HR, 21-12-2010, nr. 08/05210

Het gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 18 juli 2008 de verdachte ter zake van het in zaak A, onder 1. ‘diefstal door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd’, 2. ‘diefstal’, en 3. ‘als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl zij weet dat zij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard’, en het in zaak B, onder 1 primair, 2 primair, en 3 primair, telkens: ‘diefstal door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd’, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden.

Namens de verdachte heeft mr. M.C. van Linde, advocaat te Groningen, cassatie ingesteld. Mr. B.P. de Boer en mr. A.J. van der Velden, beiden advocaat te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.1.

Het eerste middel behelst de klacht dat het hof bij de strafoplegging ten onrechte rekening heeft gehouden met een tweetal ad informandum gevoegde feiten in zaak A, terwijl deze feiten niet door de verdachte zijn erkend ten overstaan van de appelrechter.

Eerst een korte beschrijving van de gang van zaken. De verdachte is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niet ter terechtzitting verschenen. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank van 14 december 2006 heeft een gemachtigde raadsman aldaar onder meer het volgende aangevoerd:

Uit het vonnis van de rechtbank kan worden afgeleid dat de rechter bij de strafoplegging rekening heeft gehouden met de ad informandum gevoegde feiten in zaak A (parketnummer 18/630183-05).

In hoger beroep is wederom een gemachtigde raadsman verschenen. Over de ad informandum gevoegde feiten is blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 4 juli 2008 met geen woord gerept. Echter, het hof heeft de ad informandum gevoegde feiten in zaak A — evenals de rechtbank — wel in aanmerking genomen bij de strafoplegging.

Het hof heeft in het bestreden arrest onder de kop ‘strafmotivering’ onder meer — en voor zover hier van belang — als volgt overwogen:

Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad staat het de rechter vrij om na een procedure op tegenspraak bij de strafoplegging rekening te houden met een ad informandum gevoegd feit, wanneer op grond van de door de verdachte ter terechtzitting gedane erkenning aannemelijk is geworden dat hij dat feit heeft begaan en wanneer voorts ervan mag worden uitgegaan dat het openbaar ministerie geen strafvervolging ter zake van dat feit zal instellen. Het gaat daarbij om erkenning door de verdachte van dat ad informandum gevoegde feit ten overstaan van de rechter die de straf oplegt.2. Indien de verdachte niet ter terechtzitting is verschenen en zich derhalve aldaar niet erover heeft uitgelaten of hij zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit dat hem niet is tenlastegelegd kan de rechter nochtans dit niet tenlastegelegde feit als bijzondere reden ter bepaling van de straf in aanmerking nemen mits

In het onderhavige geval is een gemachtigde raadsman namens de verdachte ter terechtzitting verschenen, zodat de behandeling ingevolge art. 279 lid 2 Sv heeft te gelden als een behandeling op tegenspraak. De gemachtigd raadsman treedt echter ook in dat geval op als de verlener van rechtsbijstand die ter terechtzitting in de gelegenheid is om ten behoeve van de verdachte tegenspraak te leveren. Hij is echter niet in volle omvang de vertegenwoordiger van de afwezige verdachte. Zijn uitlatingen kunnen in bewijsrechtelijk opzicht niet worden aangemerkt als betroffen het verklaringen van de verdachte.4. In aanmerking genomen dat een gemachtigd raadsman dus niet vereenzelvigd mag worden met de verdachte gelden de regels die de Hoge Raad heeft geformuleerd in het geval dat de verdachte niet ter terechtzitting is verschenen. Opgemerkt zij wel dat de aard van de afdoening van ad informandum gevoegde feiten zich verzet tegen deze wijze van afdoening indien de gemachtigde raadsman ter terechtzitting hiertegen bezwaar heeft gemaakt.5.

Het vorenstaande brengt mij tot de conclusie dat het hof bij de strafoplegging rekening mocht houden met de bedoelde ad informandum gevoegde feiten. De inleidende dagvaarding vermeldt immers het volgende:

Niet onbegrijpelijk is daarom 's hofs impliciete oordeel dat aan de hiervoor onder 3.3 sub a en c vermelde voorwaarden is voldaan. Blijft over de vraag of aan de voorwaarde onder b is voldaan.

In 's hofs overwegingen, hiervoor weergegeven onder 3.2.2, ligt als diens kennelijke oordeel besloten dat de verdachte heeft bekend de feiten te hebben begaan. Klaarblijkelijk heeft het hof in ogenschouw genomen bewijsmiddel 116., inhoudende de verklaring van de verdachte waarin zij — in algemene zin — verklaart dat zij bekent dat zij samen met anderen zich schuldig heeft gemaakt aan winkeldiefstallen, en bewijsmiddel 137., inhoudende de verklaring van de verdachte waarin zij verklaart dat zij in 1998 naar Nederland is gekomen en (sindsdien) hier illegaal verblijft. Dat oordeel komt mij niet onbegrijpelijk voor. Bovendien heeft de gemachtigde raadsman in eerste aanleg uitdrukkelijk te kennen gegeven dat bij de bepaling van de strafmaat rekening mag worden gehouden met de ad informandum feiten in zaak A (maar bezwaar gemaakt tegen de afdoening van de ad info feiten in zaak B). Uit het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 4 juli 2008 blijkt tenslotte niet dat de gemachtigde raadsman op enigerlei wijze bezwaar heeft gemaakt tegen de verrekening van de ad informandum gevoegde feiten.8.

