele punten uit te laten. Partijen hebben vervolgens over en weer conclusies genomen. Omdat NN in haar akte van 10 februari 2021, in reactie op producties van Wakkerpolis c.s., een geheel nieuw punt naar voren had gebracht, heeft de rechtbank Wakkerpolis c.s. bij tussenvonnis van 24 februari 2021 in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten. In de daarop volgende akte heeft Wakkerpolis c.s. – onder meer – haar eis gewijzigd en heeft zij provisionele vorderingen ingesteld. Na bezwaar daartegen van NN, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 2 juni 2021 de akte van Wakkerpolis c.s. en de daarin vermelde wijziging van eis toegestaan en is NN in de gelegenheid gesteld op de gewijzigde eis en de provisionele vorderingen te reageren. Daarnaast heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld het debat over de vorderingen ten aanzien van de individuele verzekeringnemers voort te zetten en verder een nieuwe mondelinge behandeling bepaald. Partijen hebben daarop ieder een conclusie genomen.

Omdat de Hoge Raad inmiddels had geantwoord op de prejudiciële vragen in het hierboven vermelde hoger beroep van de vereniging Woekerpolis.nl (zie 1.2), heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld om, voorafgaand aan de nadere mondelinge behandeling, zich uit te laten over de betekenis van het arrest van de Hoge Raad voor de onderhavige procedure. Beide partijen hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt.

De nadere mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 april 2022, waarna de rechtbank bij vonnis van 20 april 2022 alsnog de producties 140-144 van Wakkerpolis c.s. heeft toegelaten en NN in de gelegenheid heeft gesteld op deze producties te reageren. NN heeft dit gedaan bij akte van 18 mei 2022.

Tussenvonnis I

Zoals reeds is overwogen in tussenvonnis I is de kern van het geschil tussen partijen de vraag of NN op grond van de overeenkomsten met de verzekeringnemers de eerste kosten als vermeld onder 4.1 van tussenvonnis I mocht inhouden. De rechtbank heeft in tussenvonnis I geoordeeld dat voor het verschuldigd zijn van de eerste kosten vereist is dat daarover wilsovereenstemming bestaat. Het komt – kort gezegd – steeds aan op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en aan wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien (zie 4.24 tussenvonnis I).

Een van die omstandigheden is de aard van de overeenkomst. In tussenvonnis I heeft de rechtbank overwogen dat een beleggingsverzekering op universal life basis kwalificeert als een levensverzekeringsovereenkomst (4.25 – 4.30 tussenvonnis I). Gelet op die aard van de overeenkomst, was NN verplicht de (potentiële) verzekeringnemer voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst te informeren overeenkomstig de uit de Derde levensrichtlijn voortvloeiende regelgeving (zie 4.31 tussenvonnis I). De rechtbank heeft geoordeeld dat NN ten aanzien van de verzekeringen vanaf 1994 aan die informatieverplichtingen heeft voldaan (zie 4.49 – 4.64 tussenvonnis I). Ten aanzien van de verzekeringen gesloten in de periode 1990 – 1994 kon dat nog niet worden vastgesteld. De rechtbank heeft NN daarom in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over haar handelen in die periode (zie 4.52 tussenvonnis I).

De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat bij de uitleg van de in het geding zijnde overeenkomsten als relevante omstandigheden een rol spelen de offerte en de brochures die voorafgaand aan het aangaan van de beleggingsverzekering werden verstrekt. De verzekeringsovereenkomst wordt mede ingekleurd door die documentatie (zie 4.66 en 4.67 tussenvonnis I).

Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat de verzekeringnemer door de informatie in de offerte over de bruto premie en de uitkering, via (aanvankelijk alleen)

voorbeeldkapitalen (later aangevuld met productrendementen en afkoop- en premievrije

waardetabellen) indirect inzicht kreeg in het totaaleffect van alle kosten en inhoudingen gezamenlijk op de uiteindelijk te verwachten uitkering (in het betreffende voorbeeldscenario). Aldus is met het ondertekenen van het aanvraagformulier (dat werd ingevuld op basis van de offerte) ingestemd met het in rekening brengen van de totale kosten die NN in de bruto premie en de netto voorbeeldkapitalen had verwerkt; de grondslag voor de eerste kosten is dus te vinden in de wilsovereenstemming over de bruto premie en de uitkering op basis van netto voorbeeldkapitalen. Het in rekening brengen van de eerste kosten is dus vanaf het inwerking treden van de Regeling Informatieverstrekking aan Verzekeringnemers 1994 (hierna: RIAV 1994) in het algemeen overeengekomen (zie 4.71 – 4.73 tussenvonnis I).

Ten aanzien van de polissen die tot stand zijn gekomen tussen 1990 en het inwerking treden van de RIAV 1994 heeft de rechtbank overwogen dat het bovenstaande niet zonder meer geldt, omdat op dat moment onduidelijk was hoe NN destijds in feite handelde. De rechtbank heeft partijen daarom in de gelegenheid gesteld zich op dit punt uit te laten (zie 4.73 tussenvonnis I).

Op het punt van het tussentijds afkopen van polissen heeft de rechtbank in tussenvonnis I overwogen dat als gevolg van het in rekening brengen van de eerste kosten gedurende alleen het eerste deel van de looptijd van de verzekering bij premiebetalende verzekeringen, in het begin van de looptijd relatief veel kosten werden betaald, dus participaties werden opgenomen, zodat er een relatief klein deel van de participaties overbleef voor de opbouw van vermogen (zie 4.74 tussenvonnis I). De rechtbank heeft overwogen dat NN tot 1 augustus 1999 onvoldoende specifieke informatie heeft verstrekt over dit effect, zodat op dat punt geen wilsovereenstemming is bereikt. Als gevolg hiervan is er sprake van een leemte in de overeenkomsten die zijn afgesloten tot 1 augustus 1999 (zie 4.76 tussenvonnis I). De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over hoe die leemte moet worden ingevuld (zie 4.80 tussenvonnis I).

Ten aanzien van de verzekeringen die zijn afgesloten vanaf 1 augustus 1999 heeft de rechtbank overwogen dat er wel wilsovereenstemming bestond over het effect van de wijze van in rekening brengen van de eerste kosten op tussentijdse beëindiging, zodat van een leemte in die overeenkomsten geen sprake is (zie 4.77 tussenvonnis I).

Tot slot heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over de wenselijkheid van het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad (dan wel het HvJEU) en over de inhoud daarvan (zie 4.84 tussenvonnis I), hoewel het (op dat moment) voor de in deze procedure te nemen beslissingen niet noodzakelijk was om prejudiciële vragen te stellen.

Prejudiciële vragen

In hun conclusies na tussenvonnis hebben beide partijen aangevoerd (nog steeds) geen noodzaak te zien tot het stellen van prejudiciële vragen. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft de Hoge Raad in het hoger beroep in de zaak van de vereniging Woekerpolis.nl inmiddels de prejudiciële vragen van het gerechtshof Den Haag beantwoord (zie 1.2). De rechtbank acht het niet nodig om in aanvulling daarop zelf prejudiciële vragen te stellen en zal dat dan ook niet doen. Op de beantwoording van de door het gerechtshof Den Haag gestelde vragen wordt hierna teruggekomen.

Terugkomen van tussenvonnis I

De Stichting vraagt de rechtbank de oordelen in tussenvonnis I over – kort gezegd – 1) de wilsovereenstemming, 2) de aard en het doel van de overeenkomst en 3) de maatschappelijke opvattingen te heroverwegen.

Wilsovereenstemming

De Stichting stelt – samengevat weergegeven – ten eerste dat de rechtbank ten onrechte bij de vraag of er sprake is van wilsovereenstemming de sectorspecifieke informatieplichten tot uitgangspunt heeft genomen. Bij beantwoording van de vraag waarover wilsovereenstemming bestaat, is de tekst van de overeenkomst, zoals vervat in de polis en de polisvoorwaarden, het uitgangspunt. De sectorspecifieke informatieplichten staat daar geheel los van. De Stichting verwijst daarbij naar de conclusie van advocaat-generaal Hartlief (ECLI:NL:PHR:2021:973) bij bovenvermeld arrest van de Hoge Raad van 11 februari 2022.

De stelling van de Stichting dat de rechtbank in tussenvonnis I de vraag of eerste kosten zijn overeengekomen ten onrechte primair heeft opgehangen aan de destijds geldende sectorspecifieke informatieverplichtingen, berust op een verkeerde lezing van tussenvonnis I. De rechtbank heeft niet geoordeeld dat de omstandigheid dat NN aan haar sectorspecifieke informatieverplichtingen heeft voldaan, automatisch meebrengt dat ook wilsovereenstemming bestaat over alle in de bruto premie en netto voorbeeldkapitalen verwerkte kosten. De rechtbank heeft in tussenvonnis I onder 4.24 overwogen dat het bij de vraag of wilsovereenstemming bestaat steeds aan komt op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten en dat daarbij alle omstandigheden van het geval, in hun onderlinge samenhang bezien, van belang zijn (zie hiervoor ook 1.5). Gelet op de aard van de overeenkomst (zie 4.25 tot en met 4.30 tussenvonnis I) heeft de rechtbank de sectorspecifieke informatieverplichtingen en de vraag of NN aan die verplichtingen had voldaan, meegewogen als een van die omstandigheden. Wat partijen redelijkerwijs over en weer van elkaar mochten verwachten, wordt immers mede ingekleurd door de op NN rustende informatieverplichtingen. Anders dan de Stichting blijft volhouden, is dus niet enkel de tekst van de overeenkomst, vervat in de polis en de polisvoorwaarden, het uitgangspunt. Er kan er ook sprake zijn van wilsovereenstemming over niet expliciet in de overeenkomst vermelde kosten.

Op grond van het voorgaande ziet de rechtbank met betrekking tot de wilsovereenstemming geen reden om terug te komen van haar beslissingen van tussenvonnis I.

Aard van de overeenkomst

De Stichting stelt – samengevat weergegeven – dat de rechtbank in tussenvonnis I ten onrechte heeft geoordeeld dat vermogensopbouw niet het primaire doel is van een NN-beleggingsverzekering. Uit genoemd arrest van de Hoge Raad en de bijbehorende conclusie van advocaat-generaal Hartlief blijkt dat vermogensopbouw juist wel het primaire doel van beleggingsverzekeringen was, aldus de Stichting. Uit dat arrest met bijbehorende conclusie volgt volgens de Stichting met betrekking tot de aard van de NN-beleggingsverzekering verder dat een dergelijke beleggingsverzekering op het punt van de verantwoordelijkheid voor de te maken beleggings(beleids)keuzes vergelijkbaar is met andere vermogensopbouwproducten. De rechtbank heeft in tussenvonnis I dus ten onrechte overwogen dat NN haar werkzaamheden volledig zelfstandig uitvoert, aldus de Stichting.

De rechtbank heeft in tussenvonnis I onder 4.29 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist dat het doel van een NN-beleggingsverzekering niet primair vermogensopbouw is. Daarmee is sprake van een bindende eindbeslissing.

In het arrest van 11 februari 2022 (zie 1.2) neemt de Hoge Raad evenals advocaat-generaal Hartlief als uitgangspunt dat met het belang dat ten behoeve van een verzekeringnemer in een of meer beleggingsfondsen wordt genomen, vermogen kan worden opgebouwd. Gelet hierop is, naar de Stichting terecht stelt, het oordeel dat het doel van een NN-beleggingsverzekering niet primair vermogensopbouw is, niet volledig juist. Dit vormt echter geen aanleiding voor de rechtbank om terug te komen van hetgeen in tussenvonnis I is overwogen met betrekking tot de aard van de beleggingsverzekering. Naar NN terecht stelt, volgt immers reeds uit de in tussenvonnis I vermelde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie dat een beleggingsverzekering alleen een levensverzekeringsovereenkomst is en niet tevens een andere overeenkomst. Ook de Stichting stelt zich op het standpunt dat de precieze aard van het product niet leidt tot toepassing van andere normen. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat de verzekeringnemer verantwoordelijk is voor de beleggingskeuzes (bijvoorbeeld 100% mixfonds) die hij maakt. Aldus leidt het handhaven van de beslissingen met betrekking tot het doel en de aard van de overeenkomst er niet toe dat de rechtbank het geschil op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag beslecht.

Maatschappelijke opvattingen

Met betrekking tot de maatschappelijke opvattingen stelt de Stichting tot slot dat zij nader historisch onderzoek heeft gedaan. Dit onderzoek heeft een groot aantal feiten en omstandigheden opgeleverd. Die gegevens zijn nog niet betrokken in de overwegingen en werpen aanvullend – en ander – licht op wat met name in de jaren ’90 de maatschappelijke opvattingen waren. Die opvattingen waren geheel anders dan NN stelt en waar de rechtbank in het tussenvonnis van uit is gegaan. Ook op dit punt verwijst de Stichting naar bovenvermelde conclusie van advocaat-generaal Hartlief.

De rechtbank heeft in tussenvonnis I uitvoerig uiteengezet waarom zij tot de (bindende eind)beslissingen op het punt van de maatschappelijke opvattingen is gekomen. In de nadere stellingen van de Stichting ziet de rechtbank geen reden om daarvan terug te komen. De stellingen van de Stichting komen met name neer op een verdere toelichting op en uitwerking van haar standpunten in het eerdere debat, maar daaruit valt – mede gelet op hetgeen NN in dat verband heeft aangevoerd – niet af te leiden dat het handhaven van de beslissingen ertoe zou leiden dat de rechtbank het geschil op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag beslecht. Uit de alsnog toegelaten producties 140 tot en met 144 van Wakkerpolis c.s., in samenhang bezien met de eerder in het geding gebrachte stukken met betrekking tot de maatschappelijk opvattingen, valt af te leiden dat wellicht over sommige punten in het maatschappelijk debat verschillend werd gedacht. Dat de maatschappelijke opvattingen anders luidden dan in het tussenvonnis is aangenomen, kan daaruit echter niet worden afgeleid. Er bestaat daarom geen aanleiding om terug te komen van de hiervoor bedoelde bindende eindbeslissingen.

Ontvankelijkheid

NN stelt dat de belangen van de (individuele) polishouders nog steeds onvoldoende zijn gewaarborgd, omdat – kort gezegd – de governance binnen de Stichting nog steeds niet op orde is (vgl. 4.9 en 4.10 tussenvonnis I), hetgeen zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid, aldus NN.

Vaststaat dat Krijgsman nog steeds in het bestuur van de Stichting zit, terwijl hij daarnaast bestuurder is van de onderneming die de onderhavige procedure financiert. Daarmee voldoet de governance structuur nog steeds niet aan de eisen die daaraan mogen worden gesteld (zie 4.9 tussenvonnis I). Dat betekent echter niet dat de belangen van de verzekeringnemers in het kader van deze procedure onvoldoende gewaarborgd zijn. De belangen van de verzekeringnemers lopen parallel aan de belangen van de personen achter de Stichting. In dit stadium is de Stichting nog steeds ontvankelijk in haar vorderingen op basis van artikel 3:305a (oud) BW.

Ten aanzien van de individuele verzekeringnemers [naam 1] en [naam 2 en 3] – voor wie de Stichting op eigen naam optreedt – is de governance binnen de Stichting niet van belang. Het stond [naam 1] en [naam 2 en 3] vrij om een vertegenwoordiger aan te wijzen – in dit geval de Stichting – en te machtigen om namens haar op te treden. Datzelfde geldt, voor zover in dit verband van belang, ten aanzien van de BV, die door [naam 4] en [naam 5] is gemachtigd om op eigen naam namens hen op te treden.

De enkele omstandigheid dat de grondslag en de onderbouwing van de vorderingen met betrekking tot de individuele verzekeringnemers aanvankelijk niet in de processtukken zelf waren vermeld, maar slechts in de producties, is onvoldoende voor het oordeel dat – zoals NN lijkt te suggereren – de Stichting en de BV misbruik hebben gemaakt van de aan hen verleende volmachten om zo de ontvankelijkheidsvereisten die voortvloeien uit artikel 3:305a (oud) BW te omzeilen. De Stichting en de BV hadden weliswaar de stellingen met betrekking tot de individuele verzekeringnemers in de processtukken moeten vermelden, maar gesteld noch gebleken is dat NN door de uitwerking van de vorderingen ten aanzien van de individuele verzekeringnemers in de producties, nadeel heeft ondervonden. NN heeft immers de strekking en onderbouwing van die vorderingen terdege begrepen en ook uitvoerig verweer gevoerd tegen deze vorderingen. NN heeft overigens geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat de Stichting en de BV misbruik hebben gemaakt van de aan hen verleende volmachten.

Informatieverplichtingen 1990 – 1994

Zoals reeds is overwogen in tussenvonnis I onder 4.41 golden voor de in de periode 1990 tot 1 juli 1994 gesloten beleggingsverzekeringen materieel de informatieverplichtingen zoals die zijn vastgelegd in de (toen nog niet in werking getreden) RIAV 1994. Destijds was er geen specifieke regelgeving betreffende de informatieverstrekking door verzekeraars over beleggingsverzekeringen. Gesteld noch gebleken is dat vóór inwerkingtreding van de RIAV 1994 stengere eisen golden met betrekking tot de informatie die aan verzekeringnemers verstrekt moest worden. De rechtbank ziet geen grond om aan te nemen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrachten dat verzekeraars meer informatie dienden te verschaffen dan in de (ontwerp) Derde levensrichtlijn werd voorzien. Er is dus geen reden om in de periode van 1990 tot 1 juli 1994 aan de informatieverstrekking door verzekeraars strengere eisen te stellen dan uit de per 1 juli 1994 in werking getreden RIAV 1994 voortvloeiden. Er zijn geen regels van ongeschreven recht en/of open normen aan te wijzen op grond waarvan de verzekeringnemers meer informatie konden en mochten verwachten.

In geschil is of NN in de periode 1990 – 1994 heeft gehandeld overeenkomstig de onder 2.1 vermelde informatieverplichtingen.

De RIAV 1994 beperkte zich tot regels omtrent vermelding van de bruto premie (artikel 2 lid 2 onderdeel h) en een omschrijving van de uitkering of uitkeringen waartoe de verzekeraar zich verplicht (onderdeel b). Er was geen sprake van specifieke voorschriften ter zake van informatieverstrekking over kosten (en risico’s en rendementen). Ten aanzien van de eventuele afkoopwaarde mocht NN een opgave of indicatie van deze waarden verstrekken of een opgave van de wijze waarop deze waarden werden berekend (onderdeel k; zie 4.50 tussenvonnis I).

NN stelt en onderbouwt dat zij (althans de assurantietussenpersoon) in de periode 1990 – 1994 aan de verzekeringnemers dezelfde informatie verstrekte(n) als in de periode na 1 juli 1994. Zij stelde een offerte ter beschikking, waarin de bruto premie en netto voorbeeldkapitalen bij (ten minste) twee voorbeeldscenario’s waren vermeld. Verder werd in die offerte de bruto premie voor eventuele nevenuitkeringen afzonderlijk vermeld.

Ten aanzien van onderdeel k had NN reeds eerder toegelicht dat zij in de periode van 1 juli 1994 tot 1 januari 1999 de verzekeringnemers via artikel 14 lid 2 VvV en het Prospectus informeerde over de berekeningswijze van de afkoopwaarde en de kostensoorten (zie 4.51 tussenvonnis). Voor wat betreft de periode 1990 – 1994 stelt NN nu dat zij de VvV (van 1990; zie 2.6 tussenvonnis) en het prospectus “Individuele levensverzekeringen” ter beschikking stelde. Dit prospectus was (mede) van toepassing op beleggingsverzekeringen en werd, bij gebreke van een specifiek prospectus voor beleggingsverzekeringen, voor dergelijke verzekeringen (door de assurantietussenpersoon) verstrekt, aldus NN.

De Stichting betwist dat de onder 2.4 bedoelde brochure (het prospectus “Individuele levensverzekeringen”) werd verstrekt ten behoeve van de in het geding zijnde verzekeringsovereenkomsten. Deze brochure was bovendien uitsluitend gericht op levensverzekeringen waarbij de verzekeraar het beleggingsrisico draagt en de uitkering voor de consument gegarandeerd is. In de offertes uit die periode is verder niets over kosten vermeld. Uit de verstrekte informatie is dus op geen enkele wijze te begrijpen dat er eerste kosten in rekening zouden worden gebracht.

De rechtbank overweegt als volgt. Zoals eerder reeds is overwogen kwalificeert een verzekering op universal life basis als een levensverzekeringsovereenkomst (zie 1.18). Dit type levensverzekering is een beleggingsverzekering, waarbij NN de bruto premie aanwendde voor de aankoop van participaties (zie 2.2 en 2.3 tussenvonnis I). De participaties die overbleven na onttrekking van de kosten en inhoudingen voor het overlijdensrisico werden door NN aangehouden met het doel om aan haar uitkeringsverplichtingen jegens de verzekeringnemer te kunnen voldoen. Het beleggingsrisico kwam daarbij te liggen bij de verzekeringnemer (zie 4.27 tussenvonnis I). De tekst van het prospectus “Individuele levensverzekeringen” bevat, in tegenstelling tot het onder 2.8 van tussenvonnis I vermelde Prospectus, dat vanaf 1 juli 1994 werd verstrekt (zie 4.69 tussenvonnis I), geen enkele verwijzing naar deze specifieke kenmerken van de universal life verzekeringen. Integendeel, het prospectus “Individuele levensverzekeringen” vermeldt onder het kopje ‘premies en uitkeringen’

“(…) Omdat een levensverzekeringscontract vaak lang duurt, zou het onverantwoord zijn als verzekeringsmaatschappijen zouden aannemen dat zij tijdens de gehele duur van de verzekering een hoge rente kunnen maken. Een levensverzekeringsmaatschappij dient daarom bij de berekening van de premie aan de voorzichtige kant te blijven met haar schatting van de toekomstige rente-opbrengsten. De meeste maatschappijen hanteren hiervoor een vast percentage van 4%; de zogenaamde “rekenrente”. Deze rente-opbrengst wordt de polishouder gegarandeerd over de hele looptijd van de verzekering (…)”

en onder het kopje ‘Tenslotte’

“(…) Onderstaande vragen kunnen u als handleiding dienen bij het aangaan van een levensverzekeringsovereenkomst.

Met behulp van deze vragen kunt u zich een eerste inzicht verschaffen in het u

aangeboden verzekeringsprodukt.

(…)

* Hoe hoog is de gegarandeerde uitkering en

(indien van toepassing) hoeveel kan de winstdeling

daaraan toevoegen? (…)”.,

terwijl het Prospectus (zoals dat vanaf 1 juli 1994 werd verstrekt; zie 2.8 tussenvonnis) luidt:

“Deze prospectus beoogt voorlichting te geven over een bijzondere vorm van levensverzekeringen; de verzekeringen in beleggingseenheden (…)”

en

“(…) De opbrengsten van de belegging in die fondsen komen tot uitdrukking

in de waarde van de participaties. Als de uitkering moet plaatsvinden, wordt tegen de dan geldende koers de tegenwaarde van de verworven participaties in guldens bepaald. Dit vormt het aan de begunstigde uit te keren bedrag (…)”

en onder het kopje ‘Premies en uitkering’

“(…) het overblijvende deel van de premie (het beleggingsdeel) word door de maatschappij belegd in één of meer beleggingsfondsen. Op deze fondsen wordt koerswinst of -verlies gemaakt. De met het beleggingsdeel aangekochte participaties vormen de basis voor de uitkeringen die de maatschappij verschuldigd is bij in leven zijn van de verzekerde op de afgesproken einddatum. De waarde van die participaties is afhankelijk van de koerswinsten/-verliezen van de gekozen fondsen.

Uit het voorgaande volgt dat het prospectus “Individuele levensverzekeringen” in onvoldoende mate aansluit op universal life verzekeringen, zodat dit prospectus niet relevant kan zijn voor deze verzekeringen. Dit prospectus kan daarmee niet worden geacht tot de contractsdocumentatie van de NN-beleggingsverzekeringen te behoren en kan ook niet als relevante omstandigheid bij de uitleg van de overeenkomsten worden betrokken.

Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat NN de verzekeringnemers in de periode 1990 – 1994 voor wat betreft de gegevens als bedoeld in de (in die periode niet in werking getreden, maar materieel wel geldende), RIAV 1994, art. 2 lid 2 onderdeel k slechts via artikel 14 lid 2 VvV (zie 2.6 tussenvonnis I) informeerde over de berekeningswijze van de afkoopwaarde. Naar het oordeel van de rechtbank heeft NN hiermee niet aan haar verplichtingen uit hoofde van art. 2 lid 2 onderdeel k voldaan (Uit artikel 14 lid 2 VvV kan immers niet worden afgeleid dat bij afkoop of premievrij maken ook kosten (behalve verkoopkosten) werden verrekend, zodat NN de verzekeringnemer niet volledig over de berekeningswijze van de afkoopwaarde informeerde). Dat leidt tot de conclusie dat NN in de periode 1990 – 1994 niet volledig aan haar (in deze procedure relevante) informatieverplichtingen heeft voldaan.

Eerste kosten 1990 - 1994

Zoals eerder reeds is overwogen is voor het verschuldigd zijn van de eerste kosten vereist dat daarover wilsovereenstemming bestaat. Bij de vraag of wilsovereenstemming bestaat, zijn alle omstandigheden van het geval van belang (zie 1.5 en 1.15), waaronder de door NN verstrekte informatie op grond van de uit de Derde levensrichtlijn voortvloeiende regelgeving. Wilsovereenstemming veronderstelt immers dat de verzekeringnemer beschikt over voldoende informatie (zie 4.31 tussenvonnis I) en de overeenkomst die uiteindelijk tot stand is gekomen, wordt mede ingekleurd door de inhoud van de verschafte informatie (vgl. 4.66 tussenvonnis I).

Zoals hiervoor onder 2.8 is overwogen, heeft NN in de periode 1990 – 1994 niet (volledig) aan haar haar informatieverplichtingen voldaan en behoort het prospectus “individuele levensverzekeringen” niet tot de contractsdocumentatie van de NN-beleggingsverzekeringen, die als omstandigheid in aanmerking moet worden genomen (zie 2.7). Dat betekent dat de verzekeringnemers tot 1 juli 1994 (toen NN het Prospectus (zie 2.8 tussenvonnis I) is gaan verstrekken) niet over alle voor wilsovereenstemming over de eerste kosten vereiste informatie beschikten.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de verzekeringnemer daarom bij gebreke van voldoende informatie in de periode van 1990 tot 1 juli 1994 in redelijkheid niet hoeven begrijpen dat hij, door in te stemmen met de bruto premie en de uitkering op basis van netto voorbeeldkapitalen, ook instemde met de eerste kosten. Anders gezegd: NN heeft er niet gerechtvaardigd op kunnen vertrouwen dat de verzekeringnemer in deze periode met die eerste kosten heeft willen instemmen. Dat betekent dat er in de periode van 1990 tot 1 juli 1994 geen contractuele grondslag bestond voor het in rekening brengen van de eerste kosten.

Op grond van het voorgaande zullen de vorderingen van de Stichting onder I.1 tot en met I.3 (zie 3.1 tussenvonnis I) ten aanzien van de in de periode van 1990 tot 1 juli 1994 afgesloten beleggingsverzekeringen worden toegewezen op de in het dictum onder 9.3 en 9.4 te melden wijze. NN zal de betreffende polissen moeten herberekenen, in die zin dat de eerste kosten vanaf de ingangsdatum van de polis buiten beschouwing moeten worden gelaten. Aan de betreffende verzekeringnemers zal vergoed moeten worden het rendement dat zij gemist hebben, doordat NN te veel participaties in verband met de eerste kosten heeft onttrokken.

Anders dan de Stichting stelt, bestaat geen grond die herberekening mede te betrekken op verkoopkosten. NN heeft ter zitting op 6 december 2019 toegelicht dat uit het formularium dat aan de PVK is verstrekt blijkt dat er bij verkoop van participaties ten behoeve van het in rekening brengen van de kosten geen verkoopkosten in rekening werden gebracht. De Stichting heeft daarop haar stelling dat er wel verkoopkosten in rekening werden gebracht, niet nader onderbouwd.

De mede gevorderde wettelijke rente is niet toewijsbaar, nu een dergelijke vordering niet past bij de aard van deze collectieve actie. Een vordering tot vergoeding van wettelijke rente kan zo nodig aan de orde komen in individuele gevallen.

Eerste kosten na 1 juli 1994

In tussenvonnis I heeft de rechtbank overwogen dat de grondslag voor de eerste kosten is te vinden in de wilsovereenstemming over de bruto premie en de uitkering op basis van netto voorbeeldkapitalen (zie 4.73 tussenvonnis I). Hieraan lag mede ten grondslag de door de Stichting niet betwiste stelling van NN dat de netto voorbeeldkapitalen werden berekend aan de hand van dezelfde berekeningswijze als die ten grondslag lag aan de berekening van de werkelijk opgebouwde waarde tijdens de looptijd van de beleggingsverzekering (zie 4.72 tussenvonnis I). Ten aanzien van de na 1 juli 1994 afgesloten polissen heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over – kort gezegd – de invulling van de leemte in die verzekeringsovereenkomsten doordat NN de verzekeringnemers tot 1 augustus 1999 onvoldoende informatie heeft verstrekt over het effect van de wijze van in rekening brengen van de eerste kosten gedurende alleen het eerste deel van de looptijd van de verzekering bij premiebetalende verzekeringen (zie 1.10). Partijen hebben in hun conclusies na tussenvonnis een ruimere periode betrokken, namelijk vanaf 1990.

De Stichting stelt dat NN de voorbeeldkapitalen in de offertes over de periode 1990 tot 1997 stelselmatig niet correct heeft berekend door niet alle kosten die zij in rekening bracht, in de berekening te betrekken. Ter onderbouwing van die stelling heeft zij berekeningen ten aanzien van zeven individuele verzekeringsovereenkomsten overgelegd. De fouten in de software van NN bevestigen dat de voorbeeldkapitalen niet geschikt en bedoeld waren voor het tot stand brengen van wilsovereenstemming over de (meest) wezenlijke kenmerken van de beleggingsverzekeringsovereenkomst.

NN betwist dat uit de berekeningen van de Stichting blijkt dat de voorbeeldkapitalen niet klopten. Zij voert aan dat de Stichting gebruik heeft gemaakt van benaderingen en schattingen ten aanzien van de tariefstructuur. Daarnaast heeft de Stichting door de verzekeringnemers doorgevoerde wijzingen ten opzichte van de offerte buiten beschouwing gelaten. In de berekeningen van de Stichting is ook geen rekening gehouden met de CS Life compensatie die NN heeft toegepast om gesignaleerde verschillen tussen de offertesoftware en de verzekeringstechnische administratie van NN op te heffen. Tot slot heeft de Stichting in haar berekeningen de fondsbeheerkosten (TER) meegenomen, terwijl deze kosten al in de fondskoersen waren verwerkt. Bij vijf van de zeven offertes is door NN vastgesteld dat de getoonde voorbeeldkapitalen juist waren. Echter, bij de reconstructie van enkele offertes uit 1991 en 1992 is een verschil tussen de offerte en de uitvoering gebleken.

Gebleken is dat in de periode 1990 – 1992 de polisbeheerkosten niet waren meegenomen in de offertesoftware. Per november 1992 heeft NN nieuwe offertesoftware in gebruik genomen. In die offertesoftware waren de polisbeheerkosten wel correct berekend. Die nieuwe offertesoftware is aan de tussenpersonen verstrekt en vanaf het moment van ingebruikneming van de nieuwe offertesoftware was het verschil niet meer aanwezig. NN stelt dat zij een steekproef heeft uitgevoerd, waarbij een honderdtal verzekeringsoffertes is nagerekend. Bij geen van de offertes daterend van na 1 november 1992 is het verschil nog aangetroffen. NN stelt dat zij reeds is begonnen met het herstel van deze fout door de polisbeheerkosten inclusief rendement alsnog toe te voegen aan de tot november 1992 afgesloten polissen.

Naar het oordeel van de rechtbank kan, mede in aanmerking genomen de eerdere door NN toegegeven fouten en de thans, na geruime tijd procederen, door NN vastgestelde onjuistheden in de voorbeeldkapitalen, niet met voldoende mate van zekerheid worden aangenomen – en dus niet worden vastgesteld – dat de voorbeeldkapitalen van 1992 tot 1997 in alle opzichten klopten en dat de offertesoftware van 1992 tot 1997 overeenkwam met de verzekeringstechnische administratie van NN. Anderzijds is gesteld noch gebleken dat er concrete aanwijzingen zijn dat de offertesoftware voor wat betreft het in rekening brengen van de eerste kosten niet adequaat was. De verschillen in de voorbeeldkapitalen zijn betrekkelijk gering, zodat de mogelijke fouten daarin geen rol spelen voor de vraag of deze voorbeeldkapitalen omstandigheden vormen die meewegen bij de vraag of wilsovereenstemming is bereikt. Het gaat daarom het bestek van deze collectieve procedure te buiten om te onderzoeken of de offertesoftware voor wat betreft de eerste kosten overeenkwam met de verzekeringstechnische administratie. Het staat individuele verzekeringnemers, al dan niet bijgestaan door de Stichting, en NN vrij om zich daarover in een later stadium met elkaar te verstaan, waarbij wellicht ook de vereniging Woekerpolis.nl en de Consumentenbond kunnen worden betrokken.

Tussentijds afkopen

Zoals eerder reeds is overwogen, kregen de verzekeringnemers door middel van de netto voorbeeldkapitalen inzicht in het totaaleffect van alle in de bruto premie verdisconteerde kosten, waaronder de eerste kosten. De verzekeringnemers konden hieruit niet afleiden dat de door de Stichting aan de orde gestelde eerste kosten alleen gedurende het eerste deel van de looptijd van de verzekering (minimaal vijf jaar en maximaal tien jaar) in mindering werden gebracht op de in de verzekering opgebouwde waarde. Het gevolg van deze wijze van in rekening brengen van de eerste kosten bij premiebetalende verzekeringen was, dat in het begin van de looptijd relatief veel participaties werden onttrokken om de eerste kosten te voldoen, zodat er een relatief klein deel van de participaties overbleef voor de opbouw van vermogen. Tussentijdse beëindiging van de polis zou daarom (zeer) nadelig kunnen zijn voor de opbouw van vermogen (zie 4.74 tussenvonnis I). Verder is het de vraag wat het effect is van de door NN gehanteerde wijze van in rekening brengen van de eerste kosten in geval van tussentijdse beëindiging van de polis ná het verstrijken van de termijn waarin NN de eerste kosten in rekening bracht, maar voor de einddatum, en wat de betekenis van deze problematiek is voor koopsompolissen (zie 4.74 tussenvonnis). De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten (zie 4.80 tussenvonnis).

Koopsompolissen

Tussen partijen is niet in geschil dat bij koopsompolissen de eerste kosten in één keer op de koopsom in mindering werden gebracht, zodat er bij het afkopen en premievrij maken geen sprake is van verrekening van eerste kosten. Als gevolg van het in een keer bij aanvang in rekening brengen van de eerste kosten, is er ook geen sprake van rentekosten.

Hieruit volgt dat het in 4.74 van het tussenvonnis bedoelde effect van de wijze van in rekening brengen van de eerste kosten op het tussentijds afkopen of premievrij maken zich bij koopsompolissen niet voordoet. Ten aanzien van koopsompolissen is er dus geen sprake van een leemte in de verzekeringsovereenkomsten die ingevuld moet worden.

Premiebetalende polissen

Met betrekking tot het effect van spreiding van de eerste kosten over de gehele looptijd van de verzekering, zijn partijen het er op zich over eens dat deze wijze van in rekening brengen van de eerste kosten voor de verzekeringnemers niet gunstiger zou zijn geweest dan de door NN feitelijk gehanteerde methode van spreiding van de eerste kosten (gedurende alleen het eerste deel van de looptijd). Dit, omdat bij tussentijdse afkoop altijd de nog niet in rekening gebrachte eerste kosten worden verrekend met de opgebouwde waarde van de polis. Daar komt bij dat, zoals de Stichting terecht stelt, de verzekeringnemer bij spreiding over de gehele looptijd ook over de gehele looptijd rente betaalt over de eerste kosten. Het betaalde bedrag aan rente is in dat geval hoger dan wanneer de eerste kosten alleen over het eerste deel van de looptijd in rekening worden gebracht. Tussen partijen is niet in geschil dat dat anders is wanneer de beleggingsrendementen hoger zijn dan het rentepercentage (8%; zie 2.5 tussenvonnis I). Dat is in de hier relevante periode echter in het algemeen niet het geval geweest. Dat dit voor sommige verzekeringnemers wellicht, bij toeval, wel het geval kan zijn geweest doet in het kader van deze collectieve actie niet ter zake. Dat, zoals de Stichting aanvoert, het in rekening brengen van de eerste kosten op zichzelf van negatieve invloed was op de opgebouwde waarde van de polis is evident, maar op dit punt niet relevant. Zoals reeds is overwogen in het tussenvonnis zijn de eerste kosten (vanaf de inwerkingtreding van de RIAV 1994) in het algemeen overeengekomen. Het gaat nu enkel om de wijze van in rekening brengen van die kosten in de context van de looptijd van de overeenkomst.

Bij tussentijdse beëindiging ná het verstrijken van de termijn van in rekening brengen van de eerste kosten, maar voor de einddatum, geldt dat uit de door beide partijen overgelegde berekeningen kan worden afgeleid dat het effect van de wijze van in rekening brengen van de eerste kosten (zie 4.74 tussenvonnis I) minder wordt naarmate de verzekering later in de looptijd wordt afgekocht of premievrij gemaakt. Dat zou in individuele gevallen, in voorkomend geval, kunnen leiden tot het oordeel dat de leemte niet ingevuld behoeft te worden. Daarop wordt hierna teruggekomen.

Beleggen met geleend geld

Ten aanzien van de rente die NN bij premiebetalende universal life beleggingsverzekeringen rekent over de eerste kosten, stelt de Stichting dat deze voorfinancieringsconstructie neerkomt op beleggen met geleend geld. Vanwege de bijzondere risico’s die gelden bij ‘beleggen met geleend geld’-constructies is, conform de bestendige rechtspraak op dat punt, een uit redelijkheid en billijkheid voortvloeiende, bijzondere, privaatrechtelijke zorgplicht van toepassing, ook indien de lening (voorfinanciering) niet door een bank is verstrekt maar door een andere professionele dienstverlener, zoals een levensverzekeraar. Indien NN het in rekening brengen van eerste kosten met gebruikmaking van een voorfinancieringsconstructie had willen overeenkomen, had zij (ook) in het kader van die op haar rustende bijzondere zorgplicht behoren te wijzen op de risico’s die verbonden zijn aan ‘beleggen met geleend geld’.

NN betwist dat met de voorfinancieringsconstructie sprake is van beleggen met geleend geld. De eerste kosten, met daarin de rentevergoeding verwerkt, vormen een vast bedrag aan kosten, die gedurende het eerste deel van de looptijd wordt verrekend. Bovendien draagt NN de eerste kosten (soms) gedeeltelijk zelf, te weten in het geval de verzekeringnemer de verzekering beëindigt wanneer nog niet alle eerste kosten zijn voldaan en de opgebouwde waarde onvoldoende is om de eerste kosten mee te kunnen verrekenen.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad rust in verband met haar maatschappelijke functie en deskundigheid op een professionele aanbieder van risicovolle financiële producen en diensten een bijzondere zorgplicht. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s.

Vaststaat dat (bij premiebetalende verzekeringen) in de bruto premie een rente van 0,66% per maand over de eerste kosten (zie 2.5 onder 2 tussenvonnis I) was begrepen en dat NN de eerste kosten en die rente onttrok aan de participaties die met de bruto premie werden aangekocht. NN rekende de hiervoor vermelde rente, omdat – naar zij stelt – zij de eerste kosten bij aanvang reeds had gemaakt en de premie vrijwel altijd onvoldoende was om deze kosten ineens te innen, zodat NN de eerste kosten voorfinancierde voor de verzekeringnemer. Hoewel hiermee materieel sprake was van een lening van NN aan de verzekeringnemer, kwalificeert de hiervoor bedoelde werkwijze niet als ‘beleggen met geleend geld’ in de zin dat daarom een bijzondere zorgplicht als hiervoor bedoeld geldt. In de Dexia-jurisprudentie (zie HR 12 oktober 2018; ECLI:NL:HR:2018:1935 en de daarin vermelde jurisprudentie) is met name van belang geacht dat beleggen met geleend geld ertoe kan leiden dat niet alleen de inleg verdampt, maar dat de belegger uiteindelijk een restschuld blijkt te hebben. Dat is immers een risico dat niet inherent is aan beleggen. Dat risico bestaat bij de onderhavige verzekeringen echter niet. De Stichting heeft niet betwist dat, zoals NN stelt, indien bij afkoop de opgebouwde waarde onvoldoende bleek om het restant van de eerste kosten te voldoen, NN dat restant kwijtschold/kwijtscheldt. De verzekeringnemers liepen dus niet het aan beleggen met geleend geld verbonden risico van een restschuld. Gelet daarop is hier geen sprake van de hierboven bedoelde bijzondere zorgplicht, zodat aan de vraag of NN die heeft geschonden niet wordt toegekomen.

Omdat geen specifieke informatie werd gegeven en de verzekeringnemers uit de voorbeeldkapitalen en de bruto premie ook niet konden afleiden hoe hun situatie zou zijn in geval van tussentijdse beëindiging (premievrij maken of afkoop), terwijl uit het voorgaande blijkt dat de afwikkeling van de eerste kosten wel van belang was voor het uiteindelijke resultaat, is de conclusie dat bij premiebetalende verzekeringen die zijn afgesloten tot 1 augustus 1999 en die tussentijds zijn afgekocht of premievrij gemaakt (waaronder moet worden begrepen de situatie waarin de verzekeringnemer tussentijds gebruik maakte van het recht op opname of omzetting (zie 4.74 tussenvonnis I)), sprake is van een leemte in de overeenkomsten.

Het bovenstaande geldt niet voor de premiebetalende verzekeringen afgesloten na 1 augustus 1999. Zoals reeds is overwogen in tussenvonnis I onder 4.77 heeft de verzekeringnemer ten aanzien van die verzekeringen ingestemd met het effect van de wijze van in rekening brengen van de eerste kosten in geval van tussentijdse beëindiging. Vanaf 1 augustus 1999 is NN namelijk op grond van beleidsregels van de PVK in de offertes afkoop- en premievrije waardetabellen gaan opnemen (zie 2.16 tussenvonnis I). Uit die tabellen kon de gemiddelde verzekeringnemer die deze tabellen aandachtig en met de nodige oplettendheid heeft bestudeerd, in ieder geval afleiden dat vroegtijdige beëindiging van de polis tot een beperktere waardeopbouw zou leiden (zie 4.77 tussenvonnis I). Naar het oordeel van de rechtbank mocht NN er vanuit gaan dat de gemiddelde verzekeringnemer dit heeft gezien en kennelijk heeft geaccepteerd. De Stichting stelt weliswaar dat er klachten bleven bestaan, maar uit de alsnog toegelaten producties 140 – 144 van Wakkerpolis c.s. kan niet worden afgeleid dat die klachten (met betrekking tot na 1 augustus 1999 afgesloten polissen) de tegenvallende afkoopwaarden betroffen. Uit die stukken blijkt juist dat de Ombudsman Levensverzekering tot (medio) 1999 over de tegenvallende afkoopwaarde veel klachten ontving. In het jaarverslag over 1999 schrijft de Ombudsman Levensverzekeringen vervolgens dat er in 1999 openheid is gekomen over afkoop- en premievrije waarden en in het jaarverslag over 2002 schrijft hij dat hij verwacht dat het aantal klassieke ‘afkoopklachten’ drastisch zal dalen, omdat – kort gezegd – de verzekeringnemer (vanaf 1 augustus 1999) in de precontractuele fase een overzicht van de afkoop- en premievrije waarden ontvangt.

Invulling leemte

In de verzekeringsovereenkomsten die zijn afgesloten in de periode vanaf 1 juli 1994 tot 1 augustus 1999 is gelet op 2.27 hiervoor sprake van een leemte, die zal moeten worden ingevuld aan de hand van het bepaalde in artikel 6:248 lid 1 BW. De eerste vraag is wat de verzekeringnemer redelijkerwijs had mogen verwachten op het punt van het effect van de wijze van in rekening brengen van de eerste kosten op het tussentijds afkopen of premievrij maken van zijn verzekering (zie ook 4.78 tussenvonnis I).

De Stichting stelt dat een spreiding van de inning van de eerste kosten over de gehele duur van de polis niet tot een minder nadelig effect leidt. Door spreiding over de gehele looptijd neemt de totale invloed van de component ‘rente op de lening’ sterk toe, waardoor de hoogte van het totaalbedrag aan eerste kosten toeneemt. NN had ook de eerste kosten direct kunnen innen, waarbij helemaal geen sprake zou zijn van rente in verband met voorfinanciering. De Stichting stelt dat een eventuele leemte op drie manieren zou kunnen worden ingevuld. In de eerste plaats zou dat kunnen door aan te knopen bij het productrendement zoals dat verdisconteerd is in de voorbeeldbedragen in de offertes. Er zou dan een correctie moeten plaatsvinden met een percentage van de in rekening gebrachte eerste kosten dat gelijk is aan de procentuele verkorting van de duur van de overeenkomst tot aan het moment van afkoop of premievrijstelling. De leemte zou ook kunnen worden ingevuld door de afkoopwaarden te herberekenen onder buitenwerkingstelling van de component ‘rente’, met bepaling dat de resterende eerste kosten gelijkmatig over de looptijd worden verspreid en dat bij afkoop en bij premievrijstelling nog niet geïnde eerste kosten niet meer in rekening worden gebracht. Tot slot zou de leemte kunnen worden ingevuld door de afkoopwaarden te herberekenen onder buitenwerkingstelling van de component ‘rente’, met bepaling dat de onttrekkingsperiode gehandhaafd blijft op 1/3 van de looptijd van de polis met een maximum van 10 jaar en met bepaling dat bij afkoop en bij premieverlaging binnen de onttrekkingstermijn nog niet geïnde eerste kosten niet meer in rekening worden gebracht.

NN stelt dat er alleen sprake kan zijn van een op te vullen leemte in polissen die daadwerkelijk tussentijds zijn afgekocht of premievrij gemaakt. Voor de polissen die niet tussentijds zijn afgekocht of premievrij gemaakt, verschaften de voorbeeldkapitalen voldoende informatie over het economisch effect van de wijze van in rekening brengen van de eerste kosten. Bij de invulling van deze leemte ligt het voor de hand om aan te sluiten van één van de twee in de verzekeringsbranche bestaande en gebruikelijke verrekeningssystemen: het systeem van verlaagde allocatie (zoals NN heeft gedaan) of het systeem waarbij de eerste kosten over de gehele looptijd in rekening worden gebracht. Gebleken is dat de verschillen tussen deze systemen beperkt zijn. Het door NN gekozen systeem van verlaagde allocatie pakt bovendien doorgaans gunstiger uit. De redelijkheid en billijkheid brengen daarom mee dat de door de rechtbank geconstateerde leemte moet worden ingevuld met de wijze van in rekening brengen die NN in feite heeft toegepast, aldus NN.

De rechtbank volgt de Stichting niet in haar voorstel om de leemte zo in te vullen dat de eerste kosten ineens bij aanvang in rekening worden gebracht, zodat de verzekeringnemers geen rente in verband met de voorfinanciering verschuldigd zijn. Dit is een wijze van invullen die, als partijen zich destijds de leemte hadden gerealiseerd, voor geen van beide partijen in de rede had gelegen. Naar NN onweersproken heeft gesteld was de in de verzekering opgebouwde waarde na aankoop van participaties met de eerste premiebetaling vaak onvoldoende om de eerste kosten meteen in één keer in rekening te brengen. Dat zou betekenen dat de verzekeringnemer bij aanvang van de verzekering een factuur zou ontvangen voor de eerste kosten. Zoals eerder reeds is overwogen gaat het in deze procedure om beleggingsverzekeringen op universal life basis, waarbij de verzekeringnemer een bruto premie betaalde, waarin alle kosten en inhoudingen (voor het overlijdensrisico) waren begrepen en die bruto premie werd omgezet in participaties, waarna de kosten en inhoudingen werden onttrokken aan die participaties. Het bij aanvang ineens factureren van de eerste kosten staat haaks op deze aard van de overeenkomst. NN hoefde dus met een dergelijke manier van in rekening brengen van de eerste kosten redelijkerwijs geen rekening te houden en de verzekeringnemers hadden ook geen reden om die te verwachten.

De rechtbank volgt de Stichting evenmin in het voorstel om aan te knopen bij het productrendement zoals dat verdisconteerd is in de voorbeeldbedragen in de offertes.

Zoals reeds is overwogen in tussenvonnis I kon uit het Prospectus (zie 2.8 tussenvonnis I) en (vanaf oktober 1998) de brochure ‘Over levensverzekeringen met beleggingsrisico’ (zie 2.9 tussenvonnis I) worden afgeleid dat er bij voortijdige beëindiging van de verzekering kosten in rekening zouden worden gebracht, zodat de verzekeringnemer redelijkerwijs niet mocht verwachten dat het productrendement hetzelfde zou zijn als wanneer de verzekering tot de einddatum zou doorlopen, zeker nu van levensverzekeringen meer in het algemeen bekend is dat tussentijds afkopen ongunstig pleegt te zijn.

Het ligt ook niet voor de hand om de leemte in te vullen overeenkomstig de door de Stichting voorgestelde varianten waarbij de afkoopwaarden worden herberekend onder buitenwerkingstelling van de component ‘rente’. De rente was immers berekend in de voorbeeldkapitalen en niet valt in te zien waarom de polissen die tussentijds zijn afgekocht of premievrij gemaakt in dat opzicht anders behandeld zouden moeten worden dan de polissen waarbij dat niet is gebeurd. Bovendien is gesteld noch gebleken dat het rentepercentage – mede gelet op de rentestanden destijds – onredelijk hoog was.

Uit het voorgaande volgt dat het voor wat betreft de methode van in rekening brengen van de eerste kosten niet in de rede ligt om af te wijken van de door NN gehanteerde methode waarbij de eerste kosten alleen gedurende het eerste deel van de looptijd van de verzekering in rekening werden gebracht. De Stichting heeft nog aangevoerd dat de meeste verzekeraars die eerste kosten rekenden, de inning daarvan spreidden over een periode van 1 tot 5 jaar en dat NN de enige verzekeraar was die die kosten over een langere periode spreidde. De Stichting acht daarom de in de praktijk meest voorkomende onttrekkingsperiode van maximaal 2 of 3 jaar een redelijk uitgangspunt.

Uit (de onweersproken inhoud van) het door NN overgelegde rapport van Moneyview kan worden afgeleid dat de in dat rapport vermelde verzekeraars, met uitzondering van NN, een termijn van 0 tot 5 jaar hanteerden voor het in rekening brengen van de eerste kosten en dat dat bij de meeste verzekeraars 5 jaar was. Gelet daarop kan worden aangenomen dat het gebruikelijk was in de markt om de eerste kosten over een periode van 5 jaar in rekening te brengen. Tegen die achtergrond had de verzekeringnemer bij premie betalende verzekeringen redelijkerwijs mogen verwachten dat de eerste kosten in rekening zouden worden gebracht gedurende de eerste 5 jaar. NN had met die verwachtingen in redelijkheid rekening kunnen houden.

Naar NN terecht stelt, geldt dat alleen voor polissen die daadwerkelijk tussentijds zijn afgekocht of premievrij gemaakt. Bij polissen die niet zijn afgekocht of premievrij gemaakt, doet het hiervoor bedoelde effect zich niet voor, omdat bij die verzekeringen de verzekeringnemers door middel van de netto voorbeeldkapitalen inzicht verkregen in het totaaleffect van alle in de bruto premie verdisconteerde kosten, waaronder dus de eerste kosten (zie 4.74 tussenvonnis I). De contractueel ongeregelde situatie, de leemte, heeft slechts effect als – anders dan beide partijen in beginsel verwachtten – de verzekering tussentijds wordt afgekocht of premievrij gemaakt, en behoeft ook alleen voor die gevallen opvulling.

Aldus zal de rechtbank de verzekeringsovereenkomsten waarbij tussentijds is afgekocht of premievrij is gemaakt, in die zin aanvullen dat de eerste kosten in rekening gebracht worden gedurende de eerste 5 jaar van de looptijd van de betreffende polissen. Dat heeft tot gevolg dat de polissen die tussentijds zijn afgekocht of premievrij zijn gemaakt moeten worden herberekend met inachtneming van het voorgaande. Ook hier geldt dat daarbij verkoopkosten buiten beschouwing worden gelaten, omdat er vanuit moet worden gegaan bij NN bij de verkoop van participaties ten behoeve van het in rekening brengen van de eerste kosten geen verkoopkosten rekende (zie 2.13).

Mocht het voorgaande ertoe leiden dat de afkoopwaarde in verband met het gemiste rendement (zie ook 2.12) hoger zou zijn geweest dan in de feitelijke situatie, dan zal NN het verschil aan de betreffende verzekeringnemers dienen te voldoen. In het omgekeerde geval zijn daaraan geen consequenties verbonden, nu NN zelf die afwikkeling heeft voorgesteld en geëffectueerd. In individuele gevallen zou dat kunnen leiden tot het oordeel dat de leemte niet ingevuld behoeft te worden (zie 2.22).

De rechtbank kan zich voorstellen dat er sprake is van geringe verschillen ten nadele van de verzekeringnemer. De rechtbank geeft partijen in overweging om voor die gevallen tot een pragmatische oplossing te komen.

Zoals hiervoor reeds is overwogen is de mede gevorderde wettelijke rente niet toewijsbaar, nu een dergelijke vordering niet past bij de aard van deze onderhavige collectieve actie (zie 2.14). Een vordering tot vergoeding van wettelijke rente kan zo nodig aan de orde komen in individuele gevallen.

Oneerlijke bedingen

Verder is nog aan de orde de vraag of, zoals de Stichting stelt, in de overeenkomsten tussen NN en de verzekeringnemers sprake is van oneerlijke bedingen in de zin van richtlijn 93/13 EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13), die vernietigd moeten worden.

De Stichting stelt dat er bij wilsovereenstemming op basis van indirecte transparantie sprake is van een zodanige onevenwichtigheid dat het ‘beding’ ter zake van verschuldigdheid van eerste kosten, kwalificeert als oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13.

NN betwist dat sprake is van bedingen die in strijd met de goede trouw het

evenwicht tussen de uit de verzekeringsovereenkomst voortvloeiende rechten in het

nadeel van de consument aanzienlijk verstoren. Op grond van de destijds geldende opvattingen en regelgeving mocht NN de invloed van kosten en inhoudingen op de uitkering inzichtelijk maken via de bruto premie en netto voorbeeldkapitalen. Er is geen sprake van strijd met de goede trouw en van een aanzienlijke verstoring van het economisch evenwicht.

Indien en voor zover ervan uit moet worden gegaan dat sprake is van bedingen die vallen onder de werking van Richtlijn 93/13, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden vastgesteld dat het evenwicht tussen de uit de verzekeringsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen, in strijd met de goede trouw, ten nadele van de consument aanzienlijk is verstoord.

Zoals eerder reeds is overwogen kwalificeert de NN-beleggingsverzekering als een levensverzekeringsovereenkomst, waarbij de (hoogte van) de premie en de (te verwachten) uitkering bij leven of overlijden de kenmerkende elementen zijn. Voor dergelijke producten golden de informatievoorschriften uit de regelgeving die voortvloeide uit de Derde levensrichtlijn, die mede strekte tot bescherming van de consument. In de periode dat de NN-beleggingsverzekeringen werden verkocht gold het systeem van indirecte transparantie. Zoals eerder reeds is overwogen was het tot 2008 voor NN op grond van bovenvermelde informatievoorschriften niet nodig om, voor zover de kosten waren verwerkt in het voorbeeldkapitaal, aan te geven welke kostensoorten voor rekening van de verzekeringnemer zouden komen. Het ging om de te verwachten (mogelijke hoogte van de) netto einduitkering (zie 4.72 tussenvonnis I).

De Stichting verwijst naar het arrest van 2 mei 2017 van het gerechtshof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2017:1875). In dat arrest is in r.o. 7.15 overwogen dat het aan komt op alle omstandigheden bij het sluiten van de overeenkomst. Zoals NN onweersproken heeft gesteld, waren het fiscale regime voor levensverzekeringen, de sterke daling van de spaarrentes en stijgende rendementen op de beurs destijds belangrijke beweegredenen voor consumenten om een NN-beleggingsverzekering af te sluiten. Bovendien stonden, naar NN eveneens onweersproken stelt, de premies voor beleggingsverzekeringen en daarmee de kosten en inhoudingen als geïntegreerd onderdeel daarvan, destijds onder grote concurrentiedruk. Dat betekent dat de consument voor een beleggingsverzekering als hier aan de orde eenvoudig elders terecht kon. De Stichting heeft zelf ook gesteld dat verschillende verzekeraars verschillende kosten in de premie verdisconteerden. Anders dan in de zaak bij het gerechtshof Den Bosch – waarin de eerste kosten overigens niet als mogelijk onredelijk bezwarend beding zijn aangewezen – wordt hier voorts uitgegaan van een onberispelijke taakvervulling van de tussenpersoon.

Onder die omstandigheden kan ambtshalve (nadere stellingen daarover van de Stichting ontbreken) niet worden vastgesteld dat de gemiddelde (aspirant)verzekeringnemer niet had ingestemd met de bruto premie en de netto voorbeeldkapitalen, indien NN inzicht had verschaft in de specifieke kostensoorten, in het bijzonder de eerste kosten, de hoogte daarvan en de wijze van in rekening brengen. Aldus kan evenmin worden vastgesteld dat het evenwicht tussen de uit de verzekeringsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen, in strijd met de goede trouw, ten nadele van de consument aanzienlijk is verstoord. Het beroep op vernietiging faalt daarom.

Misleidende reclame

De Stichting stelt vervolgens dat NN de verzekeringnemers bewust onjuist heeft voorgelicht en daardoor heeft misleid, zodat NN onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar verzekeringnemers (artikel 6:194 (oud) BW). De door NN verstrekte informatie was niet volledig en vermeldde belangrijke, voor de consument negatieve informatie van materieel belang niet. Daarmee is voor de verzekeringnemer een onjuist en onvolledig beeld ontstaan, waardoor zij de beslissingen om een beleggingsverzekering bij NN af te sluiten niet op goede gronden hebben genomen en niet hebben kunnen nemen.

NN betwist dat zij de verzekeringnemers heeft misleid. Zij heeft steeds die informatie verstrekt die van haar werd verlangd en zij heeft geen informatieplicht geschonden.

De enkele stelling dat de door NN verstrekte informatie niet volledig was, is niet voldoende voor het oordeel dat NN de verzekeringnemers heeft misleid in de zin van artikel 6:194 (oud) BW. De Stichting heeft overigens haar stelling dat NN haar verzekeringnemers heeft misleid, niet (nader) uitgewerkt dan hiervoor weergegeven en niet behoorlijk onderbouwd. De Stichting heeft ook geen begrijpelijke consequenties aan haar stellingen verbonden. Het beroep op schending van artikel 6:194 (oud) BW faalt daarom.

Naast de collectieve vorderingen van de Stichting, zijn er in deze zaak vorderingen van de individuele verzekeringnemers [naam eiser 1] , [naam eiser 2] , [naam eiser 3] en [naam eiser 4] aan de orde. Verder heeft de Stichting op eigen naam vorderingen ingesteld ten behoeve van de individuele verzekeringnemers [naam 1] en [naam 2 en 3] De BV heeft op eigen naam vorderingen ingesteld ten behoeve van de individuele verzekeringnemers [naam 4] en [naam 5] .

Het verweer van NN dat de vorderingen (ten aanzien) van individuele verzekeringnemers reeds moeten worden afgewezen vanwege het niet voldoen aan de stel- en substantiëringsplicht, omdat – kort gezegd – de grondslag en de onderbouwing van de vorderingen met betrekking tot de individuele verzekeringnemers aanvankelijk niet in de processtukken waren vermeld, maar slechts in de producties, treft geen doel. Zoals ook is overwogen onder 1.24 is niet gebleken dat hierdoor voor NN nadeel is ontstaan. NN heeft immers uitvoerig verweerd gevoerd tegen de betreffende vorderingen.

a) [naam 4]

Vaststaat dat [naam 4] medio 1996 een beleggingsverzekering, type Bedrijfs Effect Sparen (zie 2.1 tussenvonnis I) bij NN heeft afgesloten via assurantietussenpersoon Assurantiecentrum Amstelveen. Tussen partijen is niet in geschil dat op deze beleggingsverzekering de VvV (zie 2.6 tussenvonnis I) van toepassing zijn. Bij brief van 5 juli 1996 is de polis met nummer [polisnummer 1] door NN aan [naam 4] toegezonden. In de polis is het volgende vermeld:

Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat [naam 4] voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst een offerte van 31 mei 1996 met offertenummer 48597912 heeft ontvangen. Deze offerte van 31 mei 1996 vermeldt (voor zover hier relevant):

Het verweer van de BV dat voor de vraag wat is overeengekomen geen betekenis aan deze offerte toe komt, omdat de offerte op meerdere punten materieel afwijkt van de uiteindelijk gesloten verzekeringsovereenkomst zoals vervat in de polis, treft geen doel. Naar NN stelt en de rechtbank hiervoor en in de tussenvonnissen in het kader van de collectieve vordering uitvoerig heeft beoordeeld verkreeg [naam 4] met de bruto premie en de netto voorbeeldkapitalen in de offerte indirect inzicht in het totaaleffect van alle kosten en inhoudingen gezamenlijk op te verwachten uitkering, in het betreffende voorbeeldscenario. [naam 4] had redelijkerwijs moeten begrijpen dat, als het voorbeeldscenario zou wijzigen – en daarmee dus de uitgangspunten waar de offerte op was gebaseerd – (de bruto premie en) de netto voorbeeldkapitalen ook zouden wijzigen. Het had op de weg van [naam 4] gelegen om – desgewenst – bij zijn assurantietussenpersoon een nieuwe offerte op te vragen op basis van de gewijzigde uitgangspunten.

Naar het oordeel van de rechtbank beschikte [naam 4] met alleen de polis, de VvV en de offerte niet over alle voor wilsovereenstemming over de eerste kosten vereiste informatie. Weliswaar verkreeg [naam 4] met de bruto premie en de netto voorbeeldkapitalen in de offerte indirect inzicht in het totaaleffect van alle kosten en inhoudingen gezamenlijk op te verwachten uitkering, maar de polis, de VvV en de offerte bevatten geen additionele informatie op basis waarvan [naam 4] in redelijkheid moest begrijpen dat hij door in te stemmen met de bruto premie en de uitkering op basis van netto voorbeeldkapitalen, ook instemde met de eerste kosten.

Zoals reeds is overwogen in tussenvonnis I speelt echter als omstandigheid bij de vraag wat tussen partijen is overeengekomen ook een rol de inhoud van de aan [naam 4] verstrekte brochures/prospectus (zie 4.67 tot en met 4.70 tussenvonnis I).

Vaststaat dan NN in de periode dat de beleggingsverzekering van [naam 4] is afgesloten het Prospectus beschikbaar had (zie 2.7 en 2.8 tussenvonnis I). Uit hetgeen in het tussenvonnis onder 4.51 is overwogen volgt dat met hetgeen in het Prospectus was vermeld over eerste kosten in combinatie met de informatie die werd verschaft via de bruto premie en de netto-voorbeeldkapitalen, de verzekeringnemer in beginsel over voldoende informatie beschikte over de eerste kosten.

De BV stelt zich op het standpunt dat de assurantietussenpersoon van [naam 4] hem geen exemplaar van het Prospectus heeft verstrekt.

NN stelt daarentegen dat het Prospectus speciaal was opgesteld ten behoeve van de advisering van (aspirant-)verzekeringnemers door assurantietussenpersonen. NN zorgde ervoor dat assurantietussenpersonen, die bij haar verzekeringen afsloten, steeds over voldoende exemplaren konden beschikken en stuurde deze al dan niet op verzoek toe aan deze assurantietussenpersonen, aldus NN. Over [naam 4] en zijn assurantietussenpersoon heeft NN geen specifieke stellingen betrokken of onderbouwd.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.6 is overwogen, de stelling van de BV dat [naam 4] van de assurantietussenpersoon geen exemplaar van het Prospectus heeft gekregen en het ontbreken van enige concrete onderbouwing door NN van haar stelling dat [naam 4] het Prospectus wel heeft ontvangen, acht de rechtbank voorshands bewezen dat de eerste kosten tussen NN en [naam 4] niet zijn overeengekomen. NN zal, als degene die stelt dat het Prospectus als omstandigheid een (in dit geval doorslaggevende) rol speelt bij de vraag of wilsovereenstemming bestaat over de verschuldigdheid van de eerste kosten, worden toegelaten tot tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat de eerste kosten niet zijn overeengekomen (zie hierna 7.2 en 7.4).

Voor dat tegenbewijs volstaat, naar voorlopig oordeel, dat vast komt te staan dat NN in de periode dat de beleggingsverzekering van [naam 4] tot stand is gekomen, aan Assurantiecentrum Amstelveen (de assurantietussenpersoon van [naam 4] ) exemplaren van het Prospectus heeft verstrekt. Niet noodzakelijk is dat vast komt te staan dat de assurantietussenpersoon het Prospectus daadwerkelijk voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst aan [naam 4] heeft overhandigd. Aangenomen wordt, ook als uitgangspunt in dit individuele verband, dat de tussenpersoon zijn taak naar behoren heeft verricht, nu daaromtrent geen stellingen in andere zin voorliggen.

Indien vast komt te staan dat de verschuldigdheid van eerste kosten tussen NN en [naam 4] is overeengekomen, dus als NN slaagt in het tegenbewijs, geldt het volgende.

[naam 4] verkreeg door middel van de netto voorbeeldkapitalen inzicht in het totaaleffect van alle in de bruto premie verdisconteerde kosten, waaronder de eerste kosten. [naam 4] kon hieruit niet afleiden dat de eerste kosten alleen gedurende het eerste deel van de looptijd van de verzekering (minimaal vijf jaar en maximaal tien jaar) in mindering werden gebracht op de in de verzekering opgebouwde waarde. Het gevolg van deze wijze van in rekening brengen van de eerste kosten bij een premiebetalende verzekering zoals die van [naam 4] was, dat in het begin van de looptijd relatief veel participaties werden onttrokken om de eerste kosten te voldoen, zodat er aan het begin van de looptijd een relatief klein deel van de participaties overbleef voor de opbouw van vermogen. Tussentijdse beëindiging van de polis kon daarom (zeer) nadelig zijn voor de opbouw van vermogen (zie 4.74 tussenvonnis I).

De overeenkomst tussen NN en [naam 4] is medio 1996 tot stand gekomen (zie 3.3). Vaststaat dat NN op dat moment nog geen afkoop- en premievrije waardetabellen (zie 2.16 tussenvonnis I). NN is dergelijke tabellen pas vanaf 1 augustus 1999 gaan verstrekken (zie 4.77 tussenvonnis I). Ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst informeerde NN haar verzekeringnemers (waaronder [naam 4] ) via artikel 14 lid 2 VvV en het Prospectus over de berekeningswijze van de afkoopwaarde. Zoals hiervoor reeds is overwogen kon [naam 4] hieruit het hiervoor bedoelde effect van de wijze van verrekenen van de eerste kosten bij tussentijdse beëindiging of premievrijmaking onvoldoende afleiden. NN heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan [naam 4] bedacht diende te zijn op dit effect. Aldus is er tussen NN en [naam 4] geen wilsovereenstemming bereikt over het effect van de wijze van in rekening brengen van de eerste kosten op het tussentijds afkopen of premievrij maken. Nu vaststaat dat [naam 4] zijn beleggingsverzekering per 1 juni 2011 premievrij heeft gemaakt, is er sprake van een leemte in de verzekeringsovereenkomst, die moet worden ingevuld aan de hand van het bepaalde in artikel 6:248 lid 1 BW (vgl. 2.27).

Zoals ook is overwogen ten aanzien van de collectieve vorderingen (zie 2.35), had [naam 4] redelijkerwijs mogen verwachten dat de eerste kosten in rekening zouden worden gebracht gedurende de eerste 5 jaar van de looptijd van zijn beleggingsverzekering. Gelet daarop en nu niet is gebleken van omstandigheden waaruit volgt dat ten aanzien van [naam 4] een andere termijn moet worden gehanteerd, zal de rechtbank de verzekeringsovereenkomst van [naam 4] aanvullen, in die zin dat de eerste kosten in rekening gebracht worden gedurende de eerste 5 jaar van de looptijd van de polis. Dat heeft in beginsel tot gevolg dat de polis van [naam 4] moet worden herberekend (zie 2.35).

Slaagt NN niet in het tegenbewijs, dan volgt daaruit dat in het geval van [naam 4] de eerste kosten niet zijn overeengekomen. NN zal hem in dat geval moeten compenseren. Dit kan plaatsvinden op dezelfde wijze als dient te gebeuren voor de polissen die tussen 1990 en 1994 zijn afgesloten, zoals in het dictum (9.3 en 9.4) zal worden bepaald (zie ook 2.12 tot en met 2.14).

Om proceseconomische redenen zal de rechtbank NN nu reeds in de gelegenheid stellen de polis van [naam 4] te herberekenen in zowel het onder 3.15 als het 3.16 bedoelde scenario, en die berekeningen bij akte in het geding te brengen. De BV mag daar vervolgens bij akte op reageren.

b) [naam eiser 2]

Vaststaat dat [naam eiser 2] medio 1997 een beleggingsverzekering, type Flexibel Verzekerd Beleggen (zie 2.1 tussenvonnis I) heeft afgesloten bij NN met de ingangsdatum 26 juni 1997 en een looptijd van 25 jaar. [naam eiser 2] heeft deze beleggingsverzekering niet tussentijds afgekocht of premievrij gemaakt.

Het meest verstrekkende verweer van NN met betrekking tot [naam eiser 2] is dat de vorderingen van [naam eiser 2] zijn vervallen, dan wel verjaard, omdat [naam eiser 2] te laat heeft geklaagd. De vorderingen van [naam eiser 2] hebben betrekking op de ingehouden eerste kosten. Onder meer in augustus 1999 en 2000 is [naam eiser 2] via de verstrekte jaaropgaven expliciet geïnformeerd over de eerste kosten. In de jaaropgaven vanaf 2008 ontving [naam eiser 2] specifieke informatie over de hoogte van de verrekende (eerste) kosten. [naam eiser 2] heeft in zijn brief van 3 september 2012 voor het eerst vragen bij NN gesteld over de verrekening van kosten. Bij de procedures bij het KiFiD in 2013 en 2014 heeft [naam eiser 2] uitdrukkelijk niet geklaagd over de verrekening van eerste kosten, terwijl hij daar toen al wel (lange tijd) bekend mee was, aldus NN.

[naam eiser 2] betwist dat hij te laat heeft geklaagd of dat zijn vordering is verjaard. De vermelding van de term ‘eerste kosten’ in de in 1999 en 2000 verstrekte jaaropgaven heeft [naam eiser 2] niet gelezen. Deze melding stond helemaal aan de einde van het overzicht in een ‘toelichting bij de waardeontwikkeling’. In de waardeoverzichten vanaf 2008 werd weliswaar melding gemaakt van eerste kosten, maar deze bedroegen € 0,00. Zijn procedure bij het Kifid ging niet over de eerste kosten, maar zag op inzage in de offerte in verband met een compensatie regeling. [naam eiser 2] was toen nog niet bekend met het fenomeen ‘eerste kosten’. [naam eiser 2] heeft al vanaf 2006 geklaagd over zijn beleggingsverzekering bij NN. Pas uit het door hem opgevraagde overzicht van NN van 28 augustus 2012 werd duidelijk dat er in de beginjaren van de looptijd (1997-2005) door NN, voor [naam eiser 2] onzichtbaar, eerste kosten in rekening waren gebracht, en wel in totaal € 10.544,00, aldus [naam eiser 2] .

De vorderingen van [naam eiser 2] zijn gericht op het herberekenen van zijn polis vanwege het zonder grondslag in rekening brengen van de eerste kosten. Op grond van artikel 3:309 BW bedraagt de verjaringstermijn ten aanzien van vorderingen uit onverschuldigde betaling vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger bekend is geworden en in ieder geval twintig jaren nadat de vordering is ontstaan. Van daadwerkelijke bekendheid met het bestaan van de vordering uit onverschuldigde betaling is sprake als de betaler voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de betaling zonder rechtsgrond is geschied. Bepalend is welke feiten en omstandigheden bekend zijn en niet of bekendheid bestaat met de juridische beoordeling daarvan.

Tussen partijen is niet in geschil dat [naam eiser 2] in augustus 1999 via zijn assurantietussenpersoon een jaaropgave heeft gekregen. Dit jaaroverzicht luidt voor zover hier van belang:

Een brief van NN aan [naam eiser 2] van 19 oktober 1999 luidt voor zover hier van belang:

“(…) Onder verwijzing naar uw telefoongesprek van 1 september 1999, delen wij u het volgende mee:

de totale premie die door u is betaald vanaf de ingangsdatum bedraagt fl. 34548,-- (…)”

Zoals hiervoor reeds is overwogen is voor aanvang van de verjaringstermijn subjectieve bekendheid vereist, maar die bekendheid betreft slechts de feiten. Uit het voorgaande volgt dat [naam eiser 2] reeds in 1999 op de hoogte was van de waarde van zijn beleggingsverzekering op dat moment en van de tot dan toe totaal betaalde premie. [naam eiser 2] wist dus dat hij in 1999 meer premie had betaald dan de in zijn verzekering opgebouwde waarde op dat moment. Door de toelichting in de jaaropgave (zie 3.22) wist [naam eiser 2] bovendien dat NN eerste kosten in rekening bracht, dat die eerste kosten in het eerste eenderde deel van de looptijd van de verzekering werden verrekend en dat daardoor de waardeontwikkeling van zijn verzekering in de beginfase achterbleef.

Vaststaat dat de eerste kosten alleen gedurende het eerste eenderde deel van de looptijd van de verzekering werden verrekend. De polis van [naam eiser 2] dateert van 28 juni 1997. De einddatum premiebetaling was volgens de polis 28 juni 2022, zodat de looptijd 25 jaar bedroeg (zie 3.18). De eerste kosten werden dus (afgerond) gedurende de eerste 8,5 jaar van de verzekering in rekening gebracht. Dat betekent dat de laatste ‘eerste kosten’ eind 2005 in rekening zijn gebracht, zodat de verjaringstermijn eind 2005 is aangevangen. Gesteld noch gebleken is dat [naam eiser 2] voor het einde van de verjaringstermijn eind 2010, de verjaring heeft gestuit. Dat betekent dat de vordering van [naam eiser 2] is verjaard.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen met betrekking tot [naam eiser 2] moeten worden afgewezen. Gelet daarop behoeven de overige stellingen met betrekking tot [naam eiser 2] geen bespreking meer.

c) [naam 1]

Vaststaat dat [naam 1] medio 2000 een beleggingsverzekering, type Flexibel Verzekerd Beleggen (zie 2.1 tussenvonnis I) heeft afgesloten bij NN via Rabobank als assurantietussenpersoon en dat daarop de VvV (zie 2.6 tussenvonnis I) van toepassing zijn. In de polis met nummer [polisnummer 2] is het volgende vermeld:

Tussen partijen is niet in geschil dat [naam 1] voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst een offerte met nummer 20000504b heeft ontvangen. In deze offerte is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

Het verweer van de Stichting dat de offerte in belangrijke mate afwijkt van de polis en daarom geen weergave kan vormen van wat is overeengekomen, treft geen doel. De rechtbank stelt voorop dat duidelijk is dat de offerte geen weergave van de overeenkomst vormt. Het gaat er echter om of uit de offerte voldoende informatie valt op te maken. Naar NN terecht stelt, verkreeg [naam 1] met de bruto koopsom en de netto voorbeeldkapitalen, de productrendementen en de afkoop- en premievrije waardetabel in de offerte indirect inzicht in het totaaleffect van alle kosten en inhoudingen gezamenlijk op te verwachten uitkering, in het betreffende voorbeeldscenario. [naam 1] had redelijkerwijs moeten begrijpen dat, als het voorbeeldscenario zou wijzigen – dus de uitgangspunten waar de offerte op was gebaseerd – (de bruto koopsom en) de netto voorbeeldkapitalen en de afkoop- en premievrije waardetabel ook zouden wijzigen. Het had op de weg van [naam 1] gelegen om – desgewenst – bij haar assurantietussenpersoon een nieuwe offerte op te vragen op basis van de gewijzigde uitgangspunten.

Naar het oordeel van de rechtbank beschikte [naam 1] met alleen de polis, de VvV en de offerte echter niet over alle voor wilsovereenstemming over de eerste kosten vereiste informatie. Weliswaar verkreeg [naam 1] met de betaalde (bruto) koopsom en de netto voorbeeldkapitalen, de productrendementen en de afkoop- en premievrije waardetabel in de offerte indirect inzicht in het totaaleffect van alle kosten en inhoudingen gezamenlijk op te verwachten uitkering, maar de polis, de VvV en de offerte bevatten geen additionele informatie op basis waarvan [naam 1] in redelijkheid moest begrijpen dat zij ook instemde met de eerste kosten. De polis van [naam 1] was immers een koopsompolis, zodat – in tegenstelling tot bij de premiebetalende polissen – de afkoop- en premievrije waardetabel onvoldoende aanleiding gaf om te veronderstellen dat er mogelijk niet expliciet vermelde kosten in de bruto koopsom en netto voorbeeldkapitalen waren verwerkt.

Zoals reeds is overwogen in tussenvonnis I speelt als omstandigheid bij de vraag wat tussen partijen is overeengekomen ook een rol de inhoud van de aan [naam 1] verstrekte brochures (zie 4.67 tot en met 4.70 tussenvonnis I).

Vaststaat dan NN in de periode dat de beleggingsverzekering van [naam 1] is afgesloten de Algemene voorlichtingsbrochure beschikbaar had (zie 2.7 en 2.9 tussenvonnis I). Naar het oordeel van de rechtbank beschikte de verzekeringnemer met hetgeen in de Algemene voorlichtingsbrochure was vermeld over eerste kosten in combinatie met de informatie die werd verschaft via de bruto koopsom en de netto-voorbeeldkapitalen, over voldoende informatie over de eerste kosten.

De Stichting stelt zich op het standpunt dat de assurantietussenpersoon van [naam 1] haar geen exemplaar van de Algemene voorlichtingsbrochure heeft verstrekt.

NN stelt daarentegen dat de Algemene voorlichtingsbrochure speciaal was opgesteld ten behoeve van de advisering van (aspirant-)verzekeringnemers door assurantietussenpersonen. NN zorgde ervoor dat assurantietussenpersonen, die bij haar verzekeringen afsloten, steeds over voldoende exemplaren konden beschikken en stuurde deze al dan niet op verzoek toe aan deze assurantietussenpersonen, aldus NN.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.30 is overwogen en de stelling van de Stichting dat [naam 1] van de assurantietussenpersoon geen exemplaar van de Algemene voorlichtingsbrochure heeft gekregen, acht de rechtbank voorshands bewezen dat de eerste kosten tussen NN en [naam 1] niet zijn overeengekomen. NN zal, als degene die stelt dat de Algemene voorlichtingsbrochure als omstandigheid een rol speelt bij de vraag of wilsovereenstemming bestaat over de verschuldigdheid van de eerste kosten, worden toegelaten tot tegenbewijs van het voorshands bewezen feit dat de eerste kosten niet zijn overeengekomen (zie hierna 7.2 en 7.4).

Voor het ontzenuwen van dit bewijsvermoeden volstaat naar voorlopig oordeel dat vast komt te staan dat NN in de periode dat de beleggingsverzekering van [naam 1] tot stand is gekomen, aan assurantietussenpersoon Rabobank exemplaren van de Algemene voorlichtingsbrochure heeft verstrekt. Niet noodzakelijk is dat vast komt te staan dat de assurantietussenpersoon het Algemene voorlichtingsbrochure daadwerkelijk voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst aan [naam 1] heeft overhandigd. Aangenomen wordt, ook als uitgangspunt in dit individuele verband, dat de tussenpersoon zijn taak naar behoren heeft verricht, nu daaromtrent geen stellingen in andere zin voorliggen.

Indien vast komt te staan dat de verschuldigdheid van eerste kosten tussen NN en [naam 1] is overeengekomen, dus als NN slaagt in het tegenbewijs, liggen de vorderingen met betrekking tot [naam 1] voor afwijzing gereed. De verzekeringsovereenkomst van [naam 1] bevat geen leemte, omdat haar beleggingsverzekering een koopsompolis betrof. Het onder 4.74 van tussenvonnis I bedoelde effect van de wijze van in rekening brengen van de eerste kosten heeft zich dus bij de beleggingsverzekering van [naam 1] niet voorgedaan (zie 2.20).

Slaagt NN niet in het tegenbewijs, dan volgt daaruit dat in het geval van [naam 1] de eerste kosten niet zijn overeengekomen. NN zal haar in dat geval moeten compenseren. Dit kan plaatsvinden op dezelfde wijze als dient te gebeuren voor de polissen die tussen 1990 en 1994 zijn afgesloten, zoals in het dictum (9.3 en 9.4) zal worden bepaald (zie ook 2.12 tot en met 2.14).

Om proceseconomische redenen zal de rechtbank NN nu reeds in de gelegenheid stellen de polis van [naam 1] te herberekenen in het 3.37 bedoelde scenario, en die berekening bij akte in het geding te brengen. De Stichting mag daar vervolgens bij akte op reageren.

d) [naam eiser 3] en [naam eiser 4]

Vaststaat dat [naam eiser 3] en [naam eiser 4] medio 2000 een beleggingsverzekering van het type Flexibel Verzekerd Beleggen bij NN hebben afgesloten via assurantietussenpersoon Sorgeloos Hypotheek- en Pensioenmanagement B.V.

Tussen partijen is in geschil of [naam eiser 3] en [naam eiser 4] voorafgaand aan het sluiten van deze beleggingsverzekering een offerte hebben ontvangen. [naam eiser 3] en [naam eiser 4] stellen dat zij geen offerte met voorbeeldberekeningen hebben ontvangen voor of na ondertekening van het aanvraagformulier. Zij hebben alleen een hypotheekofferte ontvangen van hun tussenpersoon. In deze hypotheekofferte wordt niet verwezen naar een offerte voor een beleggingsverzekering, aldus [naam eiser 3] en [naam eiser 4] .

NN voert aan dat zij in haar dossier een offerte voor [naam eiser 3] en [naam eiser 4] heeft aangetroffen met daarop een stempel van hun assurantietussenpersoon. Deze offerte stemt zo goed als volledig overeen met het aanvraagformulier.

Vaststaat dat de beleggingsverzekering van [naam eiser 3] en [naam eiser 4] was gekoppeld aan een hypothecaire geldlening. [naam eiser 3] en [naam eiser 4] hebben erkend dat zij van hun tussenpersoon een hypotheekofferte hebben ontvangen. In deze hypotheekofferte is vermeld:

Het door [naam eiser 3] en [naam eiser 4] voor deze hypothecaire geldlening ondertekende aanvraagformulier luidt voor zover hier van belang:

Vaststaat dat [naam eiser 3] en [naam eiser 4] verder een aanvraagformulier voor een beleggingsverzekering type Flexibel Verzekerd Beleggen (FVB) hebben ingevuld en ondertekend. Als ingangsdatum hebben [naam eiser 3] en [naam eiser 4] 1 september 2000 vermeld en als einddatum premiebetaling 1 september 2030. [naam eiser 3] en [naam eiser 4] hebben gekozen voor 100% Mix Fonds tegen een premie van fl. 298,00.

Tegen de achtergrond van het voorgaande en gelet op de onweersproken stelling van NN dat zij in haar administratie in het dossier van [naam eiser 3] en [naam eiser 4] een offerte heeft aangetroffen met daarop een stempel van de door [naam eiser 3] en [naam eiser 4] ingeschakelde tussenpersoon, moet er naar het oordeel van de rechtbank als onvoldoende gemotiveerd weersproken van uit worden gegaan dat [naam eiser 3] en [naam eiser 4] voorafgaand aan het sluiten van hun beleggingsverzekering de door NN in het geding gebrachte offerte hebben ontvangen, met (voor zover hier relevant) de volgende inhoud:

NN heeft de aanvraag van [naam eiser 3] en [naam eiser 4] (zie 3.44) geaccepteerd en heeft de polis met de (naar tussen partijen niet in geschil is) van toepassing zijnde VvV aan [naam eiser 3] en [naam eiser 4] toegezonden. In de polis met nummer [polisnummer 3] is het volgende vermeld:

waardeoverzicht behorende bij polis nr. [polisnummer] D.D. 10-08-2000

om inzicht te verschaffen in de waardeopbouw van de verzekering verstrekken wij onderstaand overzicht. De genoemde indicatieve waarden gelden bij ongewijzigd in stand blijven van de verzekering. Aan deze opgave kunnen geen rechten worden ontleend.

Tussen partijen is voorts niet in geschil dat [naam eiser 3] en [naam eiser 4] geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid om binnen veertien dagen na toezending van de polis, alsnog af te zien van de betreffende beleggingsverzekering.

Uit het voorgaande volgt dat NN [naam eiser 3] en [naam eiser 4] voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst heeft geïnformeerd over de bruto premie en over de uitkering door middel van netto voorbeeldkapitalen. Hiermee verkregen [naam eiser 3] en [naam eiser 4] indirect inzicht in het totaaleffect van alle kosten en inhoudingen gezamenlijk op de te verwachten uitkering. [naam eiser 3] en [naam eiser 4] konden bovendien uit de afkoop- en premievrije waardetabellen afleiden dat niet de gehele premie werd belegd. De opgebouwde waarde was immers in het begin duidelijk lager dan het totaal van de ingelegde premies. Daaruit valt op te maken dat er kosten in de premie waren verdisconteerd. Dat dat zo was, staat tussen partijen niet ter discussie en [naam eiser 3] en [naam eiser 4] erkennen dat de verzekeringsovereenkomst voorzag in het in rekening brengen van kosten. [naam eiser 3] en [naam eiser 4] konden ook zien dat dat effect alleen in de eerste jaren van de polis sterk aanwezig was en dat aan het eind van de looptijd de opgebouwde waarde veel sterker steeg. Daaruit viel dus op te maken dat er kennelijk een kostenpost versleuteld was in de premie van de eerste jaren die daarna geen rol meer speelde, met andere woorden dat eerste kosten werden berekend.

Op grond van bovenvermelde informatie, in combinatie met de productrendementen in de offerte (zie 3.45), moesten [naam eiser 3] en [naam eiser 4] in redelijkheid begrijpen dat zij door in te stemmen met de bruto premie en de uitkering op basis van netto voorbeeldkapitalen, ook instemden met de (niet expliciet vermelde) eerste kosten.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat tussen NN en [naam eiser 3] en [naam eiser 4] het in rekening brengen van de eerste kosten is overeengekomen. De vraag of, zoals NN stelt en [naam eiser 3] en [naam eiser 4] betwisten, [naam eiser 3] en [naam eiser 4] voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst de Algemene voorlichtingsbrochure hebben ontvangen, behoeft om die reden geen beantwoording.

Nu NN ook een afkoop- en premievrije waardetabel heeft verstrekt, is van een leemte in de overeenkomst ten aanzien van het effect van de wijze van verrekenen van de eerste kosten, geen sprake (zie 2.28).

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen ten aanzien van [naam eiser 3] en [naam eiser 4] moeten worden afgewezen.

e) [naam eiser 1]

Vaststaat dat [naam eiser 1] medio 2000 een beleggingsverzekering bij NN heeft afgesloten via assurantietussenpersoon BRB Groep. Tussen partijen is niet in geschil dat [naam eiser 1] voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst een offerte met nummer HV000411-3 heeft ontvangen. In deze offerte van 19 mei 2000 is, voor zover hier relevant, het volgende vermeld:

Offerte HV000411-3 voor een bedrijfs plus pensioen Lijfrente

op het leven van [naam]

d.d. 19 mei 2000

Anders dan [naam eiser 1] stelt, speelt deze offerte naar het oordeel van de rechtbank als omstandigheid wel een rol bij de vraag of tussen NN en [naam eiser 1] wilsovereenstemming is bereikt over de verschuldigdheid van de eerste kosten. De offerte gaf immers via het vermelden van de bruto premie, de netto voorbeeldkapitalen en de afkoop- en premievrije waardetabellen informatie over het in rekening brengen van de eerste kosten. De omstandigheid dat de offerte is opgesteld aan de hand van een ander tarief (Bedrijfs Plus Pensioen) dan op grond waarvan de beleggingsverzekering uiteindelijk is gesloten (Flexibel Verzekerd Beleggen), maakt die informatie niet zonder betekenis. Met de in de offerte vermelde bruto premie en netto voorbeeldkapitalen, in combinatie met de afkoop- en premievrije waardetabellen, werd immers indirect inzicht verkregen in het totaaleffect van alle kosten en inhoudingen gezamenlijk op te verwachten uitkering in de betreffende voorbeeldscenario’s.

Vaststaat dat [naam eiser 1] op 18 mei 2000 een aanvraagformulier heeft ingevuld en ondertekend voor een beleggingsverzekering van het type Flexibel Verzekerd Beleggen. Op het aanvraagformulier is door middel van een handgeschreven opmerking verwezen naar offerte HV000411-3 d.d. 19 mei 2000. Verder is een premie van fl. 2.679,00 + fl. 83,00 (AR-premie) vermeld, een ingangsdatum van 1 augustus 2000 en een einddatum premiebetaling van 1 september 2018. Zoals reeds is overwogen in tussenvonnis I onder 4.66 wordt het indienen van het aanvraagformulier door de verzekeringnemer bij de verzekeraar gezien als het aanbod van de verzekeringnemer aan de verzekeraar. Voor zover dit aanvraagformulier afwijkt van de offerte (die kan worden gekwalificeerd als een uitnodiging tot het doen van een aanbod; zie 4.66 tussenvonnis I), wordt het aanbod geacht richtinggevend te zijn.

Vaststaat dat NN dit aanbod van [naam eiser 1] heeft geaccepteerd door toezending aan [naam eiser 1] van de polis met nummer [polisnummer 4] op 1 augustus 2000. In de polis is, voor zover hier relevant, het volgende vermeld:

WAARDEOVERZICHT BEHORENDE BIJ polis nr. [polisnummer] D.D. 01-08-2000

Om inzicht te verschaffen in de waardeopbouw van de verzekering verstrekken wij onderstaand overzicht. De genoemde indicatieve waarden gelden bij ongewijzigd in stand blijven van de verzekering. Aan deze opgave kunnen geen rechten worden ontleend.

Uit het voorgaande volgt dat NN [naam eiser 1] voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst heeft geïnformeerd over de bruto premie en over de uitkering door middel van netto voorbeeldkapitalen. Hiermee verkreeg [naam eiser 1] indirect inzicht in het totaaleffect van alle kosten en inhoudingen gezamenlijk op de te verwachten uitkering. [naam eiser 1] kon bovendien uit de afkoop- en premievrije waardetabellen afleiden dat niet de gehele premie werd belegd. De opgebouwde waarde was immers in het begin duidelijk lager dan het totaal van de ingelegde premie. Daaruit valt op te maken dat er kosten in de premie waren verdisconteerd. Dat dat zo was, staat tussen partijen niet ter discussie en [naam eiser 1] erkent dat de verzekeringsovereenkomst voorzag in het in rekening brengen van kosten. [naam eiser 1] kon ook zien dat dat effect alleen in de eerste jaren van de polis sterk aanwezig was en dat aan het eind van de looptijd de opgebouwde waarde veel sterker steeg. Daaruit viel dus op te maken dat er kennelijk een kostenpost versleuteld was in de premie van de eerste jaren die daarna geen rol meer speelde, met andere woorden dat eerste kosten werden berekend.

Op grond van bovenvermelde informatie, in combinatie met de productrendementen in de offerte, heeft [naam eiser 1] in redelijkheid moeten begrijpen dat hij door in te stemmen met de bruto premie en de uitkering op basis van netto voorbeeldkapitalen, ook instemde met de (niet expliciet vermelde) eerste kosten.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat tussen NN en [naam eiser 1] het in rekening brengen van de eerste kosten is overeengekomen. De vraag of, zoals NN stelt en [naam eiser 1] betwist, [naam eiser 1] voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst de Algemene voorlichtingsbrochure heeft ontvangen, behoeft om die reden geen beantwoording. Nu NN ook een afkoop- en premievrije waardetabel heeft verstrekt, is van een leemte in de overeenkomst ten aanzien van het effect van de wijze van verrekenen van de eerste kosten, geen sprake (zie 2.28).

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [naam eiser 1] moeten worden afgewezen.

f) [naam 2 en 3]

Vaststaat dat [naam 2 en 3] medio 2001 een beleggingsverzekering bij NN hebben afgesloten via assurantietussenpersoon Levago Assurantiën en Hypotheken B.V en dat hierop de VvV van toepassing zijn.

Tussen partijen is in geschil of [naam 2 en 3] voorafgaand aan het aanvragen van de beleggingsverzekering een offerte hebben ontvangen. De Stichting stelt dat [naam 2 en 3] geen offerte hebben ontvangen. Zij zijn afgegaan op de mondelinge toelichting van de assurantietussenpersoon dat met het betreffende product en het gekozen beleggingsfonds (Mixfonds) een goed resultaat behaald zou kunnen worden.

NN heeft toegelicht dat het gebruikelijk was dat de assurantietussenpersoon een offerte opstelde aan het de hand van de software die NN daartoe ter beschikking had gesteld. De offerte diende vervolgens aan de (aspirant)verzekeringnemer ter hand te worden gesteld in het kader van de advisering door de assurantietussenpersoon. Op basis hiervan kon, indien werd gekozen voor een beleggingsverzekering van NN, een aanvraagformulier worden ingevuld en aan NN te worden toegestuurd. De offerte werd daarbij doorgaans niet toegevoegd, omdat NN deze niet nodig had voor het opstellen van de polis.

[naam 2 en 3] hebben op 2 juli 2001 een aanvraagformulier ingevuld en ondertekend voor een beleggingsverzekering type Flexibel Verzekerd Beleggen. Als ingangsdatum hebben [naam 2 en 3] 1 oktober 2001 vermeld en als einddatum van de premiebetaling 1 oktober 2022. [naam 2 en 3] hebben gekozen voor 100% Mix Fonds tegen een premie van fl. 8.927,00 per jaar. Bij ‘bijzonderheden’ is op het aanvraagformulier onder meer vermeld: ‘+8% prognose’. Zoals reeds is overwogen in tussenvonnis I onder 4.66 wordt het indienen van het aanvraagformulier door de verzekeringnemer bij de verzekeraar gezien als het aanbod van de verzekeringnemer aan de verzekeraar.

Bij brief van 25 september 2001 heeft NN aan [naam 2 en 3] (via de assurantietussenpersoon) een dekkingsverklaring gestuurd. Deze brief luidt voor zover hier van belang: “De eindwaarde berekend met een voorbeeldpercentage van 8% bedraagt f 205.010,00”.

NN heeft het aanbod van [naam 2 en 3] geaccepteerd door toezending van de polis op 27 september 2001. In de polis is vermeld dat de ingangsdatum 28 september 2001 is en de einddatum premiebetaling 28 september 2022. De premie bedraagt blijkens de polis fl. 8.927,00 per jaar. NN heeft onweersproken gesteld dat daarbij een waardeoverzicht aan [naam 2 en 3] is verstrekt. In dit waardeoverzicht is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

Tussen partijen is voorts niet in geschil dat [naam 2 en 3] geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid om binnen veertien dagen na toezending van de polis, alsnog af te zien van de betreffende beleggingsverzekering.

Uit het voorgaande volgt dat NN [naam 2 en 3] voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst heeft geïnformeerd over de bruto premie en over de uitkering door middel van in ieder geval één netto voorbeeldkapitaal. Hiermee verkreeg [naam 2 en 3] indirect inzicht in het totaaleffect van alle kosten en inhoudingen gezamenlijk op te verwachten uitkering. [naam 2 en 3] kon bovendien uit de afkoop- en premievrije waardetabellen afleiden dat niet de gehele premie werd belegd. De opgebouwde waarde was immers in het begin duidelijk lager dan het totaal van de ingelegde premie. Daaruit valt op te maken dat er kosten in de premie waren verdisconteerd. Dat dat zo was, staat tussen partijen niet ter discussie en de Stichting erkent dat de verzekeringsovereenkomst voorzag in het in rekening brengen van kosten. [naam 2 en 3] kon ook zien dat dat effect alleen in de eerste jaren van de polis sterk aanwezig was en dat aan het eind van de looptijd de opgebouwde waarde veel sterker steeg. Daaruit viel dus op te maken dat er kennelijk een kostenpost versleuteld was in de premie van de eerste jaren die daarna geen rol meer speelde, met andere woorden dat eerste kosten werden berekend.

Op grond van bovenvermelde informatie heeft [naam 2 en 3] in redelijkheid moeten begrijpen dat hij door in te stemmen met de bruto premie en de uitkering op basis van netto voorbeeldkapitalen, ook instemde met de (niet expliciet vermelde) eerste kosten.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat tussen NN en [naam 2 en 3] het in rekening brengen van de eerste kosten is overeengekomen. De vraag of, zoals NN stelt en de Stichting betwist, [naam 2 en 3] voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst de Algemene voorlichtingsbrochure heeft ontvangen, behoeft om die reden geen beantwoording.

Nu NN ook een afkoop- en premievrije waardetabel heeft verstrekt, is van een leemte in de overeenkomst ten aanzien van het effect van de wijze van verrekenen van de eerste kosten, geen sprake (zie 2.28).

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen ten aanzien van [naam 2 en 3] moeten worden afgewezen.

g) [naam 5]

Vaststaat dat [naam 5] in juli 2003 een beleggingsverzekering bij NN heeft afgesloten via assurantietussenpersoon [naam tussenpersoon] en dat op deze beleggingsverzekering de VvV van toepassing zijn. Tussen partijen is niet in geschil dat [naam 5] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst een offerte heeft ontvangen. In deze offerte is, voor zover hier relevant, het volgende vermeld:

De financiële bijsluiter bij deze offerte vermeldt, voor zover hier relevant:

De offerte van [naam 5] bevat daarnaast de volgende informatie:

[naam 5] heeft op 4 juli 2003 een aanvraagformulier voor een Flexibel Verzekerd Beleggen beleggingsverzekering ingevuld en ondertekend. Op het aanvraagformulier is de volgende fondsverdeling vermeld: 20% Interrente Fonds, 40% Mix Fonds en 40% Aandelen Fonds. Verder is een ingangsdatum van 1 juli 2003 en een einddatum van 1 juli 2021 vermeld.

NN heeft de aanvraag van [naam 5] geaccepteerd en heeft [naam 5] op 24 juli 2003 een polis met nummer [polisnummer 5] toegezonden. De polis vermeldt, voor zover hier relevant:

Uit het voorgaande volgt dat NN [naam 5] voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst heeft geïnformeerd over de bruto premie en over de uitkering door middel van netto voorbeeldkapitalen. Hiermee verkreeg [naam 5] indirect inzicht in het totaaleffect van alle kosten en inhoudingen gezamenlijk op te verwachten uitkering. [naam 5] kon bovendien uit de afkoop- en premievrije waardetabellen (met verschillende rendementspercentages) afleiden dat niet de gehele premie werd belegd. De opgebouwde waarde was immers in het begin duidelijk lager dan het totaal van de ingelegde premie. Daaruit valt op te maken dat er kosten in de premie waren verdisconteerd. Dat dat zo was, staat tussen partijen niet ter discussie en de BV erkent dat de verzekeringsovereenkomst voorzag in het in rekening brengen van kosten. [naam 5] kon ook zien dat dat effect alleen in de eerste jaren van de polis sterk aanwezig was en dat aan het eind van de looptijd de opgebouwde waarde veel sterker steeg. Daaruit viel dus op te maken dat er kennelijk een kostenpost versleuteld was in de premie van de eerste jaren die daarna geen rol meer speelde, met andere woorden dat eerste kosten werden berekend.

Op grond van bovenvermelde informatie heeft [naam 5] in redelijkheid moeten begrijpen dat hij door in te stemmen met de bruto premie en de uitkering op basis van netto voorbeeldkapitalen, ook instemde met de (niet expliciet vermelde) eerste kosten.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat tussen NN en [naam 5] het in rekening brengen van de eerste kosten is overeengekomen. Nu sprake is van een koopsompolis is geen sprake van een leemte in de overeenkomst met betrekking tot het effect van de wijze van verrekenen van de eerste kosten (zie 4.76 tussenvonnis I).

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen ten aanzien van [naam 5] moeten worden afgewezen. Het verweer van NN dat [naam 5] is tekort geschoten in nakoming van zijn klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW, behoeft om die reden geen bespreking meer.

Voor zover de vorderingen van de BV ook betrekking hebben op de familieleden van [naam 5] , worden deze vorderingen ook afgewezen. Niet duidelijk is of en in hoeverre de BV althans [naam 5] bevoegd is de familieleden van [naam 5] te vertegenwoordigen. Bovendien heeft de BV de vorderingen voor zover het de familieleden van [naam 5] betreft niet, althans onvoldoende onderbouwd, ook niet in de producties.

Onafhankelijk deskundige

De gevorderde verklaring voor recht onder I,4 en II,5 (zie 3.1 tussenvonnis I) dat NN gehouden is eraan mee te werken dat een onafhankelijk deskundige de berekeningen van NN integraal kan controleren, zal worden afgewezen, nu enige rechtsgrond daarvoor ontbreekt.

Overleg

De vordering onder I,5 en II,6 (zie 3.1 tussenvonnis I) om te verklaren voor recht dat NN onrechtmatig jegens de Stichting respectievelijk de BV heeft gehandeld door – kort gezegd – weigerachtig te zijn om in goed overleg met de Stichting respectievelijk de BV te komen tot betaling van de vorderingen en vergoeding van de schade aan de verzekeringnemers, zal ook worden afgewezen. Er is geen (rechts)regel die NN verplicht om met de Stichting respectievelijk de BV in overleg te treden om een schikking te bereiken. Aan NN kan niet verweten worden dat zij ervoor heeft gekozen in rechte verweer te voeren tegen de vorderingen van de Stichting respectievelijk de BV. Van onrechtmatig handelen kan dus geen sprake zijn.

Polisadministratie

De Stichting vordert onder I,6 (zie 3.1 tussenvonnis I) – kort gezegd – NN te veroordelen haar polisadministratie te bewaren, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Zij stelt hiertoe dat deze stukken van belang zijn bij de vorderingen van individuele verzekeringnemers. Vele verzekeringnemers beseffen nog niet dat zij een vordering op NN hebben. Mede gezien het forse tijdsverloop bestaat de kans dat verzekeringnemers niet meer beschikken over alle relevante stukken. Door het ontbreken van stukken zullen verzekeringnemers in een nadelige positie komen te verkeren. Deze informatie bevindt zich in het domein van NN. Uit hoofde van haar bijzondere zorgplicht en mede in het licht van artikel 6:248 lid 1 BW heeft NN de verplichting de bedoelde informatie te bewaren. Deze verplichting vloeit ook voort uit de verzwaarde stelplicht die onder bepaalde omstandigheden op professionele partijen rust. Van dergelijke omstandigheden is hier sprake.

NN voert aan dat zij haar polisadministratie onderhoudt en bewaart. Zij voldoet aan de wettelijke bewaartermijnen. Aanvankelijk was zij bereid om op verzoek van de Stichting financiële overzichten op te stellen voor enkele honderden individuele beleggingsverzekeringen. Toen de Stichting de onderhavige procedure aanhangig maakte, heeft NN deze informatieverstrekking gestaakt. Er rust op NN geen bijzondere zorgplicht of verzwaarde stelplicht op grond waarvan voor NN een ruimere bewaarplicht zou gelden.

De rechtbank zal de vordering tot het bewaren van de polisadministratie afwijzen, nu Wakkerpolis c.s. geen rechtens te respecteren belang bij een dergelijke veroordeling op straffe van een dwangsom heeft. Op NN rust een wettelijke plicht tot het bewaren van haar polisadministratie en van NN mag verwacht worden dat zij die wettelijke verplichting respecteert. De rechtbank gaat ervan uit dat NN (mede gelet op de lange looptijd van de in het geding zijnde beleggingsverzekeringen) ook zonder rechterlijk bevel na deze uitspraak haar polisadministratie zal bewaren, ook na de wettelijke termijn, in elk geval totdat de uiteindelijke rechterlijke beslissing in kracht van gewijsde is gegaan.

Enigerlei voorziening

De vordering onder I,7 en II,7 (zie 3.1 tussenvonnis I) tot het treffen van enigerlei voorziening is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende bepaald en om die reden niet toewijsbaar.

Documentatie

De vordering onder I,9 en II,9 (zie 3.1 tussenvonnis I) om te bepalen welke documentatie van belang is voor de vorderingen van Wakkerpolis c.s., zal worden afgewezen wegens gebrek aan belang. In tussenvonnis I is reeds overwogen dat bij de uitleg van de NN-beleggingsverzekering ook de inhoud van de aldaar vermelde documentatie als omstandigheid moet worden meegenomen (zie tussenvonnis I onder 4.65 tot en met 4.70).

Bij akte (7) van 21 april 2021 heeft de Stichting – onder meer – haar eis in de hoofdzaak gewijzigd. Die gewijzigde eis komt er – kort gezegd – op neer dat Wakkerpolis c.s. subsidiair – voor het geval de primaire vorderingen niet (geheel) worden toegewezen – verklaringen voor recht vordert dat NN in de periode 1990 – 1996 ten onrechte fondsbeheerkosten en polisbeheerkosten heeft ingehouden en dat deze kosten, vermeerderd met het gemiste rendement, aan de verzekeringnemers vergoed moeten worden.

Naar het oordeel van de rechtbank komen deze vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking. De onderhavige procedure is door de Stichting welbewust van aanvang af beperkt tot de grondslag dat geen wilsovereenstemming was bereikt over de eerste kosten en dat de overeenkomst NN daarom niet het recht gaf die in rekening te brengen. Het debat heeft zich vervolgens steeds beperkt tot dit onderwerp. Naar NN terecht stelt, heeft de Stichting in dat kader van aanvang af erkend dat zowel de fondsbeheerkosten als de (polis)beheerkosten zijn overeengekomen. Tegen die achtergrond, mede gelet hetgeen onder 2.17 is vermeld en in aanmerking genomen het stadium waarin de procedure zich nu bevindt, acht de rechtbank de uitbreiding van de (subsidiaire) vorderingen van Wakkerpolis c.s. met de fondsbeheerkosten en de (polis)beheerkosten onverenigbaar met een goede procesorde. Het enkele feit dat de gewijzigde eis bij tussenvonnis van 2 juni 2021 in formele zin is toegelaten, doet daar niet aan af. De goede procesorde speelt een rol gedurende de gehele procedure.

Samengevat weergegeven vordert Wakkerpolis c.s. – na de wijziging van eis van 21 april 2021 – primair bij wege van voorlopige voorziening en subsidiair in de hoofdzaak

1) NN te veroordelen om diverse gegevens te verstrekken,

2) NN te gebieden om de afwikkeling van de polissen voor wat betreft ten onrechte in rekening gebrachte kosten uitsluitend via de Stichting en de BV te laten verlopen,

3) NN te verbieden om voor wat betreft de correctie voor de fondsbeheerkosten en de polisbeheerkosten, rechtstreeks contact op te nemen met haar verzekeringsnemers,

4) NN te gebieden zodanige waarborgen te hanteren dat adequaat wordt vastgesteld welke verzekeringnemers in aanmerking komen voor terugbetaling en alle benodigde gegevens beschikbaar blijven,

5) een onafhankelijke derde opdracht te geven uitputtend onderzoek uit te voeren gericht op het realiseren van de doelstellingen als bedoeld in vordering 4),

6) NN te veroordelen in de proceskosten in verband met deze provisionele vorderingen en

7) NN gebieden om aan de betreffende verzekeringnemers te berichten dat de aanpassing het gevolg is van de onderhavige door Wakkerpolis c.s. aangespannen procedure, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Voor zover met dit vonnis een einde komt aan de onderhavige procedure, komen de provisionele vorderingen reeds om die reden niet voor toewijzing in aanmerking. Voorlopige voorzieningen gelden immers slechts voor de duur van het geding.

Voor het overige geldt ten aanzien van de provisionele vorderingen en, voor zover deze vorderingen subsidiair in de hoofdzaak zijn ingesteld, ook in die hoofdzaak, het volgende.

De onder 1) en 2) gevorderde afgifte van gegevens heeft blijkens de stellingen van Wakkerpolis c.s. betrekking op de door NN in rekening gebrachte fondsbeheerkosten en polisbeheerkosten. De vorderingen met betrekking tot die kosten worden echter afgewezen (zie 5.1 en 5.2), zodat reeds daarom afgifte van de gevorderde gegevens niet nodig is en Wakkerpolis c.s. daar geen belang bij heeft. De vordering onder 1) en 2) worden daarom afgewezen.

De vorderingen onder 2), 3) en 7) die ertoe strekken de correctie van de polisbeheerkosten over de periode 1990 – 1992 uitsluitend via de Stichting en de BV te laten verlopen, zullen worden afgewezen, nu – nog daargelaten dat in deze procedure de vordering aangaande die kosten wordt afgewezen – enige rechtsgrond daarvoor ontbreekt.

Datzelfde geldt voor de vorderingen onder 4) en 5) die ertoe strekken dat NN waarborgen moet hanteren ten behoeve van het vaststellen van de verzekeringnemers die voor terugbetaling in aanmerking komen en de benoeming van een deskundige om – kort gezegd – daar toezicht op te houden. Van NN mag worden verwacht dat zij haar verplichtingen jegens haar (gewezen) verzekeringnemers naar behoren nakomt.

Aan vordering 6), die ziet op de proceskosten, wordt hierna aandacht besteed.

Het voorgaande leidt tot de volgende conclusie. De collectieve vorderingen van de Stichting worden gedeeltelijk toegewezen, op de in het dictum te vermelden wijze (zie 2.12 en 2.37). De vorderingen van [naam eiser 1] , [naam eiser 2] en [naam eiser 3] en [naam eiser 4] worden afgewezen (zie 3.59, 3.26 en 3.51). Datzelfde geldt voor de vorderingen van de Stichting met betrekking tot [naam 2 en 3] (zie 3.70) en de vorderingen van de BV met betrekking tot [naam 5] (zie 3.78). Verder worden afgewezen de overige primaire vorderingen (zie 4.1 tot en met 4.7), de provisionele vorderingen (zie 6.2 tot en met 6.6) en de subsidiaire vorderingen ten aanzien van de polisbeheerkosten en de fondsbeheerkosten (zie 5.2).

Ten aanzien van [naam 4] (vertegenwoordigd door de BV) en [naam 1] (vertegenwoordigd door de Stichting) zal NN in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren (zie 3.10, 3.11, 3.34 en 3.35).

De rechtbank ziet om redenen van doelmatigheid aanleiding de zaak met betrekking tot [naam 4] en [naam 1] af te splitsen. De zaak van de Stichting en de BV met betrekking tot [naam 1] en [naam 4] zal worden voortgezet onder zaak-/rolnummer 641635 / HA ZA 22-564.

In de zaak met zaak-/rolnummer 641635 / HA ZA 22-564 zal NN worden toegelaten tot het tegenbewijs tegen het voorshands bewezen feit dat de eerste kosten tussen NN en [naam 4] en tussen NN en [naam 1] niet zijn overeengekomen. De rechtbank gaat er vanuit dat NN dit tegenbewijs schriftelijk zal leveren. De rechtbank zal daartoe de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte door NN. Mocht NN het tegenbewijs toch door middel van getuigenbewijs willen leveren, dan kan zij dat bij gelegenheid van die akte aangeven en concretiseren. Bij diezelfde akte zal NN verder de herberekeningen als bedoeld onder 3.17 en 3.38 in het geding mogen brengen. Vervolgens zullen de Stichting en de BV bij antwoordakte op de door NN te nemen akte mogen reageren.

In de hoofdzaak

Hoewel de vorderingen van Wakkerpolis c.s. grotendeels worden afgewezen, ziet de rechtbank toch aanleiding NN in de proceskosten te veroordelen. Ten aanzien van hetgeen wordt toegewezen, hebben Wakkerpolis c.s. NN immers terecht in rechte betrokken en daarnaast zijn in de onderhavige procedure fouten in de offertesoftware van NN aan het licht gekomen.

De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van Wakkerpolis c.s. op:

Totaal € 4.357,92

Wakkerpolis c.s. worden veroordeeld in de kosten die samenhangen met de provisionele vorderingen, nu die geheel worden afgewezen. De rechtbank begroot die kosten aan de zijde van NN op € 563,00 aan salaris advocaat (1 punt x tarief € 563,00).

In het incident

Bij vonnissen in het incident van 29 juli 2017 en 18 juli 2018 heeft de rechtbank de proceskosten in de betreffende incidenten aangehouden totdat in de hoofdzaak is beslist. Nu thans in de hoofdzaak eindvonnis wordt gewezen, zal de rechtbank ook een beslissing nemen ten aanzien van de proceskosten in de incidenten.

Bij vonnis van 29 juli 2017 heeft de rechtbank de door Wakkerpolis c.s. ingestelde incidenten afgewezen. Bij vonnis van 18 juli 2018 heeft de rechtbank de door NN ingestelde incidenten afgewezen. De rechtbank ziet daarom aanleiding de proceskosten in de incidenten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De rechtbank

in de incidenten

compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt,

in de hoofdzaak

splitst de procedure met zaak- en rolnummer 524205 / HA ZA 17-331 als volgt in afzonderlijke procedures:

1) Stichting Wakkerpolis NNClaim, Wakkerpolis B.V., [naam eiser 1] , [naam eiser 2] , [naam eiser 3] en [naam eiser 4] als eisers tegen Nationale Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. als gedaagde: deze behoudt zaak- en rolnummer 524205 / HA ZA 17-331,

2) Stichting Wakkerpolis NNClaim (voor zover het [naam 1] betreft) en Wakkerpolis B.V. (voor zover het [naam 4] betreft) als eiseressen tegen Nationale Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. als gedaagde: deze wordt voortgezet onder zaak- en rolnummer 641635 / HA ZA 22-564,

in de zaak met rolnummer 17-331

verklaart voor recht dat NN niet gerechtigd is en/of was om ten aanzien van de in de periode 1 januari 1990 tot 1 juli 1994 gesloten NN-beleggingsverzekeringen aan haar verzekeringnemers de eerste kosten in rekening te brengen,

bepaalt dat NN ter zake van de onder 9.3 vermelde verzekeringsovereenkomsten aan de betreffende verzekeringnemers moet vergoeden het rendement dat is gemist doordat NN teveel participaties in verband met de eerste kosten heeft onttrokken,

bepaalt dat NN de in de periode 1 juli 1994 tot 1 augustus 1999 gesloten NN-beleggingsverzekeringen, voor zover deze voortijdig zijn of worden afgekocht dan wel premievrij gemaakt, moet afwikkelen met een onttrekkingsperiode van de eerste kosten van vijf jaar en bepaalt dat NN aan de betreffende verzekeringnemers moet vergoeden het rendement dat is gemist doordat NN teveel participaties in verband met de eerste kosten heeft onttrokken,

veroordeelt NN in de proceskosten, tot op heden begroot op € 4.357,92,

veroordeelt Wakkerpolis c.s. in de kosten die samenhangen met de provisionele vorderingen, tot op heden begroot op € 563,00,

verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordelingen onder 9.6 en 9.7 uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde,

in de zaak met rolnummer 22-564

laat NN toe tot het tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte feiten:

1) dat de eerste kosten tussen NN en [naam 4] niet zijn overeengekomen,

2) dat de eerste kosten tussen NN en [naam 1] niet zijn overeengekomen,

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 12 oktober 2022 voor het nemen van een akte door NN zoals bedoeld onder 7.4, waarna de Stichting en de BV op de rol van twaalf weken daarna een antwoord akte mogen nemen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. J.C.A.T. Frima en mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2022.

[2083/106/1659/1980]

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de deelconclusie collectief, met producties 1 tot en met 63,

- de deelconclusie [naam 2] en [naam 3] , met producties 1 tot en met 36,

- de deelconclusie [naam 1] , met producties 1 tot en met 15,

- de deelconclusie [naam 4] , met producties 1 tot en met 24,

- de deelconclusie [naam 5] , met producties 1 tot en met 15,

- de deelconclusie [naam eiser 1] , met producties 1 tot en met 25,

- de deelconclusie [naam eiser 2] , met producties 1 tot en met 31,

- de deelconclusie [naam eiser 3] en [naam eiser 4] , met producties 1 tot en met 24,

- de brief van de rechtbank aan partijen van 29 januari 2019, waarbij een comparitie van partijen is bepaald,

- de deelconclusie collectief, met producties 64 tot en met 69,

- de deelconclusie [naam 2] en [naam 3] ,

- de deelconclusie [naam 1] ,

- de deelconclusie [naam 4] ,

- de deelconclusie [naam 5] ,

- de deelconclusie [naam eiser 1] ,

- de deelconclusie [naam eiser 2] ,

- de deelconclusie [naam eiser 3] en [naam eiser 4] ,

Ten slotte is vonnis bepaald.

NN heeft (voor zover in deze procedure relevant) in de periode van 1 september 1990 tot 1 juli 2004 beleggingsverzekeringen verkocht waarop (een van de twee versie van) de “Voorwaarden voor verzekeringen op basis van belegging in participaties” (hierna: VvV) van 31 augustus 1990 respectievelijk 6 september 2001 van toepassing zijn verklaard (hierna ook: NN-beleggingsverzekeringen). NN-beleggingsverzekeringen werden onder meer onder de volgende namen aangeboden:

a. a) Flexibel Verzekerd Beleggen

b) Bedrijfs Effect Sparen

c) Beleg Zeker Plan

d) Continu Click Koopsom

e) Efficiënt Vermogensplan

f) Eurokoopsom

g) Generatieplan

h) Industrieel Assurantie Kantoor Persoonlijk pensioenplan

i. i) ING Bank Privé pensioenplan

j) ING Bank Flexibel Spaarplan

k) ING Bank Flexibel Vermogensgroeiplan

l) Oranje Koopsom

m) Politie Lijfrente Plan

n) Politie Spaar Plan

o) Vermogensoverhevelingspolis

p) Verzekerd Beleggen.

Een beleggingsverzekering is een type levensverzekering waarbij een verzekeraar zich tegen betaling van een bruto premie verplicht tot het doen van uitkeringen bij overlijden en/of bij op een bepaalde/te bepalen datum in leven zijn van de verzekerde. De bruto premie kan ineens worden voldaan of periodiek. De beoogde vermogensopbouw vindt plaats door middel van belegging van (een deel van) de bruto premie.

NN-beleggingsverzekeringen zijn beleggingsverzekeringen op universal life basis, waarbij een overlijdensrisicodekking is ingebouwd en volledig is afgestemd op de waarde die is opgebouwd in de beleggingsverzekering. Daardoor is niet de volledige uitkering bij overlijden verzekerd, maar slechts het verschil tussen het verzekerd bedrag bij overlijden en de waarde die is opgebouwd in de beleggingsverzekering (het risicokapitaal). De overlijdensrisicopremie die op enig moment verschuldigd is, wordt alleen over dit verschil berekend. De kosten die NN in rekening brengt en de inhoudingen voor het overlijdensrisico zijn verdisconteerd in de bruto premie. NN wendt de ontvangen bruto premie, onder aftrek van aankoopkosten, aan voor de aankoop van participaties. De kosten en inhoudingen worden vervolgens door NN onttrokken aan de participaties.

NN-beleggingsverzekeringen werden (in de onder 2.1 bedoelde periode) uitsluitend verkocht via assurantietussenpersonen. NN had geen rechtstreeks contact met de (aspirant)verzekeringnemer. De assurantietussenpersoon gaf voorlichting en advies aan de (aspirant)verzekeringnemer, waarna deze al dan niet koos voor een NN-beleggingsverzekering. NN heeft aan de tussenpersonen offertesoftware verstrekt ten behoeve van het maken van offertes voor NN-beleggingsverzekeringen door de tussenpersonen.

NN bracht bij de NN-beleggingsverzekeringen onder meer (en voor zover relevant in deze procedure) de volgende kosten in rekening:

1) kosten voor het bedenken en ontwikkelen van het product ‘beleggingsverzekering’ en de kosten voor het vermarkten van het product (reclame en verkoopinspanningen, marketingkosten);

2) de afsluitprovisie die aan de assurantietussenpersoon werd betaald.

Deze kosten onttrok NN gedurende de eerste 33,33% van de premielooptijd van de overeenkomst (minimaal 5 jaar en maximaal 10 jaar). Over die kosten rekende zij een rente van 0,66% per maand, omdat NN deze kosten bij aanvang reeds had gemaakt en zodoende voorfinancierde voor de verzekeringnemer.

De VvV (zowel de versie van 1990 als die van 2001) luiden voor zover hier van belang:

“(…)

Administratie- en beheerskosten

Overlijdensrisicopremie

Artikel 3D

1. Op de voor de verzekeringnemer uitstaande participaties in de door hem aangegeven fondsen zal iedere kalendermaand een vergoeding voor de door de Maatschappij in verband met deze verzekering gemaakte administratie- en beheerkosten in mindering worden gebracht, alsmede de over de betreffende kalendermaand verschuldigde overlijdensrisicopremie.

(…)

Opzegging, afkoop en premievrijmaking.

Artikel 14

1. De verzekeringnemer heeft gedurende het leven van de verzekerde het recht de verzekering te allen tijde schriftelijk door opzegging te beëindigen; hij kan alsdan, mits daarop dan recht bestaat en onder voorwaarde dat hij de door de Maatschappij verlangde stukken overlegt, vorderen dat de Maatschappij de verzekering afkoopt. Hij kan ook, mits daarop dan recht bestaat, vorderen dat de Maatschappij de verzekering omzet in een premievrije.

2. De berekening van de afkoopwaarde en de premievrije waarde geschiedt volgens de bij de Maatschappij gebruikelijke regelen, waarbij voor de berekening van de afkoopwaarde zal worden uitgegaan van de per de dag volgend op de dag van ontvangst door de Maatschappij van het schriftelijke afkoopverzoek geldende verkoopprijs dan wel van de per de dag volgend op de door de verzekeringnemer gewenste afkoopdatum geldende verkoopprijs, mits deze datum later is gelegen dan de dag volgend op de dag van ontvangst door de Maatschappij van het afkoopverzoek.

3. De afkoopwaarde wordt aan de verzekeringnemer uitgekeerd tegen inlevering van de polis.

4. Indien enige premievrij verzekerde uitkering lager is dan de Maatschappij te eniger tijd aanvaardbaar acht, behoudt zij zich voor de verzekering of een deel daarvan af te kopen.

(…)

Kosten.

Artikel 22

Kosten, in verband met de verzekering gemaakt, daaronder begrepen kosten van werkzaamheden door de Maatschappij verricht ter wijziging van de polis, kunnen in rekening worden gebracht aan de verzekeringnemer.

(…)”.

NN had naast de VvV in de relevante periode (zie 2.1) de volgende algemene documentatie beschikbaar:

- de brochure ‘Prospectus Levensverzekeringen in beleggingseenheden’, 1e en 4e druk, (juli 1994 tot januari 1999),

- de brochure ‘Rendement en Risico’ (1 januari 1997 tot 1 oktober 1998),

- de brochure ‘Levensverzekeringen en spaarkasovereenkomsten met beleggingsrisico’ (vanaf 1 oktober 1998 tot 1 juli 2002; ter vervanging van de brochure Rendement en Risico),

- de ‘Algemene voorlichtingsbrochure over levensverzekeringen met beleggingsrisico’ (vanaf 1 januari 1999, ter vervanging van het Prospectus).

Het ‘Prospectus Levensverzekeringen in beleggingseenheden’ (zowel de 1e als de 4e druk; hierna: het Prospectus) luidt voor zover hier van belang:

“(…)

Afkoop

De verzekeringnemer heeft te allen tijde het recht de premiebetaling te beëindigen. Indien de verzekering waarde heeft en afkoop is toegestaan, kan de maatschappij worden verzocht tot afkoop van de verzekering over te gaan. Het is niet zo dat de totale premie beschikbaar is voor de opbouw van de afkoopwaarde. Afhankelijk van de verzekeringsvorm heeft de maatschappij namelijk het risico gelopen van overlijden en/of arbeidsongeschiktheid. Het daarvoor benodigde deel van de premie krijgt men uiteraard niet terug. Voorts heeft de maatschappij kosten gemaakt: zogenaamde eerste kosten en doorlopende kosten. Eerste kosten zijn kosten die gemaakt worden bij het afsluiten van de verzekering. Ze bestaan onder andere uit kosten voor het tot stand komen en in administratie nemen van de verzekering, voor het opmaken van de polis, en (soms) kosten voor de medische beoordeling van het risico. Deze eerste kosten worden, verdeeld over (een deel van) de verzekeringsduur, door de maatschappij terugontvangen. Bij voortijdige beëindiging van de verzekering worden de nog niet afbetaalde eerste kosten in mindering gebracht bij de bepaling van de afkoopwaarde.

Doorlopende kosten, zoals incassokosten, worden bij elke premiebetaling verrekend.

Verzekeringen zonder afkoopwaarde kunnen worden beëindigd door de premiebetaling te stoppen.

(…)”.

De brochure ‘Algemene voorlichtingsbrochure over levensverzekeringen met beleggingsrisico’ (hierna: de Algemene voorlichtingsbrochure) luidt voor zover hier van belang:

“(…)

22 Hoe kan een levensverzekering worden beëindigd (afkoop)?

Als de verzekering waarde heeft en afkoop is toegestaan, kan de maatschappij worden verzocht om tot afkoop van de verzekering over te gaan. Niet afkoopbaar zijn lijfrenteverzekeringen en verpande verzekeringen. Het is echter niet zo dat de totale premie voor de afkoopwaarde wordt meegeteld. Afhankelijk van de verzekeringsvorm heeft de maatschappij namelijk het risico gelopen van overlijden of arbeidsongeschiktheid. Dat deel (de risicopremie) krijgt u uiteraard niet terug. Daarnaast hebben de maatschappij en de assurantietussenpersoon kosten gemaakt: zogenoemde eerste kosten en doorlopende kosten. De eerste kosten zijn gemaakt bij het afsluiten van de verzekering (bij het totstand-komen en in administratie nemen ervan, het opmaken van de polis en soms bij de medische beoordeling van het risico). Deze eerste kosten worden verdeeld over de hele verzekeringsduur in rekening gebracht. Bij voortijdige beëindiging van de verzekering worden de nog niet afbetaalde eerste kosten in mindering gebracht bij de bepaling van de

afkoopwaarde. De doorlopende kosten, zoals incassokosten, worden bij elke premiebetaling verrekend.

(…)”

Wet- en regelgeving

Richtlijn 92/96/EEG van de Raad van de Europese Unie van 10 november 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe levensverzekeringsbedrijf en tot wijziging van de Richtlijnen 79/267/EEG en 90/619/EEG (hierna: Derde levensrichtlijn) bepaalt voor zover hier van belang:

“(…)

(23) Overwegende dat de consument in het kader van een eengemaakte verzekeringsmarkt een grotere en meer gediversifieerde keuze uit overeenkomsten zal hebben; dat hij om ten volle van deze diversiteit en een toegenomen concurrentie te kunnen profiteren, moet beschikken over de nodige inlichtingen om de overeenkomst te kunnen kiezen die het beste bij zijn behoeften past; dat deze behoefte aan inlichtingen nog sterker is omdat de looptijd van de verbintenissen zeer lang kan zijn; dat het dientengevolge wenselijk is de minimumvoorschriften te coördineren opdat de consument een duidelijke en nauwkeurige informatie zou ontvangen over de wezenlijke kenmerken van de hem aangeboden produkten en over de gegevens betreffende de organismen die bevoegd zijn om kennis te nemen van de klachten van verzekeringnemers, verzekerden of begunstigden van de overeenkomst;

(…)

Artikel 31

1. Vóór de sluiting van de verzekeringsovereenkomst dienen aan de verzekeringnemer ten minste de in bijlage II, onder A, vermelde gegevens te worden medegedeeld.

2. De verzekeringnemer dient gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst te worden ingelicht over elke wijziging van de in bijlage II, onder B, vermelde gegevens.

3. De Lid-Staat van de verbintenis mag van de verzekeringsondernemingen niet verlangen dat zij aanvullende gegevens naast de in bijlage II vermelde gegevens verstrekken, tenzij deze nodig zijn voor een goed begrip door de verzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van de verbintenis.

4. De toepassingsvoorschriften betreffende dit artikel en bijlage II worden door de Lid-Staat van de verbintenis vastgesteld.

(…)”.

Bijlage II bij de Derde levensrichtlijn luidt voor zover hier van belang:

“(…)

AAN DE VERZEKERINGNEMER TE VERSTREKKEN INLICHTINGEN

De volgende inlichtingen, die hetzij voor de sluiting van de overeenkomst (A) hetzij gedurende de looptijd ervan (B) aan de verzekeringnemer moeten worden meegedeeld, moeten duidelijk, nauwkeurig en schriftelijk worden verstrekt in een officiële taal van de Lid-Staat van de verbintenis.

(…)

A. Vóór de sluiting van de overeenkomst

(…)

a.4 Omschrijving van elke verzekeringsdekking en keuzemogelijkheid

a.5 Looptijd van de overeenkomst

a.6 Wijze van beëindiging van de overeenkomst

a.7 Wijze en duur van betaling van de premies

a.8 Wijze van berekening en toewijzing van winstdelingen

a.9 Gegevens over de afkoop- en premievrije waarden en in hoeverre deze zijn gegarandeerd

a.10 Inlichtingen over de premies voor iedere verzekeringsdekking, zowel de hoofddekking als de aanvullende dekkingen, indien zulke inlichtingen dienstig blijken

(…)”.

Artikel 51 van de (tot 2007 geldende) Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (hierna: Wtv 1993) vormde in Nederland de implementatie van artikel 31 Derde levensrichtlijn en bepaalde:

“Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot aan het publiek te verstrekken informatie door verzekeraars.”

Ter uitvoering van artikel 51 Wtv 1993 is per 1 juli 1994 de Regeling Informatieverstrekking aan Verzekeringnemers in werking getreden (hierna: RIAV 1994). Artikel 2 lid 2 van deze regeling luidt, voor zover hier van belang:

“Voor zover de in dit lid bedoelde informatie niet uit de algemene of bijzondere polisvoorwaarden blijkt, draagt de verzekeraar er tevens zorg voor dat de verzekeringnemer schriftelijk in kennis wordt gesteld van:

(…)

b. een omschrijving van de uitkering of uitkeringen waartoe de verzekeraar zich verplicht;

(…)

h. de premie verschuldigd voor de hoofddekking en, indien de overeenkomst voorziet in een of meer nevenuitkeringen, de premies die voor ieder van de nevenuitkeringen verschuldigd zijn;

(…)

k. indien de overeenkomst voorziet in een afkoop- of premievrije waarde, een opgave of

indicatie van die waarden of een opgave van de wijze waarop deze waarden worden berekend;

(…)”

Vanaf 1996 heeft de verzekeringsbranche via het Verbond van Verzekeraars in het kader van zelfregulering nadere regels gesteld over de informatievoorziening over onder meer beleggingsverzekeringen in de opeenvolgende versies van de Code Rendement en Risico (hierna: CRR).

De CRR 1996 – die vanaf 1 september 1996 gefaseerd in werking trad en vanaf 1 januari 1997 gold voor nieuwe offertes – luidt voor zover hier van belang:

“(…)

DOEL

Door toepassing van de Code moet de consument inzicht krijgen in de wijze waarop rendement en risico van beleggingen van invloed zijn op toekomstige uitkeringen uit levensverzekeringen en spaarkasovereenkomsten.

(…)

RICHTLIJNEN VOOR DE INFORMATIE OMTRENT VOORBEELDEN

(…)

Voor te communiceren voorbeeldpercentages dient een bandbreedte te worden aangehouden welke relevant is voor het beleggingsrisico.

voorbeeldkapitaal

Er dienen ten minste twee voorbeeldkapitalen te worden gegeven, gebaseerd op voorbeeldpercentages gelegen binnen de bandbreedte, waaronder in elk geval de laagste en de gemiddelde waarde. Bij elk voorbeeld moet het daarin voor de berekening toegepaste voorbeeldpercentage worden vermeld. Indien het voorbeeldpercentage c.q. het voorbeeldkapitaal wordt berekend op basis van het produktrendement, dient zulks uitdrukkelijk te worden vermeld. In dat geval dient tevens (de bandbreedte van) het achterliggende fondsrendement te worden genoemd.

Voor de bepaling van de bandbreedte zal een toe te passen rekenvoorschrift worden vastgesteld.

(…)”.

De CRR 1996 is vervangen door de CRR 1998; deze laatste is per 1 april 1998 in werking getreden. Offertes dienden vanaf 1 oktober 1998 aan de CRR 1998 te voldoen. De CRR 1998 is vervangen door de CRR 2002, die achtereenvolgens vervangen werd door de CRR 2003, 2004 en 2006 (in werking getreden per 1 juli 2002 respectievelijk november 2003, september 2004 en 1 augustus 2006).

Op 1 januari 1999 is de Regeling Informatieverstrekking aan Verzekeringnemers 1998 (hierna: RIAV 1998) in werking getreden, die de RIAV 1994 verving en waarmee uitvoering werd gegeven aan artikel 51 Wtv 1993. De RIAV 1998 luidt voor zover hier van belang:

“(…)

Artikel 2

(…)

2 Voor zover de in dit lid bedoelde informatie niet uit de algemene of bijzondere polisvoorwaarden blijkt, draagt de verzekeraar er tevens zorg voor dat de verzekeringnemer schriftelijk in kennis wordt gesteld van:

(…)

b. het bedrag van de uitkering of uitkeringen waartoe de verzekeraar zich verplicht of, voor zover dit bedrag niet op voorhand nauwkeurig kan worden bepaald, een nauwkeurige omschrijving van die uitkering of uitkeringen, alsmede van de factoren waarvan de hoogte van de uitkering of uitkeringen afhankelijk is;

(…)

h. de premie verschuldigd voor de hoofddekking en, indien de overeenkomst voorziet in een of meer nevenuitkeringen, de premies die voor ieder van de nevenuitkeringen zijn verschuldigd;

(…)

k. indien de overeenkomst voorziet in een afkoop- of premievrije waarde, een opgave of indicatie van die waarden of een opgave van de wijze waarop deze waarden worden berekend;

(…)

q. de invloed van kosten en inhoudingen ten laste van de verzekeringnemer op het rendement en de uitkering verbonden aan de overeenkomst;

r. indien van toepassing, de kosten die naast de bruto-premie in rekening worden gebracht;

s. indien van toepassing, het aan de overeenkomst verbonden beleggingsrisico en de mate waarin dit risico ten laste is van de verzekeringnemer.

(…)

Artikel 4

1. De Verzekeringskamer kan beleidsregels vaststellen voor de toepassing van de artikelen 1 tot en met 3 (…)”.

Op grond van artikel 4 lid 1 RIAV 1998 heeft de Verzekeringskamer (vanaf 2001 genaamd Pensioen- en Verzekeringskamer, hierna beide aangeduid als PVK) beleidsregels vastgesteld die per 1 augustus 1999 in werking zijn getreden. Deze beleidsregels luiden voor zover hier van belang:

“(…)

Indien de overeenkomst voorziet in een afkoopwaarde of premievrije waarde (art. 2 lid 2 sub k), wordt aan de verzekeringnemer daarin inzicht gegeven aan de hand van een volgend schema: een overzicht van de afkoopwaarde respectievelijk premievrije waarde aan het eind van jaar 1, 2, 3, 4, 5, 10, 15, en elke volgende 5 jaar tot en met het laatste jaar van de looptijd onder vermelding van het gecumuleerde premiebedrag waarop de respectieve waarden zijn gebaseerd. Hierbij wordt uitdrukkelijk aangegeven of het een gegarandeerd bedrag of een voorbeeldwaarde betreft.

(…)”.

Op 1 juli 2002 is het Besluit financiële bijsluiter (Besluit van 20 december 2001, houdende regels met betrekking tot het door financiële ondernemingen ter beschikking stellen van een financiële bijsluiter bij complexe producten, Stbl. 2001, 670; hierna: Bfb 2002) in werking getreden. Artikel 3 lid 1 Bfb 2002 bepaalt dat in duidelijke en voor de afnemer begrijpelijke bewoordingen uitsluitend de volgende onderwerpen worden behandeld in de financiële bijsluiter:

- informatie over de met het product samenhangende financiële risico’s (sub d);

- informatie over het voorbeeldrendement en de voor de afnemer aan het product verbonden kosten (sub f).

Daarnaast is op 1 juli 2002 de Nadere regeling financiële bijsluiter (Nrfb 2002) in werking getreden. Deze regeling geeft nadere regels over de inhoud van de financiële bijsluiter. Deze nadere regels houden onder meer in dat de informatie over de met het product samenhangende financiële risico’s moet worden gegeven met gebruikmaking van de in bijlage 2 van de Nrfb 2002 opgenomen standaardteksten en standaardmethodieken. Bijlage 3 bij de Nrfb 2002 bevat modellen voor kosten en voorbeeldrendementen en bijlage 4 geeft voorschriften voor de voorbeeldrendementspercentages. Er moeten in tabelvorm ten minste drie voorbeeldrendementen worden weergegeven, te weten:

- i) het netto historisch rendementspercentage (berekend op basis van de rendementen gedurende de laatste twintig jaar van de fondsen waarin wordt belegd, en bij een kortere periode waarin wordt belegd op basis van de eigen historie, aangevuld met daarbij passende relevante indexreeksen voor de betreffende jaren);

- ii) het netto pessimistische rendementspercentage, dat afhankelijk van de aard van de beleggingen vooraf werd vastgesteld;

- iii) een standaard bruto rendement van 4% dat voor alle producten gold.

Op 1 januari 2006 is artikel 31 van de Wet van 12 mei 2005, houdende regels voor de financiële dienstverlening (Wet financiële dienstverlening; hierna: Wfd) in werking getreden. Daarin is bepaald dat de financiële dienstverlener voorafgaande aan de totstandkoming van een overeenkomst inzake een financieel product de consument informatie verstrekt voor zover die redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van dat product.

Op 1 januari 2006 is eveneens in werking getreden het Besluit financiële dienstverlening (hierna: Bfd); de RIAV 1998 is daarin geïncorporeerd. Artikel 32 Bfd bepaalt dat de aanbieder van een overeenkomst inzake een levensverzekering ten minste de in dat artikel genoemde informatie dient te verstrekken, waaronder:

- het bedrag van de uitkering(en) waartoe hij zich verplicht, of, voor zover dit bedrag niet op voorhand nauwkeurig kan worden bepaald, een nauwkeurige omschrijving van die uitkering(en), alsmede van de factoren waarvan de hoogte van de uitkering(en) afhankelijk is (sub b),

- de invloed van kosten ten laste van de consument op het rendement en de uitkering verbonden aan de overeenkomst (sub q),

- de kosten die naast de bruto premie in rekening worden gebracht (sub r),

- het aan de overeenkomst verbonden financiële risico en de mate waarin dit risico voor rekening is van de consument (sub s).

Op 22 februari 2006 is inwerking getreden de Nadere regeling van de Autoriteit Financiële Markten van 7 februari 2006 houdende regels voor de informatieverstrekking bij complexe producten (Nadere regeling financiële dienstverlening, hierna: Nrfd). De Nrfd bevat een ingrijpende wijziging van de regelgeving voor de financiële bijsluiter en diende per 1 oktober 2006 geïmplementeerd te zijn.

Per 1 mei 2006 is de RIAV 1998 komen te vervallen.

Op 1 januari 2007 is in werking getreden de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en het krachtens die wet geldende Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft 2007 (hierna: Bgfo 2007), waarmee de Wfd, de Bfd en de Nrfd kwamen te vervallen.

Per 1 januari 2008 is het Bgfo gewijzigd, onder meer naar aanleiding van het rapport van de door het Verbond van Verzekeraars ingestelde commissie transparantie beleggingsverzekering (de “Commissie De Ruiter”). Deze commissie kwam tot de aanbeveling om in de precontractuele fase meer informatie te verstrekken over de aard van de beleggingsverzekering, de kosten gedurende de gehele looptijd (omgerekend naar een gemiddeld jaarlijks kostenpercentage), de verschillende kostensoorten en de wijze waarop de kosten in rekening worden gebracht alsmede de gevolgen van verhoging of verlaging van de bruto premie, van afkoop en premievrijmaking. Daarnaast zouden verzekeraars tijdens de looptijd een jaarlijkse opgave moeten verstrekken van de besteding van de bruto premie en van het opgebouwde saldo aan beleggingseenheden en voorts informatie moeten verstrekken over de gevolgen van aanpassingen in de beleggingsverzekering, ook als de verzekeringnemer daar niet om vraagt. De Commissie De Ruiter heeft haar aanbevelingen vervat in drie door verzekeraars te gebruiken modellen voor informatieverstrekking over beleggingsverzekering (de zgn. Modellen De Ruiter).

Wakkerpolis c.s. vordert – na wijziging van eis – bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. ten aanzien van de Stichting

1) te verklaren voor recht dat NN niet gerechtigd is en/of was om inzake de

beleggingsverzekeringsovereenkomsten zoals omschreven in § 2.1.2. van de conclusie van repliek, voor zover die zijn gesloten in de periode 1 januari 1990 tot en met 30 juni 2014, aan haar verzekeringnemers, waaronder [naam 2] , [naam 3] en [naam 1] , de kosten in rekening te brengen zoals bedoeld in § 4.12.1.1. van de conclusie van repliek (eerste kosten);

2) te bepalen dat NN, indien ze in strijd met het sub 1-1 bedoelde handelt of heeft gehandeld, de beleggingsverzekeringsovereenkomsten niet goed en geheel is nagekomen en gehouden is om ze alsnog correct na te komen door de berekende kosten aan de betreffende verzekeringnemers te vergoeden, vermeerderd met het rendement dat de verzekeringnemers door de handelwijze van NN hebben gederfd, alsmede, subsidiair, dat NN daartoe eveneens gehouden is omdat ze onrechtmatig jegens de verzekeringnemers heeft gehandeld;

3) te verklaren voor recht dat ten aanzien van de eerste kosten de correcte nakoming van de

beleggingsverzekeringsovereenkomsten van de betreffende verzekeringnemers als volgt dient plaats te vinden:

a. a) NN dient over te gaan tot herrekening van de beleggingsverzekeringen zonder inachtne­ ming van de eerste kosten en zonder inachtneming van de verkoopkosten die zijn berekend ter gelegenheid van de onttrekking van de eerste kosten aan het aantal uitstaande participaties van de betreffende verzekeringnemers;

b) NN dient de betreffende verzekeringnemers het bedrag te voldoen ter hoogte van het verschil tussen de uitkomst van de herberekening en de actuele of de reeds aan hen uit­ gekeerde waarde van de beleggingsverzekering, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum waartegen is herrekend;

c) dat bedrag dient bij lopende beleggingsverzekeringsovereenkomsten te worden voldaan door uitbetaling aan de verzekeringnemers en bij nog niet beëindigde beleggings­

verzekeringsovereenkomsten door toevoeging van een corresponderend aantal participaties aan de voor de betreffende verzekeringnemers uitstaande participaties, waarbij geen aankoopkosten in rekening mogen worden gebracht;

d) althans, subsidiair ten aanzien van sub a) tot en met c), dat NN gehouden is om aan de

betreffende verzekeringnemers de schade te vergoeden die zij door de handelwijze van NN geleden hebben, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens

de wet;

4) te verklaren voor recht dat NN gehouden is om eraan mee te werken dat een door de Stichting, althans door de rechtbank, aan te wijzen onafhankelijke deskundige met de kwalificatie Actuaris AG de berekeningen van NN integraal kan controleren en daarbij inzage kan hebben in alle informatie die hij of zij daartoe relevant acht, op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere keer dat NN geheel of gedeeltelijk nalaat om daar steeds adequaat en onverwijld aan mee te werken, vermeerderd met een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat die ontoereikende medewerking voortduurt, alsmede vermeerderd met een boete van € 10.000,00 voor iedere situatie waar blijkt dat NN de herrekening niet correct heeft uitgevoerd, met bepaling dat de kosten van deze deskundige voor rekening van NN zijn;

5) te verklaren voor recht dat NN jegens de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld door weigerachtig te zijn om in goed overleg met de Stichting te komen tot betaling van de vorderingen en vergoeding van de schade aan de verzekeringnemers en dat NN gehouden is om aan de Stichting de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden, bestaande uit de kosten die de Stichting heeft gemaakt en nog zal maken wegens de vaststelling van de tekortkomingen en de aansprakelijkheid van NN, onder meer wegens eigen kosten en kosten aan financiële, actuariële en juridische advisering en bijstand, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met bepaling dat NN dienaangaande binnen veertien dagen na betekening van het vonnis een voorschot dient te voldoen van € 100.000,00 excl. BTW;

6) NN inzake haar polisadministratie en de toekomstige bewijsvoering te veroordelen tot het

volgende:

a. a) te bepalen dat NN binnen vier weken na het vonnis aan de Stichting opgave dient te doen van in hoeverre ze inzake alle beleggingsverzekeringen van NN nog beschikt over de in

hoofdstuk 14 van de conclusie van repliek bedoelde informatie en welke maatregelen ze heeft getroffen om de bewaring daarvan conform het hieronder sub b) bepaalde veilig te stellen;

b) te bepalen dat NN, indien ze de sub a) hiervoor bedoelde verplichting geheel of gedeel­ telijk schendt, een dwangsom verschuldigd is van € 1.000,00 per door haar in de periode 1 januari 1990 tot en met 30 juni 2014 gesloten beleggingsverzekeringsovereenkomst, vermeerderd met een bedrag van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de overtreding voortduurt;

c) te bepalen dat NN de informatie zoals omschreven in hoofdstuk 14 van de conclusie van repliek dient te bewaren totdat het onderhavige geschil door middel van een onherroepelijke uitspraak of vaststellingsovereenkomst is geëindigd, vermeerderd met twee jaar, teneinde de individuele verzekeringnemers in de gelegenheid te stellen om na de beëindiging van dit ge­

schil individueel hun vordering aanhangig te maken op basis van de uitkomst daarvan;

d) te bepalen dat NN, indien ze de in sub c) hiervoor bedoelde verplichting geheel of ge­

deeltelijk schendt, een dwangsom van verschuldigd is van € 10.000,00 per afgesloten beleg­

gingsverzekeringsovereenkomst, vermeerderd met een bedrag van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat ze het verlies van de betreffende informatie niet volle­

dig herstelt;

7) enigerlei voorziening te treffen die de rechtbank, in het licht van de belangen en vorderingen van de verzekeringnemers en de Stichting inzake [naam 2] en [naam 3] en [naam 1] geraden voorkomt;

8) Te bepalen dat NN aan de Stichting de kosten van deze procedure dient te vergoeden;

9) te bepalen dat de documentatie die van belang is voor de beoordeling van de vorderingen bestaat uit de volgende categorieën:

a. a) in de periode 1990 tot 1 juli 2004:

i) een op maat gemaakte offerte, inclusief een begeleidende brief en een toelichting op de offerte, inhoudelijk overeenkomstig de producties 40 of 41 of 124 van Wakkerpolis c.s.;

ii) een aanvraagformulier, inhoudelijk overeenkomstig de producties 44 van Wakkerpolis c.s.

iii) Polisbladen en Polisaanhangsels;

iv) Voorwaarden van verzekering, en;

b) in de periode 1 januari 1997 tot 1 juli 2002 tevens:

i) een in de periode van sluiting van de individuele beleggingsverzekering toepasselijke versie van de brochures "Rendement en Risico" (Code-brochure 1) zoals bedoeld in productie 34 NN en/of "Levensverzekeringen en spaarkasovereenkomsten met beleggingsrisico" (Code-brochure 2) zoals

bedoeld in productie 38 NN, en;

c) in de periode 1 juli 2002 tot 1 juli 2004 tevens: een financiële bijsluiter bij de offerte, zo­

als bedoeld in het Besluit Financiële Bijsluiter en de Nadere Regeling Financiële Bijsluiter, en;

d) in de periode 1990 tot 1 juli 2004 tevens: de documenten waarnaar in de sub a) t/m c)

bedoelde documenten concreet met naam en toenaam naar verwezen wordt, en;

met bepaling dat de rechtbank haar beoordeling van de collectieve vorderingen (dus niet die

van de individuele vorderingen inzake [naam 2] , [naam 3] en [naam 1] , [naam 4] , [naam 5] , [naam eiser 1] , [naam eiser 2] , [naam eiser 3] en [naam eiser 4] ) baseert op de aanname dat tussen NN en de individuele verzekeringnemers tenminste toepasselijkheid van deze sub a) t/m d) bedoelde documenten is overeengekomen (met inachtneming van de sub a) t/m d) genoemde criteria inzake de periodes), en;

alsmede met bepaling dat de documenten zoals opgenomen in de producties 26, 27, 39, 43

en 64 van NN en producties 36 t/m 39 en 42 van Wakkerpolis c.s. niet van zodanige status of inhoud zijn, dat die moeten worden betrokken bij de beoordeling van de vorderingen, en;

met vaststelling dat zich in individuele gevallen uitzonderingssituaties kunnen voordoen, eruit bestaande dat er tussen NN en die individuele verzekeringnemer overeenstemming over toepasselijkheid van een ander aanvullend document is bereikt, waaruit verschuldigdheid van eerste kosten in dat individuele geval kan worden afgeleid;

II. ten aanzien van de BV en [naam eiser 1] , [naam eiser 2] en [naam eiser 3]

1) te verklaren voor recht dat NN niet gerechtigd is en/of was om inzake de beleggingsverzekeringsovereenkomsten zoals omschreven in § 4.12.1.1. van de conclusie van repliek, voor zover die zijn gesloten in de periode 1 januari 1990 tot en met 30 juni 2014, aan haar verzekeringnemers, waaronder [naam 4] , [naam 5] en [naam eiser 1] , [naam eiser 2] , [naam eiser 3] en [naam eiser 4] , de kosten in rekening te brengen zoals bedoeld in § 4.12.1.1. van de conclusie van repliek (eerste kosten);

2) te bepalen dat NN, indien ze in strijd met het sub II-1 bedoelde handelt of heeft gehandeld, de beleggingsverzekeringsovereenkomsten niet goed en geheel is nagekomen en gehouden is om ze alsnog correct na te komen door de berekende kosten aan de betreffende verzekeringnemers te vergoeden, vermeerderd met het rendement dat de verzekeringnemers door de handelwijze van NN hebben gederfd, alsmede, subsidiair, dat NN daartoe eveneens gehouden is omdat ze onrechtmatig jegens de verzekeringnemers heeft gehandeld;

3) te verklaren voor recht dat ten aanzien van de eerste kosten de correcte nakoming van de

beleggingsverzekeringsovereenkomsten van de betreffende verzekeringnemers als volgt

dient plaats te vinden:

a. a) NN dient over te gaan tot herrekening van de beleggingsverzekeringen zonder inachtneming van de eerste kosten en zonder inachtneming van de verkoopkosten die zijn berekend ter gelegenheid van de onttrekking van de eerste kosten aan het aantal uitstaande

participaties van de betreffende verzekeringnemers;

b) NN dient de betreffende verzekeringnemers het bedrag te voldoen ter hoogte van het

verschil tussen de uitkomst van de herberekening en de actuele of de reeds aan hen uitgekeerde waarde van de beleggingsverzekering, vermeerderd met wettelijke rente vanaf

de datum waartegen is herrekend;

c) dat bedrag dient bij lopende beleggingsverzekeringsovereenkomsten te worden voldaan door uitbetaling aan de verzekeringnemers en bij nog niet beëindigde beleggingsverzekeringsovereenkomsten door toevoeging van een corresponderend aantal participaties aan de voor de betreffende verzekeringnemers uitstaande participaties, waarbij

geen Aankoopkosten in rekening mogen worden gebracht;

d) althans, subsidiair ten aanzien van sub a) tot en met c), dat NN gehouden is om aan de

betreffende verzekeringnemers de schade te vergoeden die zij door de handelwijze van

NN geleden hebben, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens

de wet;

4) te verklaren voor recht, subsidiair ten aanzien van het gevorderde sub II-3, dat NN gehouden is om aan de betreffende verzekeringnemers de schade te vergoeden die zij door de handelwijze van NN geleden hebben, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5) te verklaren voor recht dat NN gehouden is om eraan mee te werken dat een door de BV althans door de rechtbank, aan te wijzen onafhankelijke deskundige met de kwalificatie Actuaris AG de berekeningen van NN integraal kan controleren en daarbij inzage kan

hebben in alle informatie die hij of zij daartoe relevant acht, op straffe van een dwangsom

van € 100.000,00 voor iedere keer dat NN geheel of gedeeltelijk nalaat om daar steeds adequaat en onverwijld aan mee te werken, vermeerderd met een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat die ontoereikende medewerking voortduurt, alsmede vermeerderd met een boete van € 10.000,00 voor iedere situatie waar blijkt dat NN de herrekening niet correct heeft uitgevoerd, met bepaling dat de kosten van deze deskundige voor rekening van NN zijn;

6) te verklaren voor recht dat NN jegens de BV onrechtmatig heeft gehandeld door

weigerachtig te zijn om in goed overleg met de BV te komen tot betaling van de

vorderingen en vergoeding van de schade aan de verzekeringnemers en dat NN gehouden is

om aan de BV de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden, bestaande uit de

kosten die de BV heeft gemaakt en nog zal maken wegens de vaststelling van de

tekortkomingen en de aansprakelijkheid van NN, onder meer wegens eigen kosten en kosten aan financiële, actuariële en juridische advisering en bijstand, deze schade nader op te

maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met bepaling dat NN dienaangaande binnen veertien dagen na betekening van het vonnis een voorschot dient te voldoen van € 100.000,00 excl. BTW;

7) enigerlei voorziening te treffen die de rechtbank, in het licht van de belangen en vorderin

gen van de BV, [naam 4] , [naam 5] en [naam eiser 1] , [naam eiser 2] , [naam eiser 3] en [naam eiser 4] geraden voorkomt;

8) te bepalen dat NN aan de BV de kosten van deze procedure dient te vergoeden;

9) te bepalen dat de documentatie die van belang is voor de beoordeling van de vorderingen

bestaat uit de volgende categorieën:

a. a) in de periode 1990 tot 1 juli 2004:

i) een op maat gemaakte offerte, inclusief een begeleidende brief en een toelichting op de offerte, inhoudelijk overeenkomstig de producties 40 of 41 of 124 van Wakkerpolis c.s.;

ii) een aanvraagformulier, inhoudelijk overeenkomstig productie 44 van Wakkerpolis c.s.;

iii) Polisbladen en Polisaanhangsels;

iv) Voorwaarden van verzekering, en;

b) in de periode 1 januari 1997 tot 1 juli 2002 tevens:

i) een in de periode van sluiting van de individuele beleggingsverzekering toepasselijke versie van de brochures "Rendement en Risico" (Code-brochure 1) zoals bedoeld in productie 34 NN en/of "Levensverzekeringen en spaarkasovereenkomsten met beleggingsrisico" (Code-brochure 2) zoals bedoeld in productie 38 NN, en;

c) in de periode 1 juli 2002 tot 1 juli 2004 tevens: een financiële bijsluiter bij de offerte, zoals bedoeld in het Besluit Financiële Bijsluiter en de Nadere Regeling Financiële Bijsluiter, en;

d) in de periode 1990 tot 1 juli 2004 tevens: de documenten waarnaar in de sub a) t/m c)

bedoelde documenten concreet met naam en toenaam naar verwezen wordt, en;

met bepaling dat de rechtbank haar beoordeling van de collectieve vorderingen (dus niet die

van de individuele vorderingen inzake [naam 2] , [naam 3] en [naam 1] , [naam 4] , [naam 5] , [naam eiser 1] , [naam eiser 2] , [naam eiser 3] en [naam eiser 4] ) baseert op de aanname dat tussen NN en de individuele verzekeringnemers tenminste toepasselijkheid van deze sub a) t/m d) bedoelde documenten is overeengekomen (met inachtneming van de sub a) t/m d) genoemde criteria inzake de periodes), en;

alsmede met bepaling dat de documenten zoals opgenomen in de producties 26, 27, 39, 43

en 64 van NN en producties 36 t/m 39 en 42 van Wakkerpolis c.s. niet van zodanige status of inhoud zijn, dat die moeten worden betrokken bij de beoordeling van de vorderingen, en;

met vaststelling dat zich in individuele gevallen uitzonderingssituaties kunnen voordoen, eruit bestaande dat er tussen NN en die individuele verzekeringnemer overeenstemming over toepasselijkheid van een ander aanvullend document is bereikt, waaruit verschuldigdheid van eerste kosten in dat individuele geval kan worden afgeleid.

NN voert gemotiveerd verweer en concludeert – kort gezegd – tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van Wakkerpolis c.s. in de proceskosten.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

A) Inleiding

Kern van het geschil

In deze procedure gaat het om beleggingsverzekeringen op universal life basis die NN onder diverse namen in de periode 1990 – 2004 op grote schaal heeft verkocht aan consumenten (zie 2.1). Wakkerpolis c.s. verwijt NN – samengevat – dat zij aan verzekeringnemers kosten in rekening heeft gebracht zonder dat daarvoor een contractuele grondslag bestond, omdat er geen wilsovereenstemming over het in rekening brengen van die kosten bestond. Het gaat Wakkerpolis c.s. daarbij om de eerste kosten, die zij definieert als:

a. a) Een vergoeding voor (een deel van) de kosten die NN heeft gemaakt in het kader

van het bedenken en ontwikkelen van het product "beleggingsverzekering" in zijn

algemeenheid, alsmede de kosten die ze heeft gemaakt om het product te vermarkten (reclame en verkoopinspanningen, marketingkosten);

b) De door NN betaalde beloning (afsluitprovisie) van de assurantietussenpersoon

c) De kosten van voorfinanciering.

Dat deze kosten door NN in rekening zijn gebracht staat als erkend vast (zie 2.5). Op de vraag of deze definitie samenvalt met de definitie in het Prospectus (zie 2.8) en de Algemene voorlichtingsbrochure (zie 2.9) wordt hierna teruggekomen (4.51).

Vonnissen van deze rechtbank

Over een van de door NN aangeboden beleggingsverzekeringen (Flexibel Verzekerd Beleggen; zie 2.1) is door de vereniging Woekerpolis.nl eerder een collectieve actie gevoerd voor deze rechtbank. In die zaak heeft de rechtbank op 19 juli 2017 een vonnis gewezen. Op dit moment is het hoger beroep tegen dat vonnis aanhangig bij het gerechtshof Den Haag; in die procedure is op 31 maart 2020 arrest gewezen (ECLI:NL:GHDHA:2020:543) (zie hierna 4.84). Daarnaast is thans nog bij deze rechtbank een collectieve actie van de Consumentenbond tegen NN aanhangig. Ook in deze procedure zijn enkele van de door NN aangeboden beleggingsverzekeringen aan de orde (de producten zoals vermeld onder 2.1 onder a), b), i) en j)). In de zaak van de Consumentenbond heeft de rechtbank op 27 maart 2019 een tussenvonnis gewezen.

De in de hiervoor vermelde vonnissen van 19 juli 2017 en 27 maart 2019 gegeven oordelen zijn niet bindend in de onderhavige zaak. Alle vorderingen van Wakkerpolis c.s. ten aanzien van de in het geding zijnde beleggingsverzekeringen zullen op hun eigen merites worden beoordeeld, op grond van de in deze zaak gevoerde partijdiscussie.

Plan van behandeling

De rechtbank zal allereerst (ambtshalve) bezien of de Stichting op grond van artikel 3:305a (oud) BW (nog steeds) kan worden ontvangen in haar collectieve vorderingen. De wettekst van artikel 3:305a BW is per 1 januari 2020 gewijzigd; voor zover hierna wordt verwezen naar artikel 3:305a BW, wordt bedoeld de vóór 1 januari 2020 geldende tekst, die van toepassing is in dit geding. Vervolgens zal de rechtbank het geschil in de collectieve actie behandelen. De vorderingen met betrekking tot de individuele verzekeringnemers [naam 1] , [naam 2+3] , [naam 4] , [naam 5] , [naam eiser 1] , [naam eiser 2] , [naam eiser 3] en [naam eiser 4] en de vorderingen van de BV komen te zijner tijd aan de orde, zodra de collectieve vorderingen zijn beoordeeld.

B) De collectieve actie

a) ontvankelijkheid

Bij vonnis in het incident van 18 juli 2018 heeft de rechtbank geoordeeld dat de Stichting (op dat moment) voldeed aan de vereisten van artikel 3:305a BW. De Stichting is namelijk een stichting die als zodanig volledige rechtsbevoegdheid heeft en die tot doel heeft de behartiging van (onder meer) de collectieve belangen van verzekeringnemers van NN inzake hun claims (ter zake beleggingsverzekeringen). Deze belangen kunnen als 'gelijksoortig' worden gekwalificeerd. Verder was voldaan aan de eisen van de wet zoals die in de jurisprudentie zijn uitgelegd voor wat betreft de eis van werkelijke belangenbehartiging, en aan het in artikel 3:305a lid 2 BW opgenomen vereiste van overleg. Ten aanzien van de vraag of met de rechtsvordering in de hoofdzaak de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld, voldoende gewaarborgd is, heeft de rechtbank geoordeeld dat er op dat moment onvoldoende aanleiding was om aan te nemen dat de belangen van de polishouders onvoldoende gewaarborgd waren.

Ter gelegenheid van de comparitie heeft NN desgevraagd aangegeven dat zij volhardt in haar stelling dat de Stichting niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat de heer [naam 6] (hierna: [naam 6] ) nog steeds in het bestuur van de Stichting zit, terwijl hij nauw betrokken is bij de onderneming die de Stichting financiert. NN stelt dat er inmiddels een nieuwe Claimcode van kracht is, die nog strengere eisen stelt aan organisaties zoals de Stichting.

De rechtbank begrijpt dat NN zich op het standpunt stelt dat thans, gezien de huidige governance structuur, met de door de Stichting ingestelde rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld (de verzekeringnemers), onvoldoende gewaarborgd zijn (artikel 3:305a lid 2, laatste volzin, BW).

De vraag of de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld, voldoende gewaarborgd zijn, moet aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval worden beantwoord. Uit de wetgeschiedenis blijkt dat bij deze beoordeling twee vragen centraal staan, namelijk 1) in hoeverre hebben de betrokkenen uiteindelijk baat bij de collectieve actie indien het gevorderde wordt toegewezen, en 2) in hoeverre mag er op worden vertrouwd dat de eisende organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de procedure te voeren. Of de organisatie voldoet aan de principes uit de Claimcode, is een van de factoren die hierbij een rol kunnen spelen.

De Claimcode is een door de Commissie Claimcode in 2011 opgesteld en in 2019 gewijzigd document waarin principes zijn uitgewerkt waaraan organisaties die, zoals thans de Stichting, optreden op grond van artikel 3:305a BW, moeten voldoen. De Claimcode is een vorm van zelfregulering door betrokken marktpartijen, bedoeld om wildgroei van rechtspersonen die optreden overeenkomstig artikel 3:305a BW te voorkomen en ervoor te zorgen dat het de belangen van de gedupeerden zijn die worden gewaarborgd, en niet de (commerciële) belangen van de oprichters van deze rechtspersonen. De Claimcode bevat daarom regels over de samenstelling, taak en beloning van het bestuur en de taak en samenstelling van een raad van toezicht, alsmede regels over het behartigen van collectieve belangen zonder winstoogmerk, en over onafhankelijkheid, vermijding van belangentegenstellingen en (sinds 2019) externe procesfinanciering. De Claimcode 2019 bevat geen regels aangaande de vraag of zij ook toepasselijk is in situaties als de onderhavige, waar ten tijde van het vaststellen van de Claimcode 2019 al een procedure aanhangig is waarin een stichting als bedoeld in art. 3:305a BW als eiseres optreedt.

Vaststaat dat [naam 6] op het moment van de zitting op 6 december 2019 bestuurder was van de Stichting, terwijl hij daarnaast bestuurder was van de onderneming – [naam bedrijf] – die de onderhavige procedure financiert. Daarmee voldoet de governance structuur van de Stichting niet volledig aan de eisen die daaraan, naar de laatste inzichten, gesteld mogen worden om te voorkomen dat de commerciële belangen van [naam 6] prevaleren boven de belangen van de bij de Stichting aangesloten verzekeringnemers. Dat betekent echter niet zonder meer dat de belangen van de verzekeringnemers in het kader van deze procedure op dit moment onvoldoende gewaarborgd zijn. Zoals reeds is overwogen in het tussenvonnis van 18 juli 2018 betreffen de collectieve vorderingen van de Stichting slechts verklaringen voor recht. In dit stadium lopen de belangen van de verzekeringnemers nog steeds parallel aan de belangen van de personen achter de Stichting. Zowel de verzekeringnemers als de personen achter de Stichting hebben baat bij toewijzing van de gevorderde verklaringen voor recht. Toewijzing van die vorderingen zou er immers in beginsel toe leiden dat NN ingehouden bedragen aan verzekeringnemers moet vergoeden, hetgeen evenzeer in het belang van de Stichting is. Omtrent enig concreet commercieel belang van de (personen achter de) Stichting dat op gespannen voet zou staan met de belangen van de verzekeringnemers is niets gesteld of gebleken. Tegen die achtergrond en nu er geen reden is te twijfelen aan de kennis en vaardigheden van de Stichting en de Stichting overigens voldoet aan de eisen van artikel 3:305a BW (zie 4.4), bestaat er in deze fase van het geschil tussen partijen onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat de belangen van de verzekeringnemers onvoldoende gewaarborgd zijn.

Het bovenstaande neemt niet weg dat in een later stadium, bijvoorbeeld in het kader van een latere, door individuele verzekeringnemers of een andere rechtspersoon (al dan niet op basis van art. 3:305a BW zoals dat thans luidt in te stellen) vordering tot schadevergoeding of een (door dergelijke partijen, of de Stichting) in te dienen verzoek tot algemeen verbindendverklaring van een overeenkomst tot schadevergoeding, alsnog anders geoordeeld zal kunnen worden. Voor de huidige ontvankelijkheid van de Stichting in deze procedure is dat echter, gelet op de vorderingen van de Stichting, niet relevant.

De conclusie is dat de Stichting ontvankelijk is in haar collectieve actie.

b) Uitgangspunten

Eiswijziging

Wakkerpolis c.s. heeft bij akte van 22 november 2019 haar eis gewijzigd.

Op grond van artikel 130 Rv is de eiser bevoegd zijn eis te wijzigen zolang de rechtbank nog geen eindvonnis heeft gewezen. De eiswijziging is dan ook tijdig gedaan. Nu tegen de eiswijziging geen bezwaar is gemaakt en de rechtbank deze ook niet ambtshalve in strijd met de goede procesorde acht, zal de rechtbank recht doen op de gewijzigde eis zoals deze hiervoor reeds is weergegeven.

Waar in de vorderingen onder 1) telkens 30 juni 2014 staat (zie 3.1), beschouwt de rechtbank dat, gelet op de uitdrukkelijke eisvermindering en beperking in tijd als toegelicht in de conclusie van repliek onder 2.1.2.1 als een verschrijving voor 30 juni 2004. Bij de eiswijziging is immers aan dit aspect geen woord gewijd. Ook NN heeft de vorderingen, gelet op haar reactie, aldus begrepen dat 2004 is bedoeld.

Assurantietussenpersoon

Het karakter van het collectieve deel van de onderhavige procedure op basis van artikel 3:305a BW brengt mee dat met aannames moet worden gewerkt, bijvoorbeeld op het punt van de rol van de assurantietussenpersoon.

De rechtbank neemt als uitgangpunt dat het sluiten van alle NN-beleggingsverzekeringen door tussenkomst van een tussenpersoon is geschied. Dat is ook tussen partijen niet in geschil. De positie van de assurantietussenpersoon is en was ook in de relevante periode in het verleden wettelijk geregeld. Aanvankelijk in de, door de Wet assurantie bemiddelingsbedrijf (hierna: Wabb) vervangen, Wet assurantie bemiddeling van 1952 (hierna: Wab), en later (per 1 januari 2006) in de Wfd (zie 2.19), en met het vervallen daarvan, per 1 januari 2007 in de Wft (zie 2.23). In de Wabb was bepaald dat de assurantietussenpersonen werden beloond door middel van door verzekeraars uit te betalen provisie. Er bestond een verplichting voor de verzekeraar tot het betalen van provisie. Deze verplichting verviel per 1 april 2002. Tot 1 januari 2013, toen een provisieverbod voor (onder meer) beleggingsverzekeringen werd ingevoerd, bleef de gangbare praktijk dat de assurantietussenpersoon via een door de verzekeraar te betalen provisie werd beloond.

Tegen de achtergrond van het voorgaande en nu het in deze procedure gaat om in de periode 1990 – 2004 afgesloten beleggingsverzekeringen (zie 2.1 en 4.14), zal de rechtbank deze (wettelijke verplichting van verzekeraars tot) provisiebetaling als uitgangspunt hanteren. Voorts gaat de rechtbank ervan uit dat NN, onder meer vanwege het portefeuillerecht van de assurantietussenpersoon, geen rechtstreekse contacten met diens cliënten/aspirant-verzekeringnemers had.

Ten aanzien van de taakvervulling van de tussenpersoon zal de rechtbank ervan uit gaan dat de tussenpersoon zijn taak juist heeft vervuld en in dat kader alle benodigde contractdocumentatie (zie hierna 4.67 e.v.) heeft verstrekt. Immers, in deze collectieve actie kan niet per individuele verzekeringnemer worden vastgesteld welke documentatie is verstrekt en ontvangen.

In het kader van deze collectieve actie gaat de rechtbank er verder van uit dat de tussenpersoon een offerte maakte, voordat een beleggingsverzekering bij NN werd aangevraagd. Het antwoord op de vraag wat de gevolgen zijn indien er in individuele gevallen geen offerte is gemaakt, zal in die individuele gevallen moeten worden vastgesteld. Dat is immers afhankelijk van de specifieke omstandigheden van die gevallen.

Verzekeringnemer

De rechtbank zal bij de beoordeling van de vorderingen van de Stichting de gemiddelde (aspirant-)verzekeringnemer/consument tot uitgangspunt nemen en daaronder verstaan een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument (zoals bedoeld in de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie op het gebied van consumentenbescherming) die een beleggingsverzekering afsluit. Van deze verzekeringnemer mag worden verwacht dat hij bereid is zich te verdiepen in de kenmerken van de beleggingsverzekering en zich af te vragen of die beleggingsverzekering voor hem geschikt is, waarbij denkbaar is dat informatie langs verschillende wegen wordt aangeboden. De verzekeringnemer wordt in beginsel geacht in staat te zijn om verstrekte informatie op waarde te schatten, om zo nodig nadere informatie te zoeken en om vervolgens informatie uit verschillende bronnen met elkaar in verband te brengen.

Niet alle verzekeringnemers voldoen aan dit profiel. In individuele gevallen kunnen afwijkende persoonskenmerken in acht worden genomen; daarvoor is in deze collectieve actie echter geen plaats.

c) Grondslag eerste kosten

Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of NN op grond van de overeenkomsten met de verzekeringnemers de eerste kosten als vermeld onder 2.5 mocht inhouden.

De Stichting verwijt NN – samengevat weergegeven – dat NN aan de verzekeringnemers eerste kosten in rekening heeft gebracht zonder dat hier een contractuele grondslag voor was. Op grond van de toepasselijke regelgeving was NN gehouden de soorten kosten die zij in rekening bracht te vermelden. De overeenkomst was uitputtend vastgelegd in de polis en in de polis en polisvoorwaarden is niets vermeld over de eerste kosten. De eerste kosten zijn ook niet overeengekomen via de in de offertes opgenomen voorbeeldkapitalen. De offerte maakt geen deel uit van de contractdocumentatie. De voorbeeldkapitalen hebben geen contractuele betekenis. Zij bevatten geen informatie over de wezenlijke kenmerken van het product en waren niet meer dan illustratieve voorbeelden waaraan de verzekeringnemers geen rechten en verwachtingen konden en mochten ontlenen. De voorbeeldkapitalen (en voorbeeldproductrendementen) waren dus niet geschikt als basis voor het bereiken van wilsovereenstemming.

NN voert – samengevat weergegeven – aan dat de grondslag voor het in rekening mogen brengen van de eerste kosten besloten ligt in de overeengekomen bruto premie en de uitkering, die bij beleggingsverzekeringen is toegelicht via netto voorbeeldkapitalen. Het gaat namelijk niet om kosten die afzonderlijk in rekening werden gebracht, maar om kosten die waren inbegrepen in de bruto premie en de netto voorbeeldkapitalen. Bij een (beleggings)verzekeringsovereenkomst is het voldoende dat overeenstemming bestaat over de premie en de uitkering. Er is geen aparte overeenstemming nodig over de kosten (en inhoudingen), die al verrekend zijn in de premie. Volgens de destijds geldende maatschappelijke opvattingen heeft NN voldoende en adequate informatie verschaft over de premie en uitkering van de verzekeringsovereenkomst en het effect van de daarin verwerkte kosten en inhoudingen, door het weergeven van de bruto premie en netto voorbeeldkapitalen (en later het productrendement en de afkoop- en premievrije waardetabellen).

De rechtbank stelt voorop dat voor het verschuldigd zijn van de eerste kosten vereist is dat daarover wilsovereenstemming bestaat. De vraag of wilsovereenstemming bestaat, kan niet alleen worden beantwoord op grond van een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. De taalkundige betekenis van de bewoordingen van de overeenkomst kan van groot belang zijn, maar is niet doorslaggevend. Steeds komt het aan op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien. Gelet op het collectieve karakter van de thans aan de orde zijnde vorderingen in de onderhavige procedure gaat het hier dan wel alleen om omstandigheden die voor alle verzekeringnemers golden.

Een overeenkomst heeft verder niet alleen de door partijen overeengekomen gevolgen, maar ook die welke, naar de aard der overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien.

Aard van de overeenkomst

In de onderhavige zaak gaat het om beleggingsverzekeringen op universal life basis, waarbij een overlijdensrisicodekking is ingebouwd en volledig is afgestemd op de waarde die is opgebouwd in de beleggingsverzekering (zie 2.3). De verzekeringnemer betaalt aan de verzekeraar een bedrag (de bruto premie) in ruil voor een toekomstige uitkering bij overlijden en/of op een bepaalde/te bepalen datum in leven zijn van de verzekerde. De NN-beleggingsverzekeringen bevatten daarmee alle kenmerken van een levensverzekeringsovereenkomst, zoals bedoeld in artikel 7:975 jo. 7:964 jo. 7:925 BW. De omstandigheid dat de NN-beleggingsverzekering een open einddatum kan hebben en de hoogte van de uitkering niet vaststaat, maakt dat niet anders. Er is geen rechtsregel waaruit volgt dat pas sprake is van een uitkering in de zin van artikel 7:925 BW als er een vaste einddatum is en/of een vooraf bepaald bedrag. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat de uitkering bij leven als ‘recht van opname’ of ‘recht van omzetting’ is weergegeven. NN heeft onweersproken toegelicht dat dat verband houdt met het flexibele karakter van de NN-beleggingsverzekeringen.

Anders dan de Stichting suggereert, kan de NN-beleggingsverzekering niet worden gekwalificeerd als samengestelde overeenkomst, in die zin dat de NN-beleggingsovereenkomst bestaat uit 1) een overeenkomst tot het verlenen van beleggingsdiensten, 2) een vaststellingsovereenkomst inzake een vergoeding voor werkzaamheden op het gebied van administratie en beheer, en 3) een overlijdensrisicoverzekering. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.

Zoals hiervoor reeds is overwogen is de NN-beleggingsverzekering een beleggingsverzekering op universal life basis. Dit systeem werkt aldus, dat de verzekeringnemer een bruto premie aan de verzekeraar NN betaalt voor de verzekerde hoofddekking, te weten de dekking bij overlijden of in leven zijn van de verzekerde (zie 4.25). NN wendt de ontvangen premie aan voor de aankoop van participaties op haar eigen naam, waarna de kosten en inhoudingen voor het overlijdensrisico worden onttrokken aan die participaties. Het na aftrek van die inhoudingen en kosten resterende bedrag aan participaties wordt vervolgens aangehouden door NN, ten behoeve van de verzekeringnemer, met het doel om - op ieder moment - aan haar uitkeringsverplichtingen jegens de verzekeringnemer en/of de begunstigde te kunnen voldoen. De verzekeringnemer neemt niet zelf rechtstreeks deel in de beleggingsfondsen; NN houdt de betreffende participaties op eigen naam. Het beleggingsrisico is voor de verzekeringnemer. Ter uitvoering van haar uitkeringsverplichting (op enig moment) keert NN de tegenwaarde van de participaties in guldens/euro's uit aan de begunstigde bij overlijden dan wel bij uitoefening van het recht van opname/omzetting. NN handelt bij de uitvoering van voormelde werkzaamheden volledig zelfstandig.

Ten aanzien van beleggingsverzekeringen heeft het Europese Hof van Justitie in het arrest Alonso (HvJ EU 1 maart 2012, C-166/11, ECLI:EU:C:2012:119; hierna Alonso) geoordeeld dat “ (…) 29. (…) contracts which are ‘unit-linked’ or ‘linked to investment funds’ (…) are common in insurance law. Thus, the European Union legislature took the view that that type of contract falls within a class of life assurance, as is clear from Annex I, point III to the Life Assurance Directive, read in conjunction with Article 2(1)(a) of that directive.

30. Moreover (…) insurance linked to investment funds was already regarded (…) as a class of life assurance (…).

31. In those circumstances (…) the view must be taken that the European Union legislature, (…) regarded insurance contracts linked to investment funds as insurance contracts (…)”.

In het arrest Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag (zie HvJ EU 31 mei 2018, C-542/16, ECLI:EU:C:2018:369; hierna Länsförsäkringar) heeft het Europese Hof van Justitie vervolgens geoordeeld: “(…) 50. However, the Court has already had occasion, in various contexts, to rule that the essentials of an insurance transaction are, as generally understood, that the insurer undertakes, in return for prior payment of a premium, to provide the insured, in the event of materialisation of the risk covered, with the service agreed when the contract was concluded (…).

54. The referring court states that the financial advice at issue in the main proceedings related to the placement of capital in an investment certificate in the context of insurance mediation. Furthermore, it is apparent from the written observations of the Swedish Government that that capital consisted of insurance premiums paid in the product in question. Accordingly, the view must be taken that that placement forms an integral part of the insurance contract and that, consequently, the investment advice relating to that placement constitutes work preparatory to the conclusion of that insurance contract”.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de omzetting van de bruto premie in participaties in beleggingsfondsen, zoals weergegeven onder 4.27, onderdeel is van de verzekeringsovereenkomst. Immers, ook hier vormt die, net als in de casus in Länsförsäkringar, een integraal onderdeel van de verzekeringsovereenkomst. Met een NN-beleggingsverzekering is dus alleen een levensverzekeringsovereenkomst tot stand gekomen en niet tevens een of meer andere overeenkomsten, zoals de door de Stichting gestelde overeenkomst tot het verlenen van beleggingsdiensten en een vaststellingsovereenkomst inzake een vergoeding voor werkzaamheden op het gebied van administratie en beheer. Van een gemengde/samengestelde overeenkomst is dus geen sprake. Anders dan de Stichting ter zitting heeft aangevoerd, is het doel van een NN-beleggingsverzekering ook niet primair vermogensopbouw. Dat sommige verzekeringnemers de verzekering anders hebben ervaren doet aan het voorgaande niet af.

De levensverzekeringsovereenkomst is een benoemde overeenkomst in de zin van artikel 7:964 e.v. BW, waarbij – zoals hiervoor reeds is overwogen – een verzekeraar zich tegen betaling van de premie verbindt tot het doen van een uitkering (artikel 7:925 BW). De kenmerkende elementen zijn de (hoogte van de) premie (de prijs) en de (te verwachten) uitkering bij leven of overlijden (de prestatie) (vgl. HvJ EU Länsförsäkringar, punt 50).

Informatieverplichtingen

Wilsovereenstemming veronderstelt dat de verzekeringnemer beschikt over voldoende informatie. Gelet op bovenvermelde aard van de overeenkomst was NN verplicht de (potentiële) verzekeringnemer voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst te informeren overeenkomstig de uit de Derde levensrichtlijn voortvloeiende regelgeving. Volgens de preambule van de Derde levensrichtlijn moet de consument beschikken over “de nodige inlichtingen om de overeenkomst te kunnen kiezen die het beste bij zijn behoeften past;” en daarin wordt voorts overwogen “dat deze behoefte aan inlichtingen nog sterker is omdat de looptijd van de verbintenissen zeer lang kan zijn; dat het dientengevolge wenselijk is de minimumvoorschriften te coördineren opdat de consument een duidelijke en nauwkeurige informatie zou ontvangen over de wezenlijke kenmerken van de hem aangeboden produkten” (zie 2.10) en blijkens de toelichtingen op de RIAV 1994 en de RIAV 1998 betreffen deze regelingen “de (pre)contractuele verhouding tussen verzekeraar en verzekeringnemer” en “wordt de toepassing van deze regeling(en) beheerst door het burgerlijk recht, waarbij bijvoorbeeld ook de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 2 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek) gelden”.

Het verweer van de Stichting dat de informatieverplichtingen uit hoofde van de Derde levensrichtlijn slechts publiekrechtelijke minimumnormen zijn, die los staan van een privaatrechtelijke beoordeling, treft geen doel. Naar Europees recht wordt geen onderscheid gemaakt tussen publiek- en privaatrecht. Op grond van artikel 288 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie is een richtlijn slechts verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij is bestemd; aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen. Nederland heeft gekozen voor een publiekrechtelijke implementatie door opname van de normen in de RIAV 1994 (en de verdere/latere regelgeving, zoals hiervoor besproken). Voor het overige geldt contractsvrijheid en is het aan de verzekeraar en de consument/verzekeringnemer overgelaten welke levensverzekeringsovereenkomst zij wensen te sluiten. Daaromtrent dient, volgens de normale privaatrechtelijke regels te beoordelen, wilsovereenstemming te bestaan. De precontractuele informatieverstrekking op grond van de Derde levensrichtlijn en de daaruit voortvloeiende regelgeving is een omstandigheid die in ogenschouw moet worden genomen in het kader van de vraag wat is overeengekomen tussen NN en de verzekeringnemers.

In de Derde levensrichtlijn is bepaald welke informatie een verzekeraar minimaal aan de verzekeringnemer moet verstrekken. Artikel 31 lid 1 Derde levensrichtlijn schrijft voor dat vóór sluiting van de verzekeringsovereenkomst aan de verzekeringnemer ten minste de in bijlage II, onder A, vermelde gegevens moeten worden meegedeeld (zie 2.10 en 2.11).

Artikel 31 lid 3 van deze richtlijn bepaalt dat de lidstaten van de verzekeringsondernemingen niet mogen verlangen dat zij aanvullende gegevens naast de in bijlage II vermelde gegevens verstrekken, tenzij deze nodig zijn voor een goed begrip door de verzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van de verbintenis (zie 2.10). Ten aanzien van artikel 31 lid 3 Derde levensrichtlijn heeft het Europese Hof van Justitie in zijn arrest van 29 april 2015 (NN/Van Leeuwen; ECLI:EU:C:2015:286, hierna: het arrest NN/Van Leeuwen) geoordeeld (onder 34): “… dat dit aldus moet worden uitgelegd dat het niet eraan in de weg staat dat een verzekeraar op grond van algemene beginselen van intern recht, zoals (…) open en/of ongeschreven regels, gehouden is de verzekeringnemer bepaalde informatie te verstrekken in aanvulling op die vermeld in bijlage II bij de richtlijn, mits (…) de verlangde informatie duidelijk en nauwkeurig is en noodzakelijk voor een goed begrip door de verzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van de verbintenis en zij voldoende rechtszekerheid waarborgt”.

De Derde levensrichtlijn is via artikel 51 Wtv 1993 (zie 2.12) in Nederland geïmplementeerd door inwerkingtreding van de RIAV 1994 (zie 2.13). De RIAV 1994 gaf nadere invulling aan de (pre)contractuele verhouding tussen verzekeraar en verzekeringnemer. De RIAV 1994 bevatte geen voorschriften ter zake van informatieverstrekking over kosten, risico’s, rendementen en het gebruik van voorbeeldrendementen. De RIAV 1994 beperkte zich tot regels omtrent vermelding van de bruto premie en een omschrijving van de uitkering of uitkeringen waartoe de verzekeraar zich verplicht (art. 2, lid 2 onderdeel b en h RIAV 1994; zie 2.13). Indien de overeenkomst voorzag in een afkoop- of premievrije waarde, diende de verzekeraar op grond van onderdeel k aan de verzekeringnemer een opgave of indicatie van deze waarden te verstrekken of een opgave van de wijze waarop deze waarden werden berekend. Blijkens de toelichting werd gedoeld op een eventuele gegarandeerde afkoop- of premievrije waarde, dit in tegenstelling tot een ‘indicatie’ van die waarde, of een opgave van de berekeningswijze. Anders dan de Stichting stelt, kan uit die bepaling (in combinatie met onderdeel b RIAV 1994) geen algemene verplichting tot het vermelden van de kostensoorten worden afgeleid. Dat volgt uit de tekst van onderdeel k RIAV 1994 noch uit de toelichting daarop. De omstandigheid dat in de toelichting op de RIAV 1998 is vermeld dat bij een opgave van de berekeningswijze vooraf moet worden aangeven welke kostensoorten voor rekening van de polishouder komen, maakt dat niet anders. Een dergelijke (expliciete) verplichting kan niet met terugwerkende kracht worden aangenomen voor de RIAV 1994.

De RIAV 1994 is met ingang van 1 januari 1999 vervangen door de RIAV 1998. Ook de RIAV 1998 strekte tot implementatie van (onder meer) artikel 31 van de Derde levensrichtlijn. Ten opzichte van de RIAV 1994 is artikel 2 lid 2 onderdeel b gewijzigd in die zin dat verzekeraars voortaan het bedrag van de uitkering(en) waartoe zij zich verplichtten moesten opnemen. Alleen als het niet mogelijk was om het bedrag van de uitkering te noemen, diende een nauwkeurige omschrijving te worden gegeven van de uitkering met vermelding van de factoren waarvan de hoogte van de uitkering afhankelijk was.

Uit de tekst van, noch uit de toelichting bij, onderdeel b volgt dat, indien de verzekeraar er voor koos het bedrag van de uitkering te noemen, slechts een vast, gegarandeerd bedrag vermeld mocht worden. Uit die tekst en toelichting blijkt ook niet dat de verzekeringnemer diende te worden geïnformeerd over de berekeningswijze van het bedrag van de uitkering.

Verder is in de RIAV 1998 de formulering van onderdeel k gewijzigd, in die zin dat de term ‘indicatie’ is geschrapt. Blijkens de toelichting bij de RIAV 1998 gaf de term 'indicatie' aanleiding tot onduidelijkheid. Door schrapping van deze term in de RIAV 1998, moet een verzekeraar ofwel het bedrag opgeven, ofwel een opgave doen van de berekeningswijze. Dit impliceert volgens de toelichting dat de verzekeraar, indien hij een opgave van de berekeningswijze geeft, vooraf dient aan te geven welke kostensoorten voor rekening van de polishouder komen.

Daarnaast zijn in de RIAV 1998 de onderdelen q, r en s toegevoegd aan artikel 2 lid 2. Onderdeel q bepaalde dat een verzekeringnemer diende te worden geïnformeerd over de invloed van kosten en inhoudingen op het rendement en de uitkering. Blijkens de toelichting bij onderdeel q beoogde dit onderdeel de verzekeringnemer inzicht te geven hoe inhoudingen en kosten zijn rendement en de uiteindelijke uitkering zouden kunnen beïnvloeden. Het was volgens de toelichting voldoende om rekenvoorbeelden te verstrekken waarin de kosten en inhoudingen waren verwerkt (Stcrt. 1998, 134, p. 8).

Met onderdeel r werd vervolgens de verplichting geregeld om, in gevallen waarin kosten van levensverzekeringen of spaarkasovereenkomsten met een beleggingscomponent, naast de bruto premie in rekening werden gebracht, de consument hiervan op de hoogte te brengen. Blijkens de toelichting legde onderdeel r geen extra verplichtingen op ten opzichte van onderdeel q, voor zover alle kosten al waren verwerkt in de bruto premie. De wel in de voorbeeldkapitalen en bruto premie verwerkte kosten behoefden dus niet afzonderlijk vermeld te worden.

Onderdeel s beoogde tot slot dat de verzekeringnemer duidelijk op de hoogte werd gebracht van het beleggingsrisico dat verbonden is aan levensverzekeringen of spaarkasovereenkomsten met een beleggingscomponent en in hoeverre dat voor zijn rekening komt.

De Stichting stelt dat er onderscheid moet worden gemaakt tussen onderdeel b (en k) enerzijds en de onderdelen q, r en s anderzijds. Volgens de Stichting ziet onderdeel b (en k) op de verschuldigdheid van kosten en inhoudingen, terwijl de onderdelen q, r en s zien op de kwantitatieve invloed van die kosten en inhoudingen op de uitkering. De onderdelen q, r en s zijn additionele voorschriften.

Zoals hiervoor reeds is overwogen, verplichtte onderdeel b de verzekeraar informatie te verstrekken over de uitkering. Met de RIAV 1998 is onderdeel b niet vervangen, maar slechts aangescherpt. De achtergrond hiervan was, blijkens de toelichting bij onderdeel b en het in 1998 verschenen onderzoeksrapport van de Pensioen- en Verzekeringskamer (PVK), waarbij onder meer de RIAV 1994 werd geëvalueerd, dat het woord ‘omschrijving’ te veel ruimte liet voor interpretatie. De mededeling ‘een nader te bepalen bedrag bij in leven zijn op de einddatum’ zou voldoen aan de eis van artikel 2 lid 2 sub b RIAV 1994, maar was volgens de PVK te vaag.

In de RIAV 1998 was onderdeel b echter nog steeds in zeer algemene bewoordingen gesteld, zodat het kennelijk, in de visie van de wetgever, nodig was om in onderdeel q een specifieke verplichting met betrekking tot de invloed van kosten en inhoudingen op de uitkering (en het rendement) op te nemen. Tegen die achtergrond moet naar het oordeel van de rechtbank onderdeel b in verband worden gezien met de aan het eind van het tweede lid van artikel 2 toegevoegde onderdelen q, r en s. Naar het oordeel van de rechtbank verplichtten onderdeel b (en k) noch de onderdelen q en r de verzekeraar om een op zichzelf staand overzicht van – of inzicht in – de kosten en de opbouw daarvan te verschaffen.

Ten aanzien van de vraag of Nederlandse ‘open en/of ongeschreven regels’ meebrachten dat NN gehouden was meer informatie te verschaffen (zie 4.32), overweegt de rechtbank dat het hierbij met name aankomt op de algemene maatschappelijke opvattingen ten tijde van de totstandkoming van de onderhavige overeenkomsten. De omstandigheid dat thans anders wordt gedacht over de wijze van informatieverstrekking is niet van belang; dat is mede het gevolg van inmiddels, in ongeveer twee decennia, opgedane maar toen nog niet beschikbare ervaringen met het product, destijds niet voorziene ontwikkelingen op de effectenbeurzen en gewijzigde omstandigheden op maatschappelijk en economisch vlak. De aard van de te sluiten overeenkomst – hier: een complex product, de beleggingsverzekering –, de positie van partijen jegens elkaar – hier: een consument (bijgestaan door een tussenpersoon) tegenover een professionele verzekeraar – zijn ook in de Derde levensrichtlijn onder ogen gezien en hebben een rol gespeeld bij de samenstelling van bijlage II bij die richtlijn. De aanvullende rol die de redelijkheid en billijkheid kunnen vervullen is daardoor geringer dan wanneer dergelijke regelgeving had ontbroken.

Tot en met 1996

De maatschappelijke opvattingen over dit onderwerp kunnen mede worden afgeleid uit de uitlatingen van de regering en het parlement. Anders dan de Stichting stelt, kan naar het oordeel van de rechtbank worden aangenomen dat het destijds in het algemeen voldoende werd bevonden dat informatie werd verstrekt over de premie en de uitkering waartoe de verzekeraar zich verplichtte. De consument hoefde slechts op indirecte wijze te worden geïnformeerd over de kosten van het product, namelijk door het verwerken van de kosten in netto voorbeeldkapitalen. Dit volgt onder meer uit een antwoord van de minister van Financiën in 1996 op de vraag van leden van de PvdA-fractie of verzekeraars op basis van de RIAV 1994 verplicht waren inzicht te geven in de (opbouw van) kosten die bij de samenstelling van financiële productie worden gemaakt: “De Regeling Informatieverstrekking aan verzekeringnemers 1994 is gebaseerd op artikel 51 van de wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 en vloeit voort uit de derde schadeverzekerings- en de derde levensverzekeringsrichtlijn. De regeling regelt de (pre)contractuele verhouding tussen de verzekeraar en de verzekeringnemer. Verzekeraars zijn evenmin als de producenten van andere (financiële) producten, niet verplicht inzicht te geven in de kostenstructuur.” (Kamerstukken II 1995-1996, 24456 nr. 12, p. 16-17). Uit het vervolg op dit antwoord: “De laatste jaren worden er steeds meer levensverzekeringsproducten aangeboden waarbij het rendementsrisico direct door de verzekeringnemer wordt gelopen. Vanwege deze ontwikkeling werd het in brede kring noodzakelijk geacht dat in informatieverstrekking aan de consument de risico's die voor hem aan dergelijke levensverzekeringsproducten zijn verbonden voldoende worden belicht. In dit verband is recent door het Verbond van Verzekeraars de gedragscode rendementsprognoses vastgesteld. In deze gedragscode wordt een aantal eisen geformuleerd waaraan informatieverstrekking aan de consument betreffende de genoemde producten moet voldoen. (…) het doel van deze gedragscode [is] de consument inzicht te verschaffen in de wijze waarop rendement en risico van beleggingen van invloed zijn op toekomstige uitkeringen uit levensverzekeringen en spaarkasovereenkomsten. Deze gedragscode wordt door ondergetekende vanuit het oogpunt van consumentenbelang positief gewaardeerd. Het kabinet acht het wenselijk om, los daarvan, te bezien of er aanleiding bestaat om aan alle op de Nederlandse markt actieve levensverzekeraars bepaalde voorschriften te geven die noodzakelijk zijn voor een goed begrip van de wezenlijke bestanddelen van de verzekeringsovereenkomst” kan niet worden afgeleid dit anders was voor beleggingsverzekeringen.

De rechtbank ziet bovenvermelde uitlatingen van de minister en de omstandigheid dat daarvan in het parlement geen afstand werd genomen, als neerslag van de destijds heersende opvatting dat de consument slechts op indirecte wijze hoefde te worden geïnformeerd over de kosten van het product en dat de consument daarmee in staat werd gesteld om de wezenlijke bestanddelen van het product goed te doorgronden.

Dat is ook in lijn met het eerdere debat in de kamer zoals dat uit de parlementaire geschiedenis van de Wabb omtrent de provisie voor de tussenpersoon (een van de kostenposten bij onder meer beleggingsverzekeringen) blijkt:

“(…) Bovendien is naar onze mening aparte vermelding van de provisie voor het beslissingsproces niet van belang. Voor de consument is uitsluitend interessant wat de hoogte van de te betalen eindprijs is. Alleen door vergelijking van eindprijzen verkrijgt hij inzicht in de markt: «kale» prijzen, na aftrek van provisie, hebben geen zelfstandige betekenis. Op basis van een eindprijsvergelijking kan de consument bepalen in hoeverre de meerprijs hem een betere dienstverlening waard is. De conclusie moet dan ook luiden dat provisievermelding het accent te sterk zal leggen op het prijsaspect in plaats van op de prijs/prestatie-verhouding. Anderzijds is het denkbaar dat indien naast het openbaar maken van de provisie ook andere wijzigingen in het stelsel worden aangebracht of indien de bedrijfstak nieuwe initiatieven gaat ontwikkelen er een stelsel kan worden ontwikkeld dat aan genoemde bezwaren tegemoet komt. Door de nauwe samenhang tussen de verschillende factoren van het provisiestelsel zijn de effecten van een wijziging moeilijk te voorspellen.

Het optreden van onbedoelde effecten kan evenwel een langdurige onrust op de markt veroorzaken. Dit in aanmerking genomen en mede gezien het feit dat het huidige systeem tot op heden weinig reden tot klachten of bezwaren heeft gegeven, geven de ondergetekenden de voorkeur aan handhaving van het huidige systeem totdat duidelijk is hoe de ontwikkelingen zullen zijn op Europees niveau (…)” (Kamerstukken II 1989/1990, 20 925, nr. 10, p. 10-11 (Nota naar aanleiding van het eindverslag van Wabb).

Aanwijzingen voor de gedachte dat de algemeen heersende opvatting destijds anders luidde, ontbreken.

Dat betekent dat de precontractuele eisen van redelijkheid en billijkheid, in het licht van de wijze waarop de Derde levensrichtlijn in de RIAV 1994 is geïmplementeerd en de maatschappelijke opvattingen van destijds, in het algemeen niet meebrachten dat verzekeraars als NN meer informatie dienden te verschaffen dan de toen geldende wetgeving meebracht. Er zijn geen regels van ongeschreven recht en/of open normen aan te wijzen op grond waarvan de verzekeringnemers meer informatie konden en mochten verwachten.

Vaststaat dat de NN-beleggingsverzekeringen vanaf 1990 zijn verkocht. Op dat moment was de Derde levensrichtlijn nog niet geïmplementeerd; deze werd vastgesteld op 10 november 1992. Destijds was er geen specifieke regelgeving betreffende de informatieverstrekking door verzekeraars over beleggingsverzekeringen. Gesteld noch gebleken is dat vóór inwerkingtreding van de RIAV 1994 stengere eisen golden met betrekking tot de informatie die aan verzekeringnemers verstrekt moest worden. Gelet daarop en op de hiervoor beschreven debatten in het parlement, ziet de rechtbank geen grond om aan te nemen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrachten dat verzekeraars meer informatie dienden te verschaffen dan in de (ontwerp) Derde levensrichtlijn werd voorzien.

Er is dus geen reden om in de periode van 1990 tot 1 juli 1994 aan de informatieverstrekking door verzekeraars strengere eisen te stellen dan uit de per 1 juli 1994 in werking getreden RIAV 1994 voortvloeiden. Tegen die achtergrond en nu de Derde levensrichtlijn is geïmplementeerd in de RIAV 1994 (die van kracht werd op 1 juli 1994), ziet hetgeen is overwogen over de RIAV 1994 ook op de van 1 januari 1990 tot 1 juli 1994 gesloten beleggingsverzekeringen.

1997-1998

De maatschappelijke opvattingen wijzigden vanaf eind 1996. Op initiatief van de bij het Verbond van Verzekeraars aangesloten verzekeraars (onder wie NN) werd per 1 januari 1997 bij wijze van zelfregulering de CRR 1996 ingevoerd. De CRR 1996 bevatte voorschriften over de voorbeeldrendementen die moesten worden gebruikt bij het berekenen van de netto voorbeeldkapitalen en voorschriften over de informatie die verzekeraars dienden te verstrekken over deze voorbeeldrendementen en de (beleggings)risico’s van beleggingsverzekeringen.

Vervolgens verscheen in 1998 een onderzoeksrapport van de PVK (zie 4.36). De PVK adviseerde de minister van Financiën de informatieverstrekking aan polishouders te verbeteren, maar wat betreft de weergave van in rekening te brengen kosten, luidde het advies dat slechts kosten die niet in de bruto premie waren verwerkt, apart zouden moeten worden vermeld. Volgens de PVK hebben de Ombudsman en de Consumentenbond positief gereageerd op haar (concept)adviesrapportage en was het Verbond van Verzekeraars van mening dat de voorstellen van de PVK op hoofdlijnen overeenstemden met de voornemens van het Verbond tot verbetering van de informatieverstrekking aan de consument (zie p. 85 van het rapport “PVK Studies 14”).

Uit het voorgaande volgt dat de verzekeringsbranche met zelfregulering via de CRR 1996 uiting heeft gegeven aan de op dat moment gewijzigde maatschappelijke opvatting over de vereiste informatieverstrekking en liep zij in wezen vooruit op de RIAV 1998, met name ten aanzien van de onder artikel 2 lid 2 sub q, r en s RIAV 1998 bedoelde informatie, die onder de gewijzigde opvattingen over de vereiste informatieverstrekking als “noodzakelijk” in de zin van artikel 31 lid 3 Derde levensrichtlijn werd beschouwd (zie 4.34).

Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat NN vanaf 1 januari 1997 gehouden was om, vooruitlopend op de inwerkingtreding van de RIAV 1998, vanaf de inwerkingtreding van de CRR 1996 de informatie als bedoeld in artikel 2 lid 2 onder b, q, r en s aan de consumenten te verstrekken. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de verzekeraar als geen ander zijn eigen product kent, zodat de verzekeraar in staat is te beoordelen welke productkenmerken extra informatie rechtvaardigen (vgl NN/Van Leeuwen r.o. 30).

RIAV 1998

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de RIAV 1998 blijkt dat de wetgever uitdrukkelijk het systeem van de indirecte weergave van kosten (en risicopremies) heeft gehandhaafd. De verzekeraars mochten inzicht in de invloed van kosten (en risicopremies) verschaffen door het vermelden van netto eindkapitalen (rekenvoorbeelden). De RIAV 1998 is tot stand gekomen na consultatie van onder meer het Verbond van Verzekeraars, de Consumentenbond, de PVK en de Ombudsman Levensverzekering, terwijl daarover ook in het parlement is gesproken. De norm die inhoudt dat de verzekeraar met deze indirecte transparantie van kosten voldoende en juiste informatie verstrekt aan de verzekeringnemers, werd destijds dus breed gedragen. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de algemene eisen van precontractuele redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen verzekeraar en aspirant-verzekeringnemer beheersen daarmee verdisconteerd in de RIAV 1998 en kunnen uit die algemene eisen geen aanvullende informatieverplichtingen zoals hiervoor bedoeld voortvloeien.

De wetgever heeft pas in 2008 (toen het Bgfo 2007 in werking trad) de verplichting geïntroduceerd om – onder meer – opgave te doen van de hoogte en wijze van in rekening brengen van (benoemde) kostensoorten. Nu de beleggingsverzekeringen die onderwerp zijn van deze procedure alle voor de inwerkingtreding van het Bgfo zijn gesloten, is het Bgfo voor de beoordeling van de vorderingen van de Stichting niet van belang. Voor doorwerking van de in de Bgfo neergelegde voorschriften naar de jaren daarvoor is, gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen, geen ruimte.

Tegen de achtergrond van bovenstaande informatieverplichtingen, treft het beroep van de Stichting op een bijzondere zorgplicht van NN geen doel. Deze zorgplicht werd ingevuld door de Derde levensrichtlijn en de daaruit voortvloeiende regelgeving, waarbij rekening is gehouden met onder meer de aard van de te sluiten overeenkomst en de positie van partijen jegens elkaar (zie 4.37). Zoals hiervoor reeds is overwogen brachten de precontractuele eisen van redelijkheid en billijkheid, met uitzondering van de periode van 1 januari 1997 tot de inwerkingtreding van de RIAV 1998, geen verdergaande eisen mee dan uit de destijds geldende regelgeving voortvloeiden.

Handelen NN

Vervolgens is aan de orde de vraag of NN heeft gehandeld overeenkomstig bovenvermelde informatieverplichtingen.

1990 – 1996

Zoals hiervoor reeds is overwogen beperkte de RIAV 1994 zich tot regels omtrent vermelding van de bruto premie (artikel 2 lid 2 sub h) en een omschrijving van de uitkering of uitkeringen waartoe de verzekeraar zich verplicht (sub b). Er was geen sprake van specifieke voorschriften ter zake van informatieverstrekking over kosten (en risico’s en rendementen). Ten aanzien van de eventuele afkoopwaarde mocht NN een opgave of indicatie van deze waarden verstrekken of een opgave van de wijze waarop deze waarden werden berekend.

Ten aanzien van de kosten heeft NN gesteld dat zij (althans de tussenpersoon met behulp van de door NN ter beschikking gestelde offertesoftware) aan de verzekeringnemers een offerte verstrekte, waarin in de periode 1994 – 1996 de bruto premie en netto voorbeeldkapitalen bij bepaalde voorbeeldscenario’s waren opgenomen.

Voor wat betreft onderdeel k heeft NN toegelicht dat zij in de periode tot 1 januari 1999 de verzekeringnemers via artikel 14 lid 2 VvV (zie 2.6) en het Prospectus (zie 2.8) informeerde over de berekeningswijze van de afkoopwaarde en de kostensoorten (de eerste kosten) die bij afkoop in mindering werden gebracht op de participatiewaarde.

In dit verband is relevant dat de definitie van eerste kosten in het Prospectus niet gelijk is aan de hiervoor gehanteerde definitie. In het Prospectus worden eerste kosten omschreven als “Eerste kosten zijn kosten die gemaakt worden bij het afsluiten van de verzekering. Ze bestaan onder andere uit kosten voor het tot stand komen en in administratie nemen van de verzekering, voor het opmaken van de polis, en (soms) kosten voor de medische beoordeling van het risico”.

Het verschil met de in deze procedure bedoelde eerste kosten komt hierop neer, dat medische kosten daaronder niet, en marketing-, reclame en provisiekosten (voor de tussenpersoon) daaronder wel vallen. Nu deze omschrijving, door de invoeging van “onder andere”, geen volledigheid pretendeert en verwezen wordt naar kosten die bij het afsluiten en tot stand komen worden gemaakt heeft NN gelet op hetgeen onder 4.33 en 4.38 tot en met 4.40 is overwogen, naar het oordeel van de rechtbank in de periode 1994 – 1996 aan haar (in deze procedure relevante) informatieverplichtingen voldaan. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat in die periode de bruto premie en de netto-voorbeeldkapitalen additionele informatie bevatten.

Hiervoor is reeds overwogen dat de normen voor de periode 1990 – 1994 niet verschilden van die tussen 1994 en 1997 (zie 4.41). Over de periode voor de inwerkingtreding van de RIAV 1994 heeft NN uitsluitend gesteld dat de offertes en overige documentatie al voor 1 juli 1994 aan de RIAV 1994 voldeden en niet gewijzigd zijn. Over haar handelen in die periode heeft NN verder geen concrete stellingen betrokken. De rechtbank acht dat, mede gelet op het ontbreken van de in 4.51 bedoelde additionele informatie, te weinig bepaald en wenst daarover nader voorgelicht te worden.

NN en Wakkerpolis kunnen zich daaromtrent bij de hierna onder 4.80 te noemen akte uitlaten.

1997 – 1998

Zoals hiervoor reeds is overwogen onder 4.45 diende NN in deze periode te voldoen aan de informatieverplichtingen zoals verwoord in de RIAV 1998 (voor wat betreft de onderdelen q, r en s).

Zoals hiervoor is overwogen onder 4.46 diende NN de bruto premie bekend te maken en kon zij, voor wat betreft de te verwachten uitkering en de kosten, volstaan met het vermelden van netto voorbeeldkapitalen, waarin de kosten en inhoudingen waren verwerkt. Voor zover er kosten in rekening werden gebracht, die niet in de bruto premie waren verwerkt, diende NN de verzekeringnemers hierover te informeren (onderdeel r). Ten aanzien van de eventuele afkoopwaarde kon NN nog steeds volstaan met een opgave of indicatie van deze waarden of een opgave van de wijze waarop deze waarden werden berekend.

NN stelt dat zij vanaf 1 januari 1997 in haar offertes de bruto premie vermeldde en netto voorbeeldkapitalen op basis van twee, op historische rendementen gebaseerde, voorbeeldrendementen. In haar offertes vermeldde zij verder “in bovenstaande bedragen zijn alle kosten verrekend. Dit houdt in dat het voorbeeldkapitaal, indien het gestelde percentage wordt gerealiseerd, op de genoemde datum ook daadwerkelijk beschikbaar komt”.

De stichting heeft niet betwist dat de offertes van NN in die periode in het algemeen zo luidden.

Voor wat betreft onderdeel k heeft NN toegelicht dat zij in de periode tot 1 januari 1999 de verzekeringnemers via artikel 14 lid 2 VvV (zie 2.6) en het Prospectus (zie 2.8) informeerde over de berekeningswijze van de afkoopwaarde en de kostensoorten (de eerste kosten) die bij afkoop in mindering werden gebracht op de participatiewaarde.

Tegen de achtergrond van het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat NN heeft voldaan aan haar (in dit geding relevante) informatieverplichtingen over de periode 1997 – 1998.

1998 – 2002

In deze periode diende NN te voldoen aan de RIAV 1998, de CRR 1998 en, vanaf 1 augustus 1999, aan de beleidsregels van de PVK.

Met betrekking tot de kosten heeft NN aangevoerd dat zij in deze periode in haar offerte de bruto premie opnam en netto voorbeeldkapitalen op basis van een drietal scenario’s:

- het gemiddeld historisch fondsrendement,

- het gemiddeld historisch fondsrendement na afslag, en

- het standaard fondsrendement.

Daarnaast vermeldde NN overeenkomstig de CRR 1998 in haar offertes productrendementen, behorende bij de drie opgenomen voorbeeldrendementen.

Voor zover het de afkoop- en premievrije waarde betreft, vermeldde NN overeenkomstig de beleidsregels van de PVK (zie 2.16) vanaf 1 augustus 1999 in haar offertes een afkoop- en premievrije waarde-tabel.

Tegen de achtergrond van het voorgaande en nu de Stichting bovenvermelde wijze van handelen van NN op zichzelf niet (voldoende) gemotiveerd heeft betwist, is de rechtbank van oordeel dat NN heeft voldaan aan haar informatieverplichtingen over de periode 1998 – 2002.

2002 – 2004

In juli 2002 werden (in aanvulling op de RIAV 1998) het Bfb 2002 (zie 2.17) en de Nrfb 2002 (zie 2.18) van kracht. Op dezelfde datum is de CRR 1998 vervangen door de CRR 2002, die achtereenvolgens werd vervangen door de CRR 2003 en 2004 (zie 2.14). De CRR 2002 en opvolgende versies, het Bfb 2002 en de Nrfb 2002, bevatten geen (aanvullende) voorschriften ten aanzien van de informatieverstrekking over (onder meer) kosten.

NN heeft gesteld dat zij in deze periode handelde overeenkomstig de onder 4.62 vermelde regelgeving. Zij maakte in haar offertes melding van de bruto premie en netto voorbeeldkapitalen op basis van een drietal scenario’s:

- een pessimistisch voorbeeldrendement,

- een door de toezichthouder vastgesteld rendement van 4%, en

- het historisch fondsrendement.

Hierbij werd ook steeds het bijbehorende productrendement vermeld.

Daarnaast werd in de Financiële Bijsluiter een omschrijving gegeven van diverse kosten soorten, waaronder de eerste kosten.

De eerste kosten en de wijze van in rekening brengen daarvan werden ook in de offerte vermeld.

Gelet hierop en nu de Stichting deze wijze van handelen op zichzelf niet (voldoende) gemotiveerd heeft betwist, komt de rechtbank tot de conclusie dat NN heeft voldaan aan haar informatieverplichtingen over de periode 2002 – 2004.

Contractsdocumentatie

De Stichting stelt – en NN betwist – dat de offertes (en de daarin vermelde informatie) en de onder 2.7 vermelde brochures geen rol spelen bij de beantwoording van de vraag of wilsovereenstemming bestaat over de verschuldigdheid van de eerste kosten. Volgens de Stichting is de NN-beleggingsverzekering uitputtend geregeld in de polis en de polisvoorwaarden, zodat de inhoud van de overeenkomst enkel kan worden afgeleid uit de schriftelijke overeenkomsten die tussen NN en de verzekeringnemers zijn opgemaakt.

Offerte

Algemeen uitgangspunt is dat een overeenkomst tot stand komt door aanbod en aanvaarding. Dat is voor een beleggingsverzekeringsovereenkomst niet anders. De omstandigheid dat, zoals door de Stichting ter zitting aangevoerd, een deel van de polissen is afgesloten onder vigeur van het Wetboek van Koophandel (WvK), maakt daarbij geen verschil. Artikel 246 WvK kende voor de verzekeringsovereenkomst hetzelfde uitgangspunt en artt. 255 tot en met 258 WvK betroffen slechts bewijsvoorschriften. Tussen partijen is niet in geschil dat het indienen van het aanvraagformulier door de verzekeringnemer bij de verzekeraar wordt gezien als het aanbod van de verzekeringnemer aan de verzekeraar en het toezenden van de polis en de polisvoorwaarden (hier: de VvV) als de aanvaarding door de verzekeraar van dat aanbod. Naar de Stichting terecht stelt, wordt de verzekeringsovereenkomst (toen op basis van de betreffende artikelen in het WvK en thans op grond van artikel 7:932 BW) gevormd door de polis en polisvoorwaarden. Gelet op de aard van de overeenkomst kan de offerte (zie 4.19) – naar tussen partijen op zich niet in geschil is – worden gekwalificeerd als een uitnodiging tot het doen van een aanbod. De offerte maakt dus geen onderdeel uit van de beleggingsverzekeringsovereenkomst. Dat neemt niet weg dat de offerte wel een rol speelt bij de uitleg van de overeenkomst, als relevante omstandigheid. Zoals hiervoor reeds is overwogen zijn bij de uitleg van de NN-beleggingsverzekeringen immers alle omstandigheden van het geval van belang (zie 4.24). De overeenkomst die uiteindelijk naar aanleiding van een offerte tot stand is gekomen, wordt mede ingekleurd door de inhoud van die offerte.

Brochures

Datzelfde geldt voor de onder 2.7 vermelde brochures. Zoals hiervoor reeds is overwogen onder 4.16 moet er in deze collectieve procedure van uit worden gegaan dat de tussenpersoon voorafgaand aan het aangaan van de beleggingsverzekering de op dat moment geldende brochure heeft verstrekt. De inhoud van die brochure speelt een rol als omstandigheid bij de vraag wat tussen partijen is overeengekomen.

Ten aanzien van (de diverse versies van) het Prospectus (zie 2.8) heeft de Stichting aangevoerd dat deze niet relevant is voor de NN-beleggingsverzekeringen, omdat deze brochure betrekking had op unit linked verzekeringen. Deze verzekeringen wijken op een principieel punt van universal life verzekeringen, omdat bij unit linked verzekeringen de kosten en inhoudingen vooraf concreet worden overeengekomen en eerst in mindering worden gebracht op de premie, waarna het restant wordt belegd, aldus de Stichting.

Tussen partijen is niet in geschil dat de term unit linked enerzijds ziet op verzekeringen waarbij de uitkering is gekoppeld aan ‘units’ en anderzijds een deelbenaming is voor verzekeringen waarbij de uitkering bij overlijden bestaat uit een vaststaand bedrag vermeerderd met de (eventueel) opgebouwde waarde van de participaties. Unit linked verzekeringen in de laatste, meer beperkte, zin van het woord en de in de jaren ’90 van de vorige eeuw ontwikkelde universal life verzekeringen, vallen beide onder het eerst genoemde begrip unit linked.

Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de tekst niet worden afgeleid dat (de diverse versies van) het Prospectus slechts betrekking heeft (hebben) op het beperkte begrip unit linked. Het prospectus vermeldt immers dat deze “voorlichting beoogt te geven over een bijzondere vorm van levensverzekeringen: de verzekeringen in beleggingseenheden”. Dat kan evenmin worden afgeleid uit – zoals de Stichting ter zitting heeft aangevoerd – pagina 8 en 9 van het Prospectus. De omstandigheid dat uit deze pagina’s van het Prospectus volgt dat de premie wordt verdeeld, betekent niet zonder meer dat het Prospectus niet relevant is voor universal life verzekeringen. NN heeft ter zitting toegelicht dat, voor zover het Prospectus afwijkt van de polis, de polis prevaleert. De Stichting heeft geen andere feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat het Prospectus niet relevant kan zijn voor universal life verzekeringen. Aldus behoort ook het Prospectus tot de contractsdocumentatie van de NN-beleggingsverzekeringen, die als omstandigheid in aanmerking moet worden genomen.

Van de overige onder 2.7 vermelde brochures heeft de Stichting niet betwist dat deze van toepassing zijn op de NN-beleggingsverzekeringen. Voor zover relevant zal de rechtbank de inhoud van deze brochures daarom als omstandigheid meenemen bij de beoordeling van de vraag wat tussen NN en de verzekeringnemers is overeengekomen.

Eerste kosten

Uit het voorgaande volgt dat de verzekeringnemers voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst in ieder geval zijn geïnformeerd over de bruto premie, als een van de wezenlijke kenmerken van een levensverzekeringsovereenkomst. Die premie was vermeld in zowel in offerte als in de polis. De Stichting heeft niet betwist dat de eerste kosten in de bruto premie waren verdisconteerd. Naar de Stichting terecht stelt, is het begrip ‘eerste kosten’ niet in regelgeving gedefinieerd of anderszins een vastomlijnd begrip, maar dat is op zichzelf niet van belang. In de onderhavige zaak gaat het immers, naar vast staat, om de kosten zoals weergegeven onder 2.5.

Zoals hiervoor is overwogen werden die kosten, gelet op de universal life systematiek, pas na de omzetting in participaties (units) op naam van de verzekeraar, geïnd. De bruto premie wordt helemaal belegd in units en vervolgens worden vanuit de units de kosten, ook de eerste kosten, voldaan door die units weer te verkopen. Gelet op deze systematiek waren de eerste kosten geen kosten die volgens artikel 2 lid 2 onder r RIAV 1998 ‘naast’ de bruto premie in rekening worden gebracht, zodat daarvan geen (kwantitatieve) weergave diende te worden gegeven. De eerste kosten waren ook geen kosten voor nevendekkingen of kosten die andere aanbieders van beleggingsverzekeringen helemaal niet in rekening brachten. Daarnaast bestond er op grond van de RIAV 1994 en de RIAV 1998 ook geen algemene verplichting tot het vermelden van de diverse kostensoorten (zie ook 4.33 en 4.34).

Over het andere wezenlijke kenmerk van de levensverzekeringsovereenkomst: de uitkering, werden de verzekeringnemers in de offerte geïnformeerd via (aanvankelijk alleen) voorbeeldkapitalen (later aangevuld met productrendementen en afkoop- en premievrije waardetabellen; zie 4.59 en 4.60). Dit waren bij bepaalde voorbeeldscenario’s behorende netto rekenvoorbeelden. NN stelt dat de door de Stichting aan de orde gestelde eerste kosten waren verwerkt in deze in de offerte vermelde netto voorbeeldkapitalen en dat deze netto voorbeeldkapitalen werden berekend aan de hand van dezelfde berekeningswijze als die ten grondslag lag aan de berekening van de werkelijk opgebouwde waarde tijdens de looptijd van de beleggingsverzekering. De Stichting heeft dit op zich niet gemotiveerd weersproken. Naar het oordeel van de rechtbank verkreeg de verzekeringnemer door middel van de netto voorbeeldkapitalen dus indirect inzicht in het totaaleffect van alle kosten en inhoudingen gezamenlijk op de uiteindelijk te verwachten uitkering (in het betreffende voorbeeldscenario).

Anders dan de Stichting stelt, waren de voorbeeldkapitalen niet ongeschikt om informatie te verstrekken over de (mogelijke) uitkering. De voorbeeldkapitalen geven de gemiddelde verzekeringnemer (zie 4.20) snel een beeld van wat hij bij bepaalde voorbeeldscenario’s kan verwachten. Van de gemiddelde verzekeringnemer mag verwacht worden dat hij begreep dat het bedrag van de uitkering zou wijzigen, indien de uitgangspunten waarop de voorbeeldkapitalen waren gebaseerd wijzigden (zoals de uiteindelijke koersontwikkeling). Naar het oordeel van de rechtbank moest de gemiddelde verzekeringnemer er verder in redelijkheid van uit gaan dat sprake zou zijn van het berekenen van kosten. In de offertes en overige contractsdocumentatie zijn immers verwijzingen naar kosten vermeld.

Zoals hiervoor reeds is overwogen werd het tot 2008 niet van belang geacht welke soorten kosten voor rekening van de verzekeringnemer kwamen (zie 4.47). Tot 2008 was het voor NN niet nodig om, voor zover de kosten waren verwerkt in het voorbeeldkapitaal, aan te geven welke kostensoorten voor rekening van de verzekeringnemer zouden komen; gedetailleerde informatie over de kosten werd niet nodig geacht. Het ging om de te verwachten netto einduitkering.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat met het ondertekenen van het aanvraagformulier (dat werd ingevuld op basis van de offerte) is ingestemd met het in rekening brengen van de totale kosten die NN in de bruto premie en de netto voorbeeldkapitalen had verwerkt; de grondslag voor de eerste kosten is dus te vinden in de wilsovereenstemming over de bruto premie en de uitkering op basis van netto voorbeeldkapitalen.

Dat geldt echter niet zonder meer voor de polissen die tot stand gekomen zijn tussen 1990 en het inwerking treden van de RIAV 1994. Daar werd immers aan de ene kant een opsomming gegeven van eerste kosten waaruit de gemiddelde verzekeringnemer in redelijkheid niet behoefde te begrijpen dat in de bruto premie ook kosten van marketing, reclame en de provisie van de tussenpersoon waren begrepen en aan de andere kant is onduidelijk hoe NN destijds in feite handelde (zie 4.52). Partijen zullen zich bij de aktewisseling ook op dit punt nog mogen uitlaten. Zo nodig komt de rechtbank na de aktewisseling op het voorgaande terug.

Aldus is de rechtbank van oordeel dat het in rekening brengen van de eerste kosten vanaf het inwerking treden van de RIAV 1994 in het algemeen is overeengekomen. Dat neemt niet weg dat sprake kan zijn uitzonderlijke omstandigheden, die in een bepaald individueel geval van groot belang zijn; de aard van deze procedure op basis van artikel 3:305a BW brengt mee dat daarvan hier geabstraheerd moet worden. Deze toets ziet dus slechts op hetgeen in algemene zin geldt, voor de doorsnee situatie en eerder vermelde gemiddelde verzekeringnemer. Tegen die achtergrond wordt het beroep van de Stichting op artikel 6:248 lid 2 BW verworpen.

NN was dus in beginsel, voor bedoelde periode, gerechtigd de door de Stichting aan de orde gestelde eerste kosten in rekening te brengen. In zoverre is er geen grond voor herrekening van de NN-beleggingsverzekeringen zoals door de Stichting gevorderd.

Tussentijds afkopen

Zoals hiervoor reeds is overwogen kregen de verzekeringnemers door middel van de netto voorbeeldkapitalen inzicht in het totaaleffect van alle in de bruto premie verdisconteerde kosten, waaronder dus de eerste kosten. De verzekeringnemers konden hieruit echter niet afleiden welke kosten daarin waren verwerkt, op welke wijze die kosten in rekening werden gebracht en wat de omvang van die kosten was. Van alle kosten werden de door de Stichting aan de orde gestelde eerste kosten alleen gedurende het eerste deel van de looptijd van de verzekering (minimaal vijf jaar en maximaal tien jaar) in mindering gebracht op de in de verzekering opgebouwde waarde. NN heeft toegelicht dat deze wijze van in rekening brengen verband houdt met de omstandigheid dat zij deze kosten voorafgaand en bij het sluiten van de verzekering maakte. Bij premiebetalende verzekeringen was de premie vaak onvoldoende om deze kosten ineens te innen. Daarom werden ook financieringskosten berekend.

Naar het oordeel van de rechtbank moet onder het tussentijds afkopen of premievrij maken worden begrepen de situatie waarin de verzekeringnemer tussentijds gebruik maakte van het recht op opname of omzetting. NN heeft ter zitting erkend dat gebruikmaking van het recht op opname of omzetting economisch gezien neer komt op afkoop.

Het gevolg van de hierboven vermelde wijze van in rekening brengen van eerste kosten bij premiebetalende verzekeringen was, dat in het begin van de looptijd relatief veel kosten werden betaald, dus participaties werden opgenomen, zodat er een relatief klein deel van de participaties (aangekocht met de betaalde bruto premie) overbleef voor de opbouw van vermogen. Tussentijdse beëindiging van de polis zou daarom (zeer) nadelig kunnen zijn voor de opbouw van vermogen. De eerste kosten drukken dan immers over de kortere looptijd veel zwaarder, zodat het netto productrendement sterkt afneemt. Dat geldt in ieder geval bij tussentijdse beëindiging binnen de eerste vijf tot tien jaar van de looptijd van de verzekering. Aannemelijk lijkt dat dit effect anders is dan in een situatie waarin de eerste kosten over de gehele duur worden gespreid en dat het, na tussentijdse beëindiging, alsnog in rekening brengen van de nog niet verrekende eerste kosten tot (nog) andere effecten leidt.

De vraag is verder wat het effect is van het in rekening brengen van de eerste kosten gedurende het eerste deel van de looptijd van de verzekering in geval van tussentijdse beëindiging van de polis ná het verstrijken van de termijn waarin NN de eerste kosten in rekening bracht (zie hierna 4.80), maar voor de einddatum.

Tot slot is het de vraag wat de betekenis van deze problematiek is voor koopsompolissen. NN stelt dat bij koopsompolissen de eerste kosten meteen volledig werden geïnd. Het hiervoor bedoelde effect lijkt zich bij koopsompolissen daarom niet voor te doen. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich ook op dit punt uit te laten.

Tot 1 augustus 1999

NN heeft toegelicht dat zij tot 1 augustus 1999 de verzekeringnemers via artikel 14 lid 2 VvV en het Prospectus (zie 2.8) en (vanaf oktober 1998) de brochure ‘Over levensverzekeringen met beleggingsrisico’ (zie 2.9) heeft geïnformeerd over de berekeningswijze van de afkoopwaarde en de kostensoorten die bij afkoop in mindering werden gebracht op de participatiewaarde. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de tekst “(…) Bij voortijdige beëindiging van de verzekering worden de nog niet afbetaalde eerste kosten in mindering gebracht bij de bepaling van de afkoopwaarde (…)” (zie 2.8 en 2.9) weliswaar worden afgeleid dat er bij voortijdige beëindiging van de verzekering kosten in rekening worden gebracht, maar het hiervoor bedoelde effect van de wijze van in rekening brengen van de eerste kosten bij tussentijdse beëindiging of premievrijmaking wordt niet economisch inzichtelijk gemaakt.

Nu het effect van de wijze van in rekening brengen van de eerste kosten in geval van tussentijdse beëindiging of premievrijmaking niet voldoende duidelijk kan worden afgeleid uit de tekst van de VvV en de hiervoor vermelde brochures, hoefde de gemiddelde verzekeringnemer niet bedacht te zijn op dit effect en kon hij zich ook geen voorstelling maken van de omvang hiervan.

Het verweer van NN dat de door de verzekeringnemers ingeschakelde tussenpersonen wel bekend waren met de wijze van in rekening brengen van de kosten en met het effect daarvan op het tussentijds afkopen of premievrij maken, en dat deze kennis aan de verzekeringnemer moet worden toegerekend, treft geen doel, nog daargelaten dat zij niet feitelijk heeft onderbouwd dat de gemiddelde tussenpersoon deze kennis bezat. Het gaat er immers, nog steeds, om of wilsovereenstemming is bereikt tussen NN en de individuele verzekeringnemers (zie 4.24). In deze bijzondere context, met voor verzekeraars uitgebreide verplichtingen, deels met een Europeesrechtelijke consumentenbeschermingsachtergrond, gelden daarvoor niet zonder meer de algemene regels uit het verzekeringsrecht als het gaat om toerekening van de kennis van de tussenpersoon. De veronderstelling dat de tussenpersoon zijn werk naar behoren heeft gedaan strekt voorts niet zover dat alle kennis van de tussenpersoon geacht moet worden met elke aspirant-verzekeringnemer te zijn gedeeld.

Uit het voorgaande volgt dat NN tot 1 augustus 1999 onvoldoende specifieke informatie heeft verstrekt over het effect van de wijze van in rekening brengen van de eerste kosten op het tussentijds afkopen of premievrij maken, zodat op dat punt geen wilsovereenstemming is bereikt tussen NN en de verzekeringnemers. De omstandigheid dat NN, als het gaat om de beleggingsverzekering en de eerste kosten als zodanig, niet in strijd met haar verplichtingen zoals die uit de publiekrechtelijke regelgeving volgen, heeft gehandeld, maakt dat niet anders. De verzekeringnemers beschikten niet over de betreffende informatie, zodat daarover ook geen wilsovereenstemming bereikt kon worden.

Vanwege het ontbreken van wilsovereenstemming over het effect van de wijze van in rekening brengen van de eerste kosten op het tussentijds afkopen of premievrij maken, is naar het oordeel van de rechtbank sprake is van een leemte in de verzekeringsovereenkomsten die zijn afgesloten tot 1 augustus 1999. Die leemte dient in beginsel te worden ingevuld aan de hand van het bepaalde in artikel 6:248 lid 1 BW (zie hierna 4.78).

Na 1 augustus 1999

Het voorgaande geldt niet voor de periode na 1 augustus 1999. Vaststaat dat NN vanaf 1 augustus 1999 afkoop- en premievrije waardetabellen in de offertes is gaan opnemen. De rechtbank is van oordeel dat NN met deze tabellen de verzekeringsnemers voldoende duidelijk heeft geïnformeerd over het effect van de wijze van in rekening brengen van de eerste kosten op het tussentijds afkopen of premievrij maken. De gemiddelde verzekeringnemer die deze tabellen aandachtig en met de nodige oplettendheid heeft bestudeerd, kon uit deze tabellen hebben afgeleid dat vroegtijdige beëindiging van de polis tot een beperktere waardeopbouw zou leiden. Indien dit desondanks voor de verzekeringnemer tot onduidelijkheden leidde, mocht van hem verwacht worden dat hij daarover vragen stelde (vgl. HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046). Uit het voorgaande volgt dat voor de beleggingsverzekeringen die zijn afgesloten vanaf 1 augustus 1999 de verzekeringnemer heeft ingestemd met het effect van de wijze van in rekening brengen van de eerste kosten op tussentijdse beëindiging. Er bestond dus wilsovereenstemming over dit aspect, zodat van een leemte in de overeenkomsten geen sprake is.

Invulling leemte

Zoals hiervoor reeds is overwogen is er sprake van een leemte in de tot 1 augustus 1999 afgesloten verzekeringsovereenkomsten doordat de verzekeringnemers niet bedacht hoefden te zijn op het effect van de wijze van in rekening brengen van de eerste kosten op het tussentijds afkopen of premievrij maken van hun verzekeringen. Die leemte zal moeten worden ingevuld. Het is de vraag wat de verzekeringnemer op dit punt redelijkerwijs had mogen verwachten.

NN heeft aangevoerd dat er (grofweg) twee systemen bestaan voor het innen van de eerste kosten. Het systeem 1) waarbij de eerste kosten worden verdeeld over de gehele looptijd van de verzekering of het systeem 2) (zoals door NN toegepast) waarbij deze kosten worden verdeeld over een kortere periode (ook aangeduid met de term ‘verlaagde allocatie’). Volgens NN hebben beide systemen voor- en nadelen. Zij verwijst ter onderbouwing van dat standpunt naar een rapport van Moneyview (productie 61 NN), waarin is vermeld dat het van een groot aantal factoren afhankelijk is welke van de twee methodieken op de eindstreep het meest oplevert, zoals de duur van de looptijd en de koersontwikkeling van de fondsen waarin belegd wordt. NN stelt dat, gegeven de daadwerkelijke koersontwikkeling in de afgelopen 20-30 jaar, het door haar gehanteerde systeem voor de meeste verzekeringnemers voordelig is geweest. In het geval van tussentijdse beëindiging werden de nog niet geïnde eerste kosten in één keer in rekening gebracht. Bij het door NN gehanteerde systeem van kosten in rekening brengen was er meer evenwicht in de kostenlast over de looptijd van de verzekering.

De Stichting heeft over de wijze van in rekening brengen van de eerste kosten en het effect daarvan bij het tussentijds afkopen geen concreet standpunt ingenomen.

Alvorens verder te beslissen, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen nader cijfermatig inzicht te verschaffen over beide onder 4.79 vermelde wijzen van het in rekening brengen van de eerste kosten en het effect daarvan op het tussentijds afkopen en premievrij maken. Daarbij dienen zij ook in te gaan op de vraag wat het effect is van het in rekening brengen van de eerste kosten gedurende het eerste deel van de looptijd van de verzekering in geval van tussentijdse beëindiging van de polis ná het verstrijken van de termijn waarin NN de eerste kosten in rekening bracht (zie 4.74).

Partijen zullen zich verder nog mogen uitlaten over de betekenis van de onder 4.74 weergegeven problematiek voor koopsompolissen.

Voorts zullen partijen, naar aanleiding van de door NN te verschaffen informatie over de polissen die tot stand gekomen zijn voor de inwerkingtreding van de RIAV 1994 (zie 4.73) een standpunt kunnen innemen over de kosten die wel, naar de definitie in 2.5, als eerste kosten in rekening zijn gebracht, maar niet voorkwamen in het Prospectus, in concreto de kosten van marketing en reclame en/of de assurantietussenpersoon.

Zoals hiervoor reeds is overwogen zullen de vorderingen met betrekking tot de individuele verzekeringnemers worden behandeld zodra de collectieve vorderingen zijn beoordeeld (zie 4.3). Om proceseconomische redenen dienen partijen echter bij het te verschaffen cijfermatig inzicht voor de situatie van het premievrij maken (zie 4.80) in elk geval mede de verzekering van [naam 4] , bij wijze van voorbeeld, tot uitgangspunt te nemen; de betreffende polisgegevens zijn immers reeds in het geding en onderwerp geweest van partijdebat. Vaststaat reeds dat [naam 4] medio 1996 een beleggingsverzekering heeft afgesloten, derhalve vóór 1 augustus 1999, toen NN nog geen afkoop- en premievrije waardetabellen verstrekte. Vaststaat verder dat NN medio 2011 de beleggingsverzekering van [naam 4] op zijn verzoek premievrij heeft gemaakt. Zoals NN aan [naam 4] bij brief van 5 juli 2011 heeft bericht, waren de eerste kosten op dat moment al volledig verrekend.

De zaak zal dus naar de rol worden verwezen voor uitlatingen van partijen.

Op de individuele vorderingen en op de positie van de BV zal de rechtbank voor het overige thans nog niet ingaan, omdat eerst voormelde inlichtingen noodzakelijk zijn.

Prejudiciële vragen

De Stichting heeft aangevoerd dat in deze procedure rechtsvragen voorliggen, die aan de Hoge Raad moeten worden voorgelegd, voordat de rechtbank over het geschil tussen partijen zal kunnen beslissen. NN verzet zich tegen het stellen van prejudiciële vragen in dit stadium.

De rechtbank acht op dit moment het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad (dan wel het HvJEU) niet noodzakelijk voor de thans in deze procedure te nemen beslissingen. Inmiddels heeft het gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2020:543; zie 4.2) in de zaak van de Vereniging Woekerpolis tegen NN echter aangekondigd dat het prejudiciële vragen overweegt. Denkbaar is dat het, om proceseconomische redenen, efficiënt is om, gegeven dat voornemen en gelet op het partijdebat in deze zaak, dat niet gelijk is aan het debat in die zaak, (toch) ook in deze zaak prejudiciële vragen te stellen. De Hoge Raad kan zich dan tegelijk buigen over meerdere aspecten van de problematiek en deze meewegen bij de beantwoording van de hem voorgelegde vragen en, eventueel, bij de vraag of het voorleggen van vragen aan het HvJEU noodzakelijk is vanwege de Unierechtelijke component. Daartegen pleit dat daarvan ongewenste vertraging zal uitgaan.

De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich nader uit te laten over de wenselijkheid van het stellen van vragen en in voorkomend geval, over de inhoud daarvan.

De zaak zal naar de rol worden verwezen voor uitlatingen van partijen over de onder 4.52, 4.73, 4.74, 4.80, 4.81 en 4.84 bedoelde onderwerpen. De Stichting en NN dienen eerst elk een akte te nemen, waarna zij (kruislings) kunnen reageren op de akte van de ander. De rechtbank zal daartoe een ruime termijn bepalen. Partijen kunnen uiteraard in onderling overleg kortere termijnen aanhouden.

De rechtbank zal geen tussentijds hoger beroep tegen dit vonnis openstellen, nu er geen bijzondere omstandigheden zijn gebleken die het toestaan van tussentijds hoger beroep rechtvaardigen. De omstandigheid dat er thans een zaak bij het gerechtshof Den Haag aanhangig is over (deels) dezelfde problematiek als in de onderhavige zaak, vormt geen bijzondere omstandigheid die afwijking van de hoofdregel van artikel 337 Rv rechtvaardigt.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 15 juli 2020 voor het nemen van een conclusie door beide partijen over hetgeen vermeld is onder 4.52, 4.73, 4.74, 4.80, 4.81 en 4.84, waarna beide partijen op de rol van twaalf weken daarna (kruislings) een antwoordconclusie kunnen nemen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. J.C.A.T. Frima en mr. P. Volker en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. C. Sikkel, waarnemend rolrechter, nu de voorzitter en de rolrechter daartoe buiten staat zijn op 22 april 2020.

[2083/106/1659/2221]

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De Stichting en de BV zijn op 21 oktober 2013 opgericht door de heer [persoon 1] (hierna: [persoon 1] ) en de heer [persoon 2] (hierna: [persoon 2] ).

In de aktes van oprichting van de Stichting respectievelijk de BV is vermeld dat het doel van de Stichting respectievelijk de BV is: – kort gezegd – het behartigen van de belangen van verzekeringnemers en/of verzekerden en/of begunstigden en/of hun rechtsopvolgers (hierna: de verzekeringnemers) in relatie tot hun rechten uit hoofde van de zogenaamde woekerpolisaffaire.

Bestuurders van de BV zijn [bedrijf] (waarvan [persoon 2] de enig aandeelhouder en bestuurder is) en Just Legal Finance B.V. (waarvan [persoon 1] de bestuurder is).

Tot 15 mei 2017 waren [persoon 1] en [persoon 2] de enige bestuurders van de Stichting. Per 15 mei 2017 is [persoon 2] als bestuurder teruggetreden en zijn de heer [persoon 3] en de heer [persoon 4] benoemd als bestuurders van de Stichting naast [persoon 1] .

De Stichting heeft sinds mei 2017 een raad van toezicht. Als leden van de raad van toezicht zijn benoemd de heer [persoon 5] en (per 8 mei 2018) de heer [persoon 6] . Daarnaast is er nog één vacature.

De onderhavige procedure wordt gefinancierd door Just Legal Finance B.V., die zich richt op financiering en organisatorische ondersteuning inzake massaschadeverhaalsacties.

Bij Wakkerpolis aangesloten verzekeringnemers hebben deelnemingsovereenkomsten gesloten met de Stichting en/of de BV. Op grond van deze overeenkomsten zijn de deelnemers een resultaatsafhankelijke vergoeding aan de Stichting dan wel de BV verschuldigd. Indien NN enig bedrag uitkeert zal deze vergoeding 17,5% bedragen van wat de deelnemers van NN uit hoofde van hun vordering op NN ontvangen.

NN vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1) Wakkerpolis c.s. in de hoofdzaak niet-ontvankelijk te verklaren,

2) Wakkerpolis c.s. te veroordelen in de proceskosten in het incident, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van het vonnis.

NN stelt hiertoe – kort gezegd – dat de Stichting niet voldoet aan de ontvankelijkheidsvereisten die voortvloeien uit artikel 3:305a lid 2 BW. De belangen van degenen voor wie de Stichting stelt op te treden zijn namelijk onvoldoende gewaarborgd. De onderhavige procedure is duidelijk primair ingegeven door het eigen commerciële belang van de ((rechts)personen achter) de Stichting en de BV. Dit blijkt uit de wijze waarop Wakkerpolis haar governance heeft ingericht, haar deelnemers heeft geworven en gecontracteerd, de geldstromen heeft georganiseerd en deze procedure heeft ingestoken.

Daarnaast is de collectieve procedure van Wakkerpolis overbodig en dient deze geen enkel doel. Er lopen al twee collectieve procedures tegen NN die zien op dezelfde rechtsvragen. De belangen van polishouders worden reeds afdoende beschermd door deze collectieve procedures.

De individuele vorderingen zijn verkapte collectieve vorderingen en de individuele eisers zijn daarin om die reden niet-ontvankelijk. De individuele eisers maken met hun verkapte collectieve vorderingen bovendien misbruik van (proces)bevoegdheid (artikel 3:13 BW jo. 3:15 BW) en zijn ook om die reden niet-ontvankelijk. Voor wat betreft de BV stelt NN: Daarnaast zijn de individuele eisers niet-ontvankelijk om dezelfde redenen als de Stichting niet-ontvankelijk is, namelijk: de belangen van de polishouders zijn onvoldoende gewaarborgd, er is geen rechtvaardiging voor de aanvullende rechtbescherming van een collectieve 305a-vordering en er is geen rechtens te respecteren belang bij de procedure (welke niet-ontvankelijkheidsgronden evenzeer gelden voor de BV, die bovendien ook evident niet optreedt als vereniging of stichting).

Wakkerpolis c.s. voeren gemotiveerd verweer en concluderen tot afwijzing van het gevorderde.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In het incident

Ten aanzien van de Stichting

De Stichting baseert haar bevoegdheid tot het instellen van haar vorderingen in de hoofdzaak op het bepaalde in artikel 3:305a BW.

Op grond van lid 1 van artikel 3:305a BW kan een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. De enkele vermelding van het belang in de statuten is daarbij niet voldoende. De organisatie moet het belang waar het in de procedure om gaat ook feitelijk behartigen.

Artikel 3:305a lid 2, eerste volzin, BW bepaalt dat een rechtspersoon zoals bedoeld in lid 1 niet-ontvankelijk is, indien deze partij in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de gedaagde te bereiken. Op grond van artikel 3:305a lid 2, laatste volzin, BW is een dergelijke organisatie eveneens niet-ontvankelijk, indien met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld, onvoldoende gewaarborgd zijn.

Naar het oordeel van de rechtbank is voldaan aan de in artikel 3:305a lid 1 BW opgenomen vereisten voor ontvankelijkheid.

De Stichting is een stichting die als zodanig volledige rechtsbevoegdheid heeft en uit de onweersproken inhoud van haar statuten (zoals geciteerd door Wakkerpolis c.s. in haar conclusie van antwoord in het incident) blijkt dat zij de behartiging van (onder meer) de collectieve belangen van verzekeringnemers van NN inzake hun claims (ter zake beleggingsverzekeringen) tot doel heeft. Die belangen kunnen als ‘gelijksoortig’ worden gekwalificeerd. In de hoofdzaak vordert de Stichting immers diverse verklaringen voor recht met betrekking tot door NN verkochte beleggingsverzekeringen over – meer in het bijzonder – de door NN ingehouden eerste kosten, het hefboom- en inteereffect en de door NN in rekening gebrachte overlijdensrisicopremie. Die vorderingen kunnen naar het oordeel van de rechtbank beoordeeld worden zonder de omstandigheden van iedere polishouder afzonderlijk in ogenschouw te nemen. Een beslissing over deze punten is vervolgens voor elke individuele polishouder van belang, nu deze dan ziet op algemene kenmerken van de wijze waarop NN haar producten had ingericht, zodat deze in beginsel bij elke beleggingsverzekeringpolis van het betreffende type aan de orde zijn.

Als het gaat om de eis dat blijkt van werkelijke belangenbehartiging, en niet slechts opname in de statuten, is voldaan aan de eisen van de wet zoals die in de jurisprudentie zijn uitgelegd. Wakkerpolis heeft zich in het openbaar debat gemengd, zich gerepresenteerd als voorvechter van de belangen van polishouders en, aanvankelijk samen met de Consumentenbond, deelgenomen aan overleg met NN. Dit aspect komt hierna, in rechtsoverweging 4.7, nader aan de orde in verband met de belangenbehartiging.

In het verlengde van voorgaande stelt de Stichting, als het gaat om de ontvankelijkheidseis van art. 3:305a lid 2 BW, dat zij het overleg met NN heeft gezocht. NN heeft die stelling niet betwist. Voorts heeft NN ter zitting verklaard dat zij met de Stichting in gesprek is geweest en dat dat tot niets heeft geleid.

Tegen die achtergrond is voldaan aan de eisen die de wet op dat punt stelt. Daarbij is meegewogen dat deze wettelijke voorwaarde met name is ingegeven door de wenselijkheid van het, eerst, pogen om onderling tot een oplossing te komen voordat de gang naar de rechter wordt gemaakt. Voor zover NN heeft bedoeld te stellen dat in deze zaak, die wordt gekenmerkt door een grote mate van activiteit van diverse kanten, onder meer van verschillende belangenbehartigers, verdergaande eisen moeten worden gesteld aan zodanig overleg dan in andere gevallen, volgt de rechtbank haar niet. De wet en de ratio daarvan geven aan een dergelijke stelling geen steun. Daargelaten of in het algemeen gestreefd dient te worden naar het concentreren van acties als deze en of wellicht daarin in de toekomst zal worden voorzien, bestaat op dit moment geen breed gedragen consensus op dat punt die mee zou moeten of kunnen wegen in dit geval.

Tussen partijen is in geschil of – zoals NN stelt en de Stichting betwist – met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld (de polishouders/verzekeringnemers), onvoldoende gewaarborgd zijn.

De vraag of de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld, voldoende gewaarborgd zijn, moet aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval worden beantwoord. Naar de Stichting terecht stelt, dient die toets ‘ex nunc’, dat wil zeggen op grond van de situatie zoals die nu is, plaats te vinden.

Uit de wetgeschiedenis blijkt dat bij bovenvermelde beoordeling twee vragen centraal staan, namelijk 1) in hoeverre hebben de betrokkenen uiteindelijk baat bij de collectieve actie indien het gevorderde wordt toegewezen, en 2) in hoeverre mag er op worden vertrouwd dat de eisende organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de procedure te voeren. Factoren die hierbij een rol kunnen spelen zijn onder meer:

Bovenvermelde Claimcode is een door de Commissie Claimcode in 2011 opgesteld document waarin principes zijn uitgewerkt waaraan organisaties die, zoals thans de Stichting, optreden op grond van artikel 3:305a BW, moeten voldoen. De Claimcode is een vorm van zelfregulering door betrokken marktpartijen, bedoeld om wildgroei van rechtspersonen die optreden overeenkomstig artikel 3:305a BW te voorkomen en ervoor te zorgen dat het de belangen van de gedupeerden zijn die worden gewaarborgd en niet de (commerciële) belangen van de oprichters van deze rechtspersonen. De Claimcode bevat daartoe regels over de samenstelling, taak en beloning van het bestuur en de taak en samenstelling van een raad van toezicht, alsmede regels over het behartigen van collectieve belangen zonder winstoogmerk, onafhankelijkheid en vermijding van belangentegenstellingen.

Naar NN terecht stelt voldeed de Stichting geruime tijd op een groot aantal punten niet aan de Claimcode. Zo bestond het bestuur van de Stichting uit [persoon 1] en [persoon 2] , die beiden ook middellijk bestuurders waren van de BV, en werd die verwevenheid ook (tot de statutenwijziging in 2017) uitdrukkelijk in de statuten vereist. De Stichting had geen raad van toezicht en werd bovendien gefinancierd door een onderneming waaraan [persoon 1] verbonden is. Voorts zou een eventuele financiële afwikkeling van de compensatie op grond van de deelnemingsovereenkomsten via de BV verlopen.

Vaststaat dat de Stichting sinds de aanvang van de procedure in de hoofdzaak het een en ander heeft aangepast. [persoon 2] is als bestuurder teruggetreden en de Stichting heeft twee externe bestuurders (met relevante ervaring en kennis) naast [persoon 1] aangesteld. Ter zitting heeft de Stichting toegelicht dat de bestuurders alleen gezamenlijk bevoegd zijn de Stichting te vertegenwoordigen. Daarnaast heeft de Stichting een raad van toezicht ingesteld. De raad van toezicht heeft - bij volledige bezetting - drie leden. Ook heeft de Stichting een deelnemersraad ingesteld die gevraagd en ongevraagd advies kan geven.

Met betrekking tot de geldstromen heeft de Stichting ter zitting toegezegd dat zij eventuele aan de polishouders toekomende gelden zal afwikkelen via een kwaliteitsrekening van een accountant, notaris of advocaat.

Ondanks de hiervoor vermelde aanpassingen voldoet de Stichting nog steeds niet volledig aan de Claimcode; meer in het bijzonder voldoet de governance structuur van de Stichting naar het oordeel van de rechtbank op dit moment nog niet aan de eisen die daaraan gesteld mogen worden om te voorkomen dat de commerciële belangen van [persoon 1] prevaleren boven de belangen van de bij de Stichting aangesloten verzekeringnemers.

[persoon 1] is nog steeds bestuurder van de Stichting, terwijl daarnaast Just Legal Finance B.V., een rechtspersoon waarbij [persoon 1] nauw betrokken is, de Stichting financiert.

Daarnaast is niet aannemelijk dat de inmiddels ingestelde raad van toezicht voldoende tegenspraak en tegenwicht kan bieden tegenover het bestuur. De raad van toezicht bestaat op dit moment slechts uit de heer [persoon 5] en de heer [persoon 6] ; er is nog steeds één vacature. Op basis van zijn curriculum vitae lijkt de heer [persoon 6] niet over relevante ervaring en kennis te beschikken. Ter zitting is bovendien duidelijk geworden dat de heer [persoon 6] zelf een van de polishouders is voor wie de Stichting optreedt. De heer [persoon 6] heeft over dezelfde problematiek reeds een procedure bij het Kifid gevoerd, waarbij hij werd bijgestaan door [persoon 2] . Deze procedure werd gefinancierd door Just Legal Finance B.V. De Stichting treedt bovendien ook in de onderhavige procedure voor [persoon 6] op in verband met andere polissen van [persoon 6] bij NN dan de polis die onderwerp was van de Kifid-procedure. Dit maakt dat [persoon 6] een persoonlijk belang heeft bij de door de Stichting uitgevoerde activiteiten hetgeen in strijd is met principe VI.3 van de Claimcode.

De door de Stichting ingestelde deelnemersraad lijkt evenmin (voldoende) tegenspraak en tegenwicht tegenover het bestuur te kunnen geven. Ter zitting is gebleken dat deze deelnemersraad feitelijk slechts inhoudt dat er klachten op de website van Wakkerpolis kunnen worden geuit, terwijl niet voorzien is in bevoegdheden van die raad en het bestuur van de Stichting ook niet gehouden is om actie te ondernemen naar aanleiding van een eventueel advies van de deelnemersraad.

Het voorgaande betekent echter niet zonder meer dat de belangen van de polishouders in het kader van deze procedure onvoldoende gewaarborgd zijn. In deze procedure betreffen de collectieve vorderingen van de Stichting slechts verklaringen voor recht. Naar de Stichting terecht stelt lopen de belangen van de verzekeringnemers hierbij in ieder geval in dit stadium parallel aan de belangen van de personen achter de Stichting. Zowel de verzekeringnemers als de personen achter de Stichting hebben baat bij toewijzing van de gevorderde verklaringen voor recht. Toewijzing van die vorderingen zou immers in beginsel leiden tot vaststelling van aansprakelijkheid van NN voor door de verzekeringnemers geleden schade, hetgeen evenzeer in het belang van de Stichting is.

Omtrent enig concreet commercieel belang van de (personen achter de) Stichting dat op gespannen voet zou staan met de belangen van de polishouders is niets gesteld.

Daarbij komt dat de Claimcode reeds een aantal jaren geleden tot stand is gekomen, terwijl zich ontwikkelingen hebben voorgedaan in onder meer de financiering van dit soort procedures en nu wordt gewerkt aan een herziene versie. Bovendien kent de Claimcode het principe van “pas toe of leg uit”. Aan afwijkingen behoeft dus, mits deugdelijk wordt toegelicht waarom zij bestaan en welke maatregelen zijn getroffen om het door de Claimcode nagestreefde doel op andere wijze te waarborgen, niet de betekenis te worden toegekend die NN daaraan in deze procedure toekent. Ten slotte is ook mogelijk dat, hoewel de governance op zichzelf, in het licht van de Claimcode, onvoldoende waarborgen biedt, deze waarborgen op andere wijze worden geboden. In dat verband is van belang dat, in het algemeen, de financiering van collectieve acties een probleem is waarvoor verschillende oplossingen bestaan.

Op deze kwesties kan, zo nodig, later in deze procedure worden teruggekomen.

Op grond van het voorgaande en nu de kennis en vaardigheden van de Stichting door NN niet in twijfel worden getrokken, en deze naar het oordeel van de rechtbank voor een procedure als de onderhavige op dit moment in voldoende mate aanwezig zijn, bestaat op dit moment onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat de belangen van de polishouders onvoldoende gewaarborgd zijn.

Het bovenstaande neemt niet weg dat in een later stadium van deze procedure of van vervolgprocedures, bijvoorbeeld in het kader van een vordering tot schadevergoeding of een verzoek tot algemeen verbindendverklaring van een overeenkomst tot schadevergoeding, alsnog geoordeeld zal kunnen worden dat de belangen van de verzekeringnemers en die van de personen verbonden aan de Stichting zodanig uiteen lopen, dat gelet op de (huidige) governance van de Stichting de belangen van de polishouders onvoldoende gewaarborgd zijn. Voor de huidige ontvankelijkheid van de Stichting in deze procedure is dat echter, gelet op de vorderingen in de hoofdzaak, niet relevant.

De rechtbank ziet evenmin aanleiding om de Stichting niet-ontvankelijk te verklaren omdat er al twee collectieve procedures lopen tegen NN over (ongeveer) dezelfde rechtsvragen. De vorderingen en de geschilpunten in de onderhavige procedure vertonen samenhang met de procedures die zijn aangespannen door Woekerpolis.nl respectievelijk de Consumentenbond, maar de vorderingen en de juridische geschilpunten zijn niet identiek. Bovendien zijn er geen rechtsvragen aan de orde die reeds in hoogste instantie zijn beantwoord. De vorderingen van de Stichting hebben daarnaast betrekking op meer typen beleggingsverzekeringen dan de andere procedures. De Stichting heeft er dus voldoende recht op en belang bij om op basis van haar eigen stellingen, met haar eigen onderbouwing, een uitspraak te verkrijgen op haar vorderingen tegen NN. Of zij inderdaad, zoals zij stelt doch NN betwist, over meer of ander bewijsmateriaal beschikt dat de eisers in de andere procedures kan in het midden blijven (en zal eventueel later blijken). Dat dit, wellicht, voor NN tot dubbeling van bepaalde werkzaamheden en verhoging van kosten leidt is geen reden om hierover anders te oordelen; NN kan geen aanspraak maken op een (verplichte) bundeling van alle collectieve acties in één procedure. Daarbij komt, dat de procedure van de Consumentenbond nog nauwelijks verder gevorderd is dan de onderhavige; de inhoudelijke behandeling in die zaak is eerst dit najaar voorzien. Als NN zich niet tegen voeging had verzet hadden deze procedures gevoegd behandeld kunnen worden, zodat de door haar nu genoemde bezwaren zich in zoverre niet hadden voorgedaan.

Daarbij komt nog, dat de Stichting niet louter een vordering op de voet van art. 3:305a BW heeft ingesteld, maar ook vorderingen op basis van volmacht en lastgeving namens [persoon 7] , [persoon 8] en [persoon 9] . Dit zijn, naar op zichzelf niet ter discussie staat, houders van polissen waaromtrent een verklaring voor recht wordt gevraagd. Voor de ontvankelijkheid van de Stichting in die vorderingen is niet meer nodig dan dat voldaan is aan de algemene eisen van art. 3:302 en 303 BW. Nu het gaat om verklaringen voor recht omtrent polissen waarbij de last- en volmachtgevers, en dus ook de Stichting als gevolmachtigde/lasthebber, onmiddellijk betrokken zijn is voldaan aan het vereiste dat art. 3:302 BW stelt. Dat voldoende belang bestaat bij de verklaringen voor recht volgt voldoende uit de omstandigheid dat, als die worden toegewezen, in beginsel aanspraak gemaakt kan worden op een geldelijke tegemoetkoming van NN. Dat een eiser, om hem of haar moverende redenen, ervoor kiest om niet meteen een bedrag aan schadevergoeding te vragen maar eerst een verklaring voor recht is als zodanig niet ongebruikelijk en leidt er naar vaste jurisprudentie ook niet toe dat het vereiste belang bij die verklaring voor recht ontbreekt. Dat een polishouder een ander, de Stichting, last en volmacht heeft gegeven om die vordering voor hem of haar in te stellen en dus als eiser op te treden doet in dit verband niet ter zake.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de huidige incidentele vordering van NN tot het niet-ontvankelijk verklaren van de Stichting in haar vorderingen, moet worden afgewezen.

Ten aanzien van de vorderingen van de individuele eisers

Met betrekking tot de stelling van NN dat de individuele eisers niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen, omdat deze vorderingen als verkapte collectieve vorderingen moeten worden aangemerkt, oordeelt de rechtbank als volgt.

De eisen die art. 3:305a BW stelt zien slechts op stichtingen en verenigingen die een collectieve actie als in die bepaling bedoeld instellen. Voor de individuele eisers gelden, als het om de ontvankelijkheid van een vordering die strekt tot een verklaring voor recht gaat, naast de algemene eisen van art. 3:302 en art.3: 303 BW geen bijzondere eisen. Wakkerpolis c.s. hebben toegelicht dat de vorderingen van de individuele eisers betrekking hebben op hun individuele polissen.

Gelet op de tekst van het petitum en de toelichting daarop gaat de rechtbank ervan uit dat de vorderingen in het petitum van de dagvaarding 10) tot en met 16) louter individuele vorderingen (van de individuele eisers en de hierna te bespreken BV) zijn en geen collectieve vorderingen, ook geen verkapte collectieve vorderingen. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de individuele eisers daarom in deze vorderingen worden ontvangen, omdat is voldaan aan de gebruikelijke eisen voor ontvankelijkheid als bedoeld in art. 3:302 en 303 BW, op overeenkomstige gronden als hiervoor onder 4.16 toegelicht.

De stelling van NN dat Wakkerpolis c.s. ten aanzien van de individuele vorderingen (daaronder al dan niet begrepen de vorderingen van de Stichting als bedoeld in 4.16) – kort gezegd – niet hebben voldaan aan hun stel- en motiveringsplicht, behoeft op dit moment geen nadere beoordeling. Er is voldoende gesteld om voormeld belang te onderbouwen. Het overigens niet voldoen aan de stel- en motiveringsplicht leidt niet tot niet-ontvankelijkheid van eisers, maar hoogstens, te zijner tijd, tot afwijzing van de vordering. Of de individuele eisers al dan niet hebben voldaan aan hun stel- en motiveringsplicht (voor zover die verder gaat dan hun betrokkenheid en hun belang als hiervoor bedoeld), is dus in dit incident niet aan de orde. Die vraag zal moeten worden beantwoord in de hoofdzaak.

Het voorgaande brengt mee dat de individuele eisers kunnen worden ontvangen in hun vorderingen. De incidentele vordering van NN zal daarom ook ten aanzien van de individuele eisers worden afgewezen.

Ten aanzien van de BV

Hoewel NN ook de niet ontvankelijkheid van de BV heeft gevorderd heeft zij die vordering nauwelijks toegelicht (zie 3.2, slot). Kennelijk baseert zij zich met name op de gedachte dat de wijze waarop de onderhavige vorderingen van de BV zijn ingericht neerkomen om het omzeilen van de eisen van art. 3:305a BW.

Dat de BV niet kan optreden als eiseres bij een collectieve actie als bedoeld in art. 3:305a BW volgt reeds uit de omstandigheid dat zij geen stichting of vereniging is; zij stelt dan ook een dergelijke vordering niet in. Dat het ontoelaatbaar of misbruik van recht zou zijn om een wel voor haar openstaande weg in te slaan en in dat verband samen met de Stichting, maar met eigen vorderingen, als eiseres in deze procedure op te treden volgt niet uit de tekst, het systeem of de ratio van de wet, terwijl ook steun in de jurisprudentie ontbreekt. Wel dient de BV, vanzelfsprekend, te voldoen aan de eisen voor ontvankelijkheid in de vordering die zij instelt. Ook voor de BV zijn dat slechts de eisen van art. 302 en 303 BW nu zij optreedt als eiseres op basis van volmacht en lastgeving namens Uithol en Verbeek. Ook deze vorderingen –onder 10-16 van het petitum - hebben betrekking op de betreffende individuele polissen. Hetgeen hiervoor onder 4.16 en onder 4.18 e.v. werd overwogen geldt evenzeer voor de BV in haar hoedanigheid van gevolmachtigde/lasthebber.

Ook de BV, als gevolmachtigde/lasthebber, kan ontvangen worden in haar vorderingen en ook jegens haar wordt de incidentele vordering afgewezen.

De rechtbank zal de beslissing omtrent de kosten van het incident aanhouden, totdat in de hoofdzaak zal worden beslist.

In de hoofdzaak

NN heeft in de hoofdzaak nog niet voor antwoord geconcludeerd. Wakkerpolis c.s. stellen dat uit artikel 128 lid 3 Rv voortvloeit dat NN haar verweer in de hoofdzaak gelijktijdig had moeten aanvoeren met haar eis in het incident, omdat op dit incident niet eerst en vooraf beslist hoefde te worden. Dit verweer treft geen doel. De rechtbank heeft NN vanuit het oogpunt van een efficiënte procesvoering in de gelegenheid gesteld het onderhavige incident in te stellen en de procesvoering zo ingericht dat daarop zou worden beslist voordat NN voor antwoord zou concluderen in de hoofdzaak. De rechtbank zal de procedure in de hoofdzaak daarom verwijzen naar de rol voor het nemen van de conclusie van antwoord. Gelet op de aard van deze procedure en de op dat punt ter zitting naar voren gebrachte argumenten en gemaakte procesafspraken zal NN een ruime periode voor het nemen van die conclusie worden gegund.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank

in het incident

wijst de vordering af,

houdt de beslissing omtrent de kosten van het incident aan,

in de hoofdzaak

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 28 november 2018 voor conclusie van antwoord,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. J.C.A.T. Frima en

mr. P. Volker en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2018.

2083/106/1659/2221

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

Wakkerpolis c.s. vordert – na vermindering van eis – dat de hoofdzaak in de onderhavige procedure wordt gevoegd met de bij deze rechtbank aanhangige zaak van de Consumentenbond tegen NN met het zaaknummer / rolnummer C/10/525628 / HA ZA 17-410.

Wakkerpolis c.s. stelt hiertoe – kort gezegd – dat de zaak van de Consumentenbond verknocht is met de onderhavige zaak. Het gaat in beide zaken om dezelfde verzekeraar en hetzelfde product en de onderwerpen, de vorderingen en het normenkader in beide zaken overlappen elkaar voor een groot gedeelte. Wakkerpolis c.s. stelt dat het met name voor wat betreft het toe te passen normenkader van belang is dat haar argumenten en die van de Consumentenbond gelijktijdig worden gewogen.

NN concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van Wakkerpolis c.s., bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van dit incident, met bepaling dat over de proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het vonnis.

NN voert – kort gezegd – aan dat geen sprake is van zodanige samenhang tussen de onderhavige procedure en de procedure van de Consumentenbond dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling vergen. Wakkerpolis c.s. en de Consumentenbond beroepen zich ter onderbouwing van hun vorderingen op verschillende en deels zelfs tegenstrijdige stellingen. Verder is de scope van het juridische en het feitelijke debat in de procedure van Wakkerpolis c.s. veel breder en heeft de procedure van Wakkerpolis c.s. ook betrekking op diverse individuele vorderingen. Zaaksvoeging zal bovendien leiden tot een onredelijke vertraging van de procedure van de Consumentenbond. In de procedure van Wakkerpolis c.s. zal NN de rechtbank vóór de conclusie van antwoord vragen om een beslissing te nemen over de vraag of de Stichting Wakkerpolis NNClaim (eiseres sub 1) ontvankelijk is in haar vorderingen. NN stelt zich daarbij, met verwijzing naar artikel 3:305a lid 2 BW, op het standpunt dat de belangen van de polishouders door de Stichting Wakkerpolis NNClaim onvoldoende gewaarborgd zijn.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In het incident

Op grond van artikel 222 Rv kan voeging worden gevorderd indien voor dezelfde rechter tussen dezelfde partijen en over hetzelfde onderwerp tegelijk zaken aanhangig zijn, of voor dezelfde rechter verknochte zaken aanhangig zijn. Van verknochtheid is sprake wanneer feitelijke of juridische geschilpunten in de ene zaak identiek zijn aan die in de andere zaak, dan wel daarmee zodanige samenhang vertonen dat consistentie in de uitspraken wenselijk is.

In de onderhavige procedure vordert Wakkerpolis c.s. diverse verklaringen voor recht met betrekking tot door NN verkochte beleggingsverzekeringen over – meer in het bijzonder– de door NN ingehouden eerste kosten, het hefboom- en inteereffect en de door NN in rekening gebrachte overlijdensrisicopremie. In de procedure van de Consumentenbond tegen NN vordert de Consumentenbond ook diverse verklaringen voor recht met betrekking door NN verkochte beleggingsverzekeringen, waarbij de eerste kosten, het hefboom- en inteereffect en de overlijdensrisicopremie een rol spelen. Het gaat in beide zaken om collectieve acties in de zin van art. 3:305 a BW e.v. De vorderingen en de juridische geschilpunten in beide zaken zijn weliswaar niet identiek, maar de geschilpunten vertonen naar het oordeel van de rechtbank wel een zodanige samenhang dat consistentie geboden is. Dit betekent dat sprake is van verknochtheid, zodat gelijktijdige behandeling in beginsel wenselijk is.

Een afweging van de belangen van partijen over en weer vormt echter op dit moment een belemmering om de zaken te voegen. NN heeft aangekondigd in de onderhavige procedure vóór haar conclusie van antwoord een incident op te werpen tot niet-ontvankelijkverklaring van eiseres sub 1, de Stichting Wakkerpolis NNClaim. Indien dat verweer slaagt, zal de onderhavige procedure, anders dan de procedure van de Consumentenbond, niet meer het karakter van een procedure als bedoeld in artikel 3:305a BW hebben. In dat geval zal de reikwijdte van het juridische en het feitelijke debat in de onderhavige procedure sterk afwijken van die in de procedure van de Consumentenbond.

Gelet daarop, nu op voorhand niet vooruitgelopen kan worden op de beslissing op het niet-ontvankelijkheidsverweer en nu in elk geval het debat dienaangaande nog gevoerd mag worden en enige tijd zal vergen, ziet de rechtbank aanleiding de onderhavige vordering tot voeging af te wijzen.

Het bovenstaande neemt niet weg dat de rechtbank, na de beslissing op het door NN op te werpen niet-ontvankelijkheidsverweer, alsnog kan beslissen tot administratieve rolvoeging van de onderhavige procedure en die van de Consumentenbond tegen NN. In dat geval zou gelijktijdige behandeling ter zitting mogelijk zijn.

Tot slot overweegt de rechtbank dat er, anders dan NN stelt, op dit moment onvoldoende aanleiding is om het hoger beroep in de zaak van Woekerpolis.nl en twee andere procedures over beleggingsverzekeringen af te wachten.

De rechtbank zal de beslissing omtrent de kosten van het incident aanhouden, totdat in de hoofdzaak zal worden beslist.

In de hoofdzaak

NN heeft in de hoofdzaak nog niet voor antwoord geconcludeerd. Zij heeft aangekondigd dat zij, alvorens zij voor antwoord zal concluderen, een incident zal opwerpen tot niet-ontvankelijkverklaring van de Stichting Wakkerpolis NNClaim. De rechtbank zal de procedure in de hoofdzaak daarom verwijzen naar de rol voor het nemen van de betreffende conclusie van eis in incident. Vervolgens zal Wakkerpolis c.s. in de gelegenheid worden gesteld om daarop te antwoorden, waarna desgewenst een zitting zal worden bepaald. Nadat in dat incident een vonnis is gewezen, of, indien NN alsnog afziet van het opwerpen van het incident, na uitlating daaromtrent bij akte (en vervolgens conclusie van antwoord) zal de rechtbank een regiezitting bepalen.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank

in het incident

wijst de vordering af,

houdt de beslissing omtrent de kosten van het incident aan,

in de hoofdzaak

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 27 december 2017 voor conclusie van eis in het door NN aangekondigde, nieuwe incident, dan wel uitlating aan haar zijde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. J.C.A.T. Frima en mr. P. Volker en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2017.

2083/106/1659/2221