HR, 12-07-2013, nr. 12/01213

Rolnr. 12/01213

Mr M.H. Wissink

Zitting: 17 mei 2013

aanvullende conclusie inzake

1. [eiseres 1],

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [eiser 2]

wonende te [woonplaats],

(eisers tot cassatie, verweerders in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep)

tegen

Mr. B.M. KÖNIG q.q., gevestigd te Nijmegen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de APELDOORNSE ASBESTSANERING B.V.,

gevestigd te Heerde,

(verweerder in cassatie, eiser in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep)

1. Uw Raad heeft mij verzocht aanvullend te concluderen in het incidentele beroep. Dit beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer van de klachten van het principale cassatieberoep gegrond wordt bevonden.

2. Ter inleiding vat ik de vordering van de curator, voor zover nog van belang, samen.

De curator heeft aan zijn stelling dat sprake is van onbehoorlijk bestuur van [eiseres 1] en [eiser 2] ten grondslag gelegd, kort gezegd: (1) de te late publicatie van de jaarrekening over 2003, (2) het overhevelen van de activiteiten van de Apeldoornse Asbestsanering naar [A] (hierna: de overhevelingskwestie), (3) het niet gebruik maken van een kredietfaciliteit die ook ten goede kwam aan Apeldoornse Asbestsanering om de twee schuldeisers te betalen (hierna: de kredietkwestie), en (4) het ervoor zorgdragen dat het KEMA certificaat vanaf 2002 niet meer op naam heeft gestaan van [B] (later geheten Apeldoornse Asbestsanering) maar op naam van [A] waardoor geen asbestsaneringsactiviteiten meer konden worden verricht om inkomsten te verwerven waardoor Apeldoornse Asbestsanering haar verplichtingen jegens haar schuldeisers niet kon nakomen (hierna: de certificaatkwestie). Zie hiervoor de MvA in het principale appel, tevens MvG in het incidentele appel, tevens akte wijziging van eis (hierna: MvG incidenteel) nrs. 48-52 (p. 33-35) en 63 (p.39).

Voorts heeft de curator aan zijn stelling dat sprake is van onrechtmatig handelen door [eisers] jegens de gezamenlijke schuldeisers en jegens Apeldoornse Asbestsanering ten grondslag gelegd, kort gezegd: (1) de overhevelingskwestie, (2) de kredietkwestie, en (3) de certificaatkwestie. Zie hiervoor de MvG incidenteel nrs. 54-59 (p. 36-37) en 60-62 (p. 38).

3. Het incidentele middel klaagt dat het hof niet (of niet adequaat) heeft gereageerd op de gronden voor de subsidiaire vordering, voor zover daaraan ten grondslag was gelegd onrechtmatig handelen door [eisers] in verband met de kredietkwestie en de certificaatkwestie.

Onderdeel 1.1 veronderstelt dat het hof deze kwesties niet uitdrukkelijk heeft behandeld. Mocht het hof hebben gemeend dat aan de onrechtmatige daad slechts ten grondslag lag, kort gezegd, de overhevelingskwestie dan berust dat op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken (onderdeel 1.1, eerste klacht). Mocht het hof hebben gemeend dat de grondslagen met betrekking tot de kredietfaciliteit en het certificaat geen onrechtmatig handelen kunnen opleveren, dan geeft dat blijk van een onjuiste rechtsopvatting (onderdeel 1.1, tweede klacht), althans is het door deze verwijten niet uitdrukkelijk te behandelen tekortgeschoten in zijn motiveringsplicht (onderdeel 1.1, derde klacht).

Onderdeel 1.2 veronderstelt dat het hof deze kwesties wel heeft behandeld en heeft verworpen. Dan is zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd omdat niet (zonder meer) valt in te zien waarom het hof zou menen dat deze verwijten bij gebreke van een toereikende grondslag niet toewijsbaar zouden zijn.

4. Ik merk op dat het incidentele middel spreekt van [eisers], maar daaronder kan in verband met de in dit middel bedoelde klachten ten aanzien van de kredietkwestie en de certificaatkwestie niet worden begrepen [A], nu de curator in zoverre aan deze laatste geen verwijt van onrechtmatig handelen heeft gemaakt.

5. Ik bezie eerst hoe het arrest van het hof moet worden begrepen en bespreek aansluitend de klachten van het incidentele middel.

6.1 Uit het arrest blijkt dat het hof als eerste heeft geoordeeld dat sprake was van onbehoorlijk bestuur in verband met de te late publicatie van de jaarrekening. Aan een beoordeling van de andere grondslagen voor onbehoorlijk bestuur is het hof niet toegekomen. De grieven 3 en 4 in het incidentele appel van de curator, die zagen op de overhevelingskwestie en de kredietkwestie, zijn bij gebrek aan voldoende belang onbesproken gelaten (rov. 10, slot). Evenmin kwam het in dit kader toe aan een beoordeling van de certificaatkwestie.

6.2 Vervolgens heeft het hof de overhevelingskwestie beoordeeld in het kader van de onrechtmatige daad (rov. 4.11 t/m 4.13). Deze kwestie beschouwde het hof blijkens zijn weergave van het standpunt van de curator in rov. 4.4 als de kern van het aan gedaagden verweten onrechtmatige handelen. Bij de beoordeling van deze kwestie heeft het hof ook aandacht geschonken aan de wijziging van de tenaamstelling van het certificaat (rov. 4.12). Het hof concludeerde dat van een overhevelen geen sprake was (rov. 4.13).

6.3 Het hof overweegt dan:

(i) dat niet is komen vast te staan dat [eisers] onrechtmatig hebben gehandeld zoals aan hen verweten (rov. 4.14, eerste volzin);

(ii) dat "bij gebreke van een toereikende grondslag" de primaire en subsidiaire vorderingen worden afgewezen voor zover deze erop berusten dat [eiseres 1], [eiser 2] en [A] onrechtmatig zouden hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers en jegens Apeldoornse Asbestsanering (rov. 4.14, tweede volzin);

(iii) dat de "curator (...) geen hierboven niet reeds besproken gronden aan zijn niet toewijsbaar geoordeelde vorderingen ter zake van onrechtmatig handelen (...) ten grondslag heeft gelegd" (rov. 4.15, tweede volzin); en

(iv) dat partijen evenmin voldoende concrete feiten hebben gesteld en ten bewijze hebben aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven bewezen (rov. 4.15, derde volzin).

7. Met zijn overwegingen in rov. 4.14, eerste en tweede volzin, doelt het hof naar mijn mening op de overhevelingskwestie die het had onderzocht in de rov. 4.11-4.13. Hierop wijst ook de overweging die het hof in rov. 4.14 nog wijdt aan grief 6 in het incidentele appel, omdat deze grief ook op de overhevelingskwestie zag. De overweging in rov. 4.15, tweede volzin, verwijst terug naar hetgeen het hof reeds heeft besproken en ziet daarom ook alleen op de overhevelingskwestie. Dit betekent echter niet dat de in het middel bedoelde kwesties aan de aandacht van het hof moeten zijn ontsnapt, (reeds) omdat denkbaar is dat het hof die kwesties (mede) op basis van de stelplicht heeft willen afdoen.

8. Op basis van deze lezing van het arrest bespreek ik nader de klachten van het incidentele middel.

9. Ik stel daarbij voorop dat het hof in verband met de overhevelingskwestie de feiten anders heeft gewogen dan de rechtbank had gedaan. Het hof heeft geoordeeld dat geen sprake was van overhevelen. Daarmee was het in dit verband belangrijkste verwijt van onrechtmatig handelen (vgl. rov. 4.4) door het hof besproken. Het oordeel op dit punt staat in cassatie niet ter discussie.

10. Met betrekking tot de certificaatkwestie heeft de curator in de MvG incidenteel nrs. 9 (p. 24) en 52 (p. 35, beide in verband het verweten onbehoorlijke bestuur) en in de MvG incidenteel nr. 62 (p. 38, in verband met het verweten onrechtmatige handelen) stellingen aangevoerd die erop neerkomen dat [eiser 2] op slinkse wijze het certificaat op naam heeft doen stellen van [A] waardoor [B] (later geheten Apeldoornse Asbestsanering) geen asbestsaneringsactiviteiten meer kon verrichten om inkomsten te verwerven waardoor Apeldoornse Asbestsanering haar verplichtingen jegens haar schuldeisers niet kon nakomen.

De 'slinkse wijze' bestond eruit dat de certificerende instantie werd voorgehouden dat de tenaamstelling van het certificaat onjuist was (er stond [B] maar de vennootschap heette [A]) zonder dat daarbij werd vermeld dat het om verschillende vennootschappen ging. Blijkens de verklaring van [eiser 2], waarop de curator zich beroept, werden aldus de kosten van het omzetten van het certificaat van de ene vennootschap ([B]) naar de andere vennootschap ([A]) ad € 1.800,- vermeden.

11. Deze stellingen heeft het hof blijkens rov. 4.12 beoordeeld als onderdeel van de overhevelingskwestie. Dat lag voor de hand, omdat ook de curator dit verband had gelegd (zie bijvoorbeeld hetgeen wordt opgemerkt ten aanzien van het principale appel in de nrs. 24, 26, 30, 39, 40 (p. 28-32) van de MvA in het principale appel, tevens MvG in het incidentele appel, tevens akte wijziging van eis). De passages in rov. 4.14, eerste en tweede volzin, en rov. 4.15, tweede volzin, omvatten dus mede de certificaatkwestie als onderdeel van de overhevelingskwestie. Ik denk dat hiermee het lot van het incidentele middel voor wat betreft de certificaatkwestie is bezegeld. Deze grondslag is door het hof behandeld. Daarbij behoefde het hof niet afzonderlijk in te gaan op de wijze waarop de wijziging van de tenaamstelling was gerealiseerd, hoe daar verder ook over gedacht mag worden, omdat niet zonder meer valt in te zien dat juist de wijze waarop dat gebeurde jegens de schuldeisers onbehoorlijk was.

12. Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Indien juist het verlies van het certificaat de reden was dat er geen werkzaamheden meer werden verricht door Apeldoornse Asbestsanering, dan zou het feit van verlies van het certificaat als zodanig wellicht een probleem voor Apeldoornse Asbestsanering hebben kunnen opleveren (ongeacht de vraag wat verder met het certificaat gebeurde). [eisers] hebben echter bestreden dat het verlies van het certificaat de reden was dat er geen werkzaamheden meer werden verricht. Zij hebben gesteld dat de activiteiten van deze vennootschap werden gestaakt vanwege het verliesgevende karakter ervan (zie MvA in incidenteel appel nr. 37). Voor het geval het hof van oordeel is geweest dat de stellingen van de curator meebrachten dat de certificaatkwestie ook los van de overhevelingskwestie moest worden beoordeeld, kan worden aangenomen dat het hof de stellingen in zoverre heeft afgedaan op de stelplicht (rov. 4.15, derde volzin). Dat oordeel geeft naar mijn mening geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.

13. Ten aanzien van de certificaatkwestie faalt het incidentele middel. Onderdeel 1.1 mist feitelijke grondslag, omdat het hof deze kwestie wel heeft behandeld. Het hof heeft deze grondslag onderzocht en verworpen. Anders dan onderdeel 1.2 aanvoert, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

14. Dan resteert de kredietkwestie. Het hof heeft deze kwestie met zoveel woorden onbehandeld gelaten in het kader van het onbehoorlijk bestuur.

Voor wat betreft de onrechtmatige daad heeft het hof volgens de curator (schriftelijke dupliek nr. 3) met de overwegingen in rov. 4.14 en 4.15, tweede volzin, ook de kredietkwestie afgedaan bij gebrek aan een toereikende grondslag. Dat standpunt deel ik niet. Zoals ik concludeerde bij 7, zien deze overwegingen op de overhevelingskwestie. Uit deze overwegingen leid ik daarom niet af, dat het hof daarmee de kredietkwestie heeft afgedaan.

15. Volgens [eisers] heeft het hof deze kwestie afgedaan op de stelplicht. Het ligt m.i. inderdaad voor de hand om aan te nemen dat de algemene overweging over de stelplicht (rov. 4.15, derde volzin) ook moet worden betrokken op deze kwestie.

Nu is volgens de curator evenmin sprake van een gebrek aan stellingen, zo begrijp ik met name onderdeel 1.2 (en zo hebben [eisers] gezien hun verweer op het incidentele middel dit ook begrepen). Dat leidt tot de vraag of het hof de kredietkwestie op deze wijze heeft kunnen afdoen op de stelplicht.

16. Om die vraag te beantwoorden schets ik eerst het juridisch kader en bespreek ik vervolgens de stellingen van de curator.

17.1 De door de curator aan het bestuur van Apeldoornse