Het middel is aldus tevergeefs voorgesteld.

Het tweede middel is gericht tegen 's hofs verwerping van het verweer dat bewijsuitsluiting moet plaatsvinden van alle voortgekomen resultaten van de onrechtmatige opsporingsconfrontatie.

Het hof heeft in het bestreden arrest het bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

Het hof heeft geoordeeld dat de gang van zaken bij de opsporingsconfrontatie moet worden aangemerkt als een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv, wegens strijd met de ‘Richtlijn opsporingsconfrontatie’.9. Hoewel op dit oordeel (zeer) veel is af te dingen, neem ik aan dat dit in cassatie onaantastbaar is nu over dit de verdachte welgevallige oordeel uitdrukkelijk niet wordt geklaagd.

In HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376, rov. 3.6.4, heeft Uw Raad onder meer bepaald dat bewijsuitsluiting als in art. 359a Sv voorziene rechtsgevolg uitsluitend aan de orde kan komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en voorts door de onrechtmatige bewijsgaring een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Zulks moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a lid 2 Sv en van de omstandigheden van het geval.

De toepassing van bewijsuitsluiting als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg van een onherstelbaar vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek vergt derhalve een causaal verband tussen dat vormverzuim en de vergaring van het betreffende bewijsmateriaal. De wetgeschiedenis van art. 359a Sv houdt ten aanzien van het causale verband onder meer in10.:

Aangenomen dat bij een op 4 april 2005 gehouden opsporingsconfrontatie ‘vormen’ zijn ‘verzuimd’11., rijst de vraag welke door het hof gebezigde bewijsmiddelen als vrucht van dit verzuim zouden moeten worden aangemerkt. Het middel maakt zulks niet duidelijk, en bij mij rijst dan de vraag of het middel niet al om die reden zou moeten falen.

Deze vraag onbeantwoord latend en voortgaand op het door het middel ingeslagen pad, zullen de stellers van het middel bij de door hen voorgestane bewijsuitsluiting wellicht het oog hebben gehad op de onder 11, 12 en 13 als bewijsmiddel opgenomen bekennende verklaringen van de verdachte, en de onder 6 weergegeven bekennende verklaring van een medeverdachte. Deze verklaringen hebben echter betrekking op andere misdrijven12. dan het misdrijf in het voorbereidend onderzoek waarnaar de opsporingsconfrontatie heeft plaatsgehad13.. Het komt mij voor dat het middel reeds om die reden gedoemd is te mislukken, ofschoon het hof dit argument niet aan zijn rechtsoverwegingen ten grondslag heeft gelegd.

Bovendien berust het middel m.i. op een onjuiste rechtsopvatting omtrent het causale verband dat op de voet van artikel 359a Sv wordt geëist alvorens bewijsuitsluiting in aanmerking komt om als rechtsgevolg te worden verbonden aan enig vormverzuim. Dat het resultaat van de gewraakte opsporingsconfrontatie conditio sine qua non is geweest voor de observatie van de in zaak A tenlastegelegde misdrijven wil ik voor de eenvoud van de discussie nog wel aannemen. Die geverbaliseerde observaties, die het hof niet tot het bewijs heeft gebezigd, konden evenwel louter plaatshebben doordat de verdachte er kennelijk voor heeft gekozen de waargenomen misdrijven te begaan. Alleen al dat gegeven doorbreekt m.i. het onderwerpelijke causale verband. Stel dat de verdachte ervoor had gekozen om op 26 april 2005 te Emmen nog andere misdrijven te plegen, bijvoorbeeld een geweldsmisdrijf. Zou de in een proces-verbaal gerelateerde waarneming daarvan dan niet mogen meewerken tot het bewijs van dat geweldsmisdrijf enkel omdat de verbalisant zonder het resultaat van de gehekelde opsporingsconfrontatie (waarschijnlijk) niet ter plekke aanwezig was geweest? Mij brengt deze retorische vraag tot het antwoord dat de processen-verbaal van observatie tot het bewijs hadden kunnen worden gebruikt. Bovendien is de verkrijging van de tot het bewijs gebezigde bekennende verklaringen daardoor a fortiori te ver verwijderd van de herkenning die voortvloeide uit de opsporingsconfrontatie waarbij strafprocesrechtelijke voorschriften zouden zijn verzaakt.14. 's Hofs oordeel is dus toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

Het derde middel bevat in de kern genomen de klacht dat het hof ten onrechte in de aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a lid 2 Sv de inhoud van de bewezenverklaring van feit 3 in zaak A heeft gewijzigd, door in plaats van ‘op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000’ bewezen te verklaren ‘op grond van enig wettelijk voorschrift’.

Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding in zaak A onder 3 tenlastegelegd dat:

Daarvan is bewezenverklaard dat:

In de aanvulling op het verkorte arrest van het hof is onder meer als volgt overwogen (pag. 5):

Het wettelijke stelsel van de artikelen 138b, art. 365a juncto 415 Sv houdt in dat in de aanvulling op het verkorte vonnis of arrest alleen de bewijsmiddelen bedoeld in art. 359 lid 1 Sv en de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, bedoeld in art. 359 lid 3 Sv, worden opgenomen. Uit de wetsgeschiedenis16. welke ten grondslag heeft gelegen aan de art. 138b en 365a Sv kan worden afgeleid dat de wetgever nadrukkelijk voor ogen heeft gehad dat een ‘verkort vonnis’ overigens aan alle wettelijke vereisten zal moeten voldoen, hetgeen impliceert dat de tekst voor alle overige onderdelen reeds bij het wijzen van het verkorte vonnis definitief vastligt en wijziging dus niet meer toegelaten zal zijn. Naar het oordeel van de Hoge Raad brengt een redelijke wetsuitleg mee dat, nu een nadere bewijsoverweging voor het eerst in de aanvulling op een verkort arrest mag worden opgenomen, de bewijsoverweging uit een verkort arrest in de aanvulling zowel verbeterd als aangevuld mag worden.17. Dit geldt uiteraard slechts voor de bewijsmotivering en dus niet voor andere onderdelen van het arrest. Zo is het niet toegestaan om pas in de aanvulling op een verkort arrest een wijziging tenlastelegging te vermelden of de bewezenverklaring, de kwalificatie, de strafmotivering of de ontnemingsbeslissing te wijzigen.18.

Vaststaat dat het hof, met het oog op het feit dat uit de desbetreffende bewijsmiddelen enkel naar voren komt dat de verdachte ongewenst is verklaard op grond van art. 21 van de (destijds van kracht zijnde) Vreemdelingenwet, in casu de bewezenverklaring in de aanvulling op het arrest ten opzichte van de aanvankelijk gedane uitspraak heeft gewijzigd. De vraag doet zich vervolgens voor of de aanvulling op het verkorte arrest zich leent voor een dergelijke verbetering. Ik meen van niet. Het staat de rechter immers niet vrij in de aanvulling op het verkorte arrest een andere bewezenverklaring op te nemen dan in het verkorte arrest is weergegeven. Dit brengt mee dat in cassatie derhalve moet worden uitgegaan van de bewezenverklaring die in het verkorte arrest is opgenomen, en voorbij te gaan aan hetgeen het hof op dit punt in de aanvulling van het verkorte arrest heeft overwogen. Het middel is terecht voorgesteld.

Het middel hoeft m.i. echter niet tot cassatie te leiden. Art. 67 lid 1 Vreemdelingenwet 200019. komt voor zover relevant overeen met art. 21 lid 1 Vreemdelingenwet (oud). De Vreemdelingenwet 2000 kent ten aanzien van ongewenstverklaringen op grond van art. 21 lid 1 Vreemdelingenwet (oud) geen overgangsrecht en de wetsgeschiedenis bij deze wet houdt ten aanzien van ongewenstverklaringen in dat art. 67 Vreemdelingenwet 2000 vergelijkbaar is met art. 21 Vreemdelingenwet (oud). Een inhoudelijke wijziging is door de wetgever niet beoogd. Voorts geeft de invoering van de Vreemdelingenwet 2000 geen blijk van een gewijzigd inzicht omtrent de strafwaardigheid van het als ongewenste vreemdeling verblijven in Nederland, ook al is de beschikking tot ongewenstverklaring genomen onder het regiem van de vervallen Vreemdelingenwet.20. Gelet hierop en op de kwalificatie van feit 3, die luidt: ‘als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl zij weet dat zij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard’, dient n.m.m. te worden aangenomen dat het onderdeel van de tenlastelegging, inhoudende: ‘op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000’, als gevolg van een kennelijke misslag in de bewezenverklaring is opgenomen en dat het hof het onderdeel ‘op grond van enig wettelijk voorschrift’ per abuis als zijnde niet bewezen verklaarde tekst uit de bewezenverklaring heeft gelaten. De Hoge Raad kan de bewezenverklaring met herstel van deze misslag lezen. Nu in die lezing de aard en ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet worden aangetast, behoeft 's hofs kennelijke vergissing niet tot cassatie te leiden.21.

De eerste twee middelen falen en kunnen met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan. Het derde middel is terecht voorgesteld, maar leidt niet tot cassatie.

Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad deze zaak niet meer zal kunnen afdoen binnen een termijn van twee jaren na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering. Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf in de mate die de Hoge Raad gepast voorkomt en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden