HvJ EU, 31-05-2018, nr. C-542/16

De verzekeringsbemiddeling is geregeld bij richtlijn 2002/92/EG5., zoals gewijzigd en herschikt bij richtlijn (EU) 2016/976..

De verstrekking van beleggingsadvies is een activiteit die is onderworpen aan richtlijn 2004/39/EG7., die is ingetrokken bij richtlijn 2014/65/EU8..

De lag (2005:405) om försäkringsförmedling [wet (2005:405) betreffende verzekeringsbemiddeling] heeft richtlijn 2002/92 in Zweeds recht omgezet.

Overeenkomstig hoofdstuk 1, § 1, punt 2, van deze wet is verzekeringsbemiddeling een beroepsactiviteit die bestaat in:

Volgens hoofdstuk 2, § 1, mogen verzekeringsbemiddelingsactiviteiten enkel worden uitgeoefend nadat de Finansinspektion (toezichthoudende autoriteit voor financiële markten in Zweden) een vergunning heeft afgegeven, behoudens enkele uitzonderingen die hier niet ter zake doen.

Een van de voorwaarden om die vergunning te verkrijgen is dat er een beroepsaansprakelijkheidsverzekering is afgesloten ter dekking van de verplichting tot schadevergoeding die op de verzekeringstussenpersoon kan komen te rusten als hij zijn verplichtingen niet nakomt (zie hoofdstuk 2, § 5, punt 4, en § 6, punt 2, van wet 2005:405).

Hoofdstuk 5 bevat regels over de wijze waarop het verzekeringsbemiddelingsbedrijf dient te worden uitgeoefend. Concreet (§ 4) wordt bepaald dat een verzekeringstussenpersoon bij de uitoefening van zijn professionele activiteiten ‘best practices’ inzake verzekeringsbemiddeling in acht moet nemen en de belangen van de cliënt met de nodige zorgvuldigheid dient te behartigen. Voorts wordt bepaald dat de verzekeringstussenpersoon zijn advies dient aan te passen aan de wensen en behoeften van zijn cliënt en voor de cliënt geschikte oplossingen moet aanbevelen. De verzekeringstussenpersoon moet zijn cliënt (wanneer dit een natuurlijke persoon is die hoofdzakelijk niet-commerciële doelstellingen nastreeft) afraden om transacties aan te gaan die niet passend zijn uit het oogpunt van diens behoeften, diens economische situatie of andere omstandigheden.

Op grond van hoofdstuk 5, § 7, dient een verzekeringstussenpersoon die opzettelijk of uit nalatigheid de krachtens § 4 op hem rustende verplichtingen niet nakomt, de zuivere vermogensschade te vergoeden die onder meer de cliënt daardoor lijdt.

In het kader van een kapitaalverzekering belegde Ingvar Mattsson 500 000 Zweedse kroon (SEK) in een beleggingscertificaat (een gestructureerd financieel product). Hij deed dit in januari 2010 op advies van een werknemer van de European Wealth Management Group AB (hierna: ‘EWMG’), een geregistreerde onderneming op het gebied van verzekeringsbemiddeling.

Mattsson verloor het volledige ingelegde bedrag en stelde een vordering in tegen EWMG, die nadien failliet werd verklaard. EWMG had bij Länsförsäkringar een beroepsaansprakelijkheidsverzekering lopen, zoals vereist bij wet 2005:405, die haar activiteiten dekte en een schadevergoedingsverplichting als bedoeld in hoofdstuk 5, § 7, van die wet behelsde.

Mattsson stelde een vordering in tegen Länsförsäkringar en eiste een schadevergoeding van 500 000 SEK, te vermeerderen met rente. Hij betoogde dat EWMG opzettelijk of uit nalatigheid11. de op grond van hoofdstuk 5, § 4, van wet 2005:405 op haar rustende verplichtingen niet was nagekomen, waardoor de verzekeraar schadeplichtig was aangezien sprake was van een schadegeval dat wordt gedekt door de door EWMG bij Länsförsäkringar afgesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering.

Länsförsäkringar erkende dat de bemiddeling bij de sluiting van kapitaalverzekeringen binnen de werkingssfeer van wet 2005:405 valt en dus door de beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt gedekt. Zij voerde evenwel primair aan dat het advies van EWMG geen betrekking had op een kapitaalverzekering, maar op de belegging in een in een kapitaalverzekering vervat financieel product. Er was dus geen sprake van verzekeringsbemiddeling, maar van advisering over het beleggen in financiële producten, hetgeen binnen de werkingssfeer van andere wetgeving valt.12.

Volgens Länsförsäkringar was de schade veroorzaakt door het financiële advies en niet door de bemiddeling bij het afsluiten van de kapitaalverzekering. Subsidiair stelde zij dat EWMG niet onzorgvuldig was geweest.

De rechter in eerste aanleg heeft de vordering toegewezen. Naar zijn oordeel viel het in het geding zijnde advies zowel onder wet 2005:405 als onder de wet op de effectenmarkt. Tegelijk stelde hij evenwel — onder verwijzing naar onder meer verklaringen van de Europese Commissie — vast dat het niet de bedoeling was dat de regels kruisgewijs van toepassing zijn. Gezien het belang van de consumentenbescherming en het feit dat de toezichthoudende autoriteit voor financiële markten van EWMG geen specifieke vergunning voor financiële activiteiten lijkt te hebben verlangd, oordeelde de rechter in eerste aanleg dat Mattsson erop mocht vertrouwen dat de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van toepassing was.

Länsförsäkringar heeft hoger beroep ingesteld bij de appelrechter, die het in eerste aanleg gewezen vonnis heeft bevestigd. Tegen deze beslissing heeft zij cassatieberoep ingesteld bij de Högsta domstol. Zij benadrukt dat het advies van EWMG geen verzekeringsbemiddeling was en bijgevolg niet onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering valt. Zij erkent nu echter wel dat EWMG nalatig heeft gehandeld.

Mattsson is overleden en zijn erven verzetten zich tegen vernietiging van het arrest van de appelrechter.

De verzekeringsbemiddelingsonderneming Connecta Fond och Försäkring AB (hierna: ‘Connecta’), die voornamelijk actief was van 2004 tot en met 2010, had bij Länsförsäkringar de bij wet 2005:405 vereiste beroepsaansprakelijkheidsverzekering afgesloten, die haar activiteiten dekte en een schadevergoedingsverplichting als bedoeld in hoofdstuk 5, § 7, daarvan behelsde.

Gedurende een aantal jaren maakten verschillende personen bedragen over aan Connecta die door haar zouden worden belegd in het zogenaamde ‘Connecta bedrijfsobligatieproduct’, dat in een kapitaalverzekering moest worden ondergebracht. In ruil hiervoor ontvingen deze personen bepaalde documenten die waren opgesteld door Connecta en haar werknemer — en latere algemeen directeur — Per Rytterborg. Van 2004 tot en met 2010 heeft Connecta ook daadwerkelijke verzekeringsbemiddelingsactiviteiten uitgeoefend.

Naderhand bleek dat Rytterborg de door de cliënten betaalde bedragen had verduisterd. Er werd aangifte tegen hem gedaan en Connecta's vergunning werd ingetrokken. Rytterborg overleed in november 2010. Zijn nalatenschap werd vereffend en Connecta werd in december 2010 failliet verklaard.

Een aantal van die personen stelde een vordering in tegen Länsförsäkringar en eiste daarbij een schadevergoeding op grond van Connecta's beroepsaansprakelijkheidsverzekering ten belope van de ingelegde bedragen die, aldus die personen, door Connecta in kapitaalverzekeringen zouden worden belegd.

De verzoekers stelden dat er sprake was geweest van verzekeringsbemiddeling en dat Connecta door toedoen van Rytterborg schadeplichtig was geworden op grond van hoofdstuk 5, § 7, van wet 2005:405. De verzekeraar van Connecta moest derhalve de schade vergoeden.

Länsförsäkringar verweerde zich onder meer met het argument dat de schade niet door de verzekerde activiteit was veroorzaakt, aangezien het om fictieve producten ging. Het optreden van Rytterborg vormde dan ook geen verzekeringsbemiddeling, en viel bijgevolg niet onder wet 2005:405 en dus evenmin onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering.

De rechter in eerste aanleg oordeelde dat de schade werd gedekt door de beroepsaansprakelijkheidsverzekering en wees de vordering in het hoofdgeding in wezen toe. Hij stelde vast dat verzoekers het voornemen hadden gehad om een kapitaalverzekering aan te gaan en dat zij, gelet op de activiteiten van Rytterborg te hunnen aanzien, er terecht van konden uitgaan dat er sprake was van bemiddeling bij het afsluiten van reële verzekeringsovereenkomsten. Uit het oogpunt van de consumentenbescherming valt er — gelet op de gefundeerde overtuiging van verzoekers betreffende Rytterborgs voornemens — veel voor te zeggen dat het om verzekeringsbemiddeling ging.

Aangezien het begrip ‘verzekeringsbemiddeling’ voorbereidende werkzaamheden omvat en Connecta ook daadwerkelijk activiteiten op het gebied van verzekeringsbemiddeling had uitgeoefend, oordeelde de rechter in eerste aanleg voorts dat de verrichte handelingen op objectieve gronden onder het begrip ‘bemiddeling’ vielen.

De appelrechter was echter van oordeel dat de activiteiten in kwestie geen verzekeringsbemiddeling behelsden en heeft derhalve de uitspraak in eerste aanleg vernietigd en de vordering afgewezen. Dat bij de uitlegging van de bepalingen rekening moet worden gehouden met het belang van consumentenbescherming, wil niet zeggen dat er betekenis moet worden toegekend aan de subjectieve opvatting van de consument over wat verzekeringsbemiddeling is. Objectief gezien — ongeacht de opvatting van de consument — was geen sprake van verzekeringsbemiddeling. De eis werd dan ook niet gedekt door de beroepsaansprakelijkheidsverzekering.

De benadeelden hebben cassatieberoep ingesteld bij de Högsta domstol. Zij stellen dat de feiten een schadegeval vormen dat gedekt is door de beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Zij voeren onder meer aan dat Rytterborgs activiteiten verzekeringsbemiddeling vormden aangezien deze nauw verbonden waren met de door Connecta werkelijk uitgeoefende, vergunningsplichtige activiteiten.

Met zijn vragen in zaak T 25-16 wenst de verwijzende rechter te vernemen of de in artikel 2, punt 3, van richtlijn 2002/92 omschreven verzekeringsbemiddeling werkzaamheden van een tussenpersoon omvat die zijn diensten verleent aan bepaalde cliënten en daarbij voorbereidende handelingen verricht tot het sluiten van een verzekeringsovereenkomst met hen, maar in werkelijkheid voornemens was hen te bedriegen en hun geld te verduisteren.

De verwijzende rechter wenst te vernemen of hierbij belang moet worden toegekend aan het tijdstip waarop de frauduleuze bedoelingen van de tussenpersoon zijn ontstaan, het feit dat hij voor andere cliënten rechtmatige bemiddelingsactiviteiten heeft verricht en de perceptie die de cliënt heeft van de frauduleuze bemiddelingsactiviteiten.

Länsförsäkringar pleit voor een subjectieve uitlegging van het begrip ‘verzekeringsbemiddeling’ in artikel 2, punt 3, van richtlijn 2002/92: er is geen sprake van bemiddeling als de vermeende tussenpersoon niet de bedoeling had een werkelijke verzekeringsovereenkomst te sluiten. Volgens haar vallen strafbare activiteiten die de schijn wekken van verzekeringsbemiddeling niet onder dit begrip en moet voor de vergoeding van de door de cliënten geleden schade worden gekeken naar de regels van strafrechtelijke aansprakelijkheid, en niet naar de bepalingen die van toepassing zijn op dienstverlening in de verzekeringssector.

In diezelfde lijn is Länsförsäkringar van mening dat het tijdstip waarop de frauduleuze bedoelingen van de tussenpersoon ontstaan niet relevant is, of dit nu aan het begin van de relatie met de cliënt is of later, tijdens de voorbereidende werkzaamheden voor het sluiten van de verzekeringsovereenkomst. Zodra er frauduleuze bedoelingen in het spel zijn, verdwijnt de wil om de verzekeringsovereenkomst af te sluiten en is geen sprake meer van een onder richtlijn 2002/92 vallende bemiddelingsactiviteit. Eveneens is het irrelevant dat de fraudeur tegelijkertijd wettelijke activiteiten verricht op het gebied van verzekeringsbemiddeling, want het is onlogisch dat de frauduleuze handelingen hierdoor rechtmatig zouden worden.

De vier groepen appellanten in dit geding, de Tsjechische regering en de Commissie pleiten voor een objectieve uitlegging van dat begrip. Volgens hen valt iedere voorbereidende activiteit tot het sluiten van verzekeringsovereenkomsten onder richtlijn 2002/92, ongeacht de subjectieve bedoelingen van de tussenpersoon.

Ik onderschrijf deze laatste zienswijze; ook ik ben van mening dat het begrip verzekeringsbemiddeling objectief moet worden uitgelegd. De beoordeling hiervan kan niet zijn gebaseerd op de voornemens of de percepties van natuurlijke personen die handelen als werknemers of directieleden van een onderneming die als verzekeringsbemiddelaar bekend staat. Indien rekening wordt gehouden met deze subjectieve factoren zou niet te voorzien zijn wanneer de richtlijn wordt toegepast, wat in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel.

Van de uitleggingsmethoden die kunnen worden gehanteerd om de kenmerken van de verzekeringsbemiddeling vast te stellen is de eerste de letterlijke. Ingevolge artikel 2, punt 3, van richtlijn 2002/92 wordt onder verzekeringsbemiddeling begrepen ‘werkzaamheden die bestaan in het aanbieden, voorstellen, voorbereidend werk realiseren tot het sluiten van […]verzekeringsovereenkomsten […]’.

Deze definitie legt de nadruk op de werkzaamheden, niet op de subjectieve bedoelingen van degenen die deze uitvoeren. Een onderneming die verzekeringsbemiddeling als doel heeft (en daartoe van de overheid een vergunning heeft gekregen) hoeft haar diensten enkel aan te bieden aan cliënten om het vermoeden te doen ontstaan dat zij als zodanig actief is. De cliënten kunnen er dan op vertrouwen dat zij daadwerkelijk voorbereidend werk zal verrichten tot het ondertekenen van een verzekeringsovereenkomst. Het lijdt geen twijfel dat de voorbereidende werkzaamheden tot de sluiting van die overeenkomst onder dat werk vallen.13.

Zoals de verwijzende rechter het beschrijft, wijst alles erop dat Connecta zich voordeed als wat zij was, namelijk een verzekeringsbemiddelaar die sinds 2004 in Zweden was ingeschreven en legaal diensten verleende. Het was de onderneming die haar bemiddelingsdiensten aanbood aan de cliënten, en het is dan ook niet relevant dat een of meer van haar werknemers (of zelfs haar directeur)14. misbruik maakten van de voor bemiddeling kenmerkende activiteiten om fraude te beramen en te plegen ten koste van de cliënten en hun geld verduisterden.

De systematische uitlegging van richtlijn 2002/92 leidt tot ditzelfde resultaat. Volgens artikel 4, lid 4 (‘de lidstaten treffen alle nodige maatregelen om de klanten te beschermen tegen het onvermogen van de verzekeringstussenpersoon om de premie aan de verzekeringsonderneming over te dragen’), omvat verzekeringsbemiddeling de gevallen waarin de tussenpersonen de premies niet overdragen aan de verzekeringsondernemingen, wat zich voordoet in fraudegevallen zoals bij Connecta.

De teleologische uitlegging van richtlijn 2002/92 rechtvaardigt eveneens een objectieve opvatting van de verzekeringsbemiddelingsactiviteiten. Het doel van de door deze richtlijn gerealiseerde harmonisatie is het bevorderen van de bescherming van verzekeringsconsumenten, zoals uitdrukkelijk wordt vermeld in de overwegingen 7, 8 en 17.15. Een subjectieve uitlegging van het begrip verzekeringsbemiddeling, die het afhankelijk maakt van de wil van de tussenpersoon, zou leiden tot een vermindering van de waarborgen die richtlijn 2002/92 vaststelt ten gunste van verzekeringsconsumenten.

Zoals de Commissie betoogt in haar opmerkingen zou, indien de bemiddelingsactiviteiten zouden afhangen van de wil van de tussenpersoon, zich de paradox voordoen dat deze zijn frauduleuze bedoelingen juist kan aanvoeren om niet onder richtlijn 2002/92 te vallen en zich te onttrekken aan de aansprakelijkheid die ingevolge deze richtlijn op hem rust.

Het volstaat dus dat het optreden van de bemiddelende onderneming bij de klanten, objectief bezien, de indruk wekt dat dit de voorbereiding tot het sluiten van een verzekeringsovereenkomst behelst. Zoals gezegd is de bedoeling van de bij die activiteiten betrokken werknemer (of directeur) van die onderneming irrelevant, ongeacht of hij daadwerkelijk beoogde te handelen overeenkomstig zijn verplichtingen dan wel van de gelegenheid gebruikmaakte om de klant te bedriegen. Eveneens is het irrelevant of hij al vanaf het begin van zijn relatie met de klant een geheime agenda heeft dan wel of deze pas tijdens de voorbereidende werkzaamheden voor de overeenkomst ontstaat.

De bemiddelende onderneming is ook aansprakelijk voor door haar werknemers of directieleden veroorzaakte schade wanneer zij in de ogen van derden onder haar verantwoordelijkheid vallen en er een verband bestaat tussen het strafbare feit en de typische activiteiten van de onderneming. Mijns inziens is in deze zaak van beide factoren sprake, want de verduistering toegerekend aan de directeur die misbruik maakte van zijn bevoegdheden vond plaats in verband met de bemiddelende taak van een persoon die voor de klanten optrad als een vertegenwoordiger van de onderneming waaraan hij, uitgaande van die premisse, de ontvangen bedragen overmaakte.

In de door mij voorgestelde uitlegging van het begrip verzekeringsbemiddeling is, voorts, voor de vraag of de voorbereidende werkzaamheden als bemiddeling moeten worden aangemerkt, de perceptie door de klant irrelevant. Ook Länsförsäkringar erkent dit, en voert aan dat de consument anders ingewikkelde en goed georganiseerde fraude als werkelijke bemiddeling zou kunnen opvatten, wat niet het geval zou zijn bij geringe, minder geraffineerde fraude, aangezien de frauduleuze bedoelingen dan in het oog zouden springen. Dit argument lijkt me logisch, maar is mijns inziens nauwelijks te verenigen met het feit dat diezelfde onderneming de bedoeling van de tussenpersoon doorslaggevend acht om te bepalen of al dan niet sprake is van verzekeringsbemiddeling.

Derhalve ziet artikel 2, punt 3, van richtlijn 2002/92 op de activiteiten van een tussenpersoon die voor diverse klanten voorbereidende werkzaamheden verricht met het oog op het sluiten van verzekeringsovereenkomsten, ongeacht of hij hierbij al dan niet frauduleuze bedoelingen heeft en wat ook de indruk is die zijn handelen bij de klanten wekt. De eventuele aansprakelijkheid van de bemiddelende ondernemingen voor een bij de uitoefening van deze activiteiten gemaakte beroepsfout dient te worden gedekt door hun beroepsaansprakelijkheidsverzekering.

In zaak T 2761-15 heeft Mattsson na advies van de onderneming EWMG een kapitaalverzekering afgesloten waarbij een levensverzekering wordt gecombineerd met de belegging in een gestructureerd financieel instrument.

In het licht van deze feiten (en daaropvolgende gebeurtenissen die uiteindelijk leidden tot het verlies van het belegde bedrag) verzoekt de verwijzende rechter het Hof te bepalen of het advies van EWMG moet worden aangemerkt als verzekeringsbemiddeling die onder richtlijn 2002/92 valt, of als beleggingsadvies dat is onderworpen aan de MiFID I-richtlijn. De verwijzende rechter noemt ook de mogelijkheid om beide richtlijnen gezamenlijk toe te passen.

Alvorens een antwoord op deze ingewikkelde kwestie in overweging te geven, acht ik het nodig een inleidende opmerking te maken en de kenmerken van kapitaalverzekeringen en de hierop toepasselijke wetgeving te analyseren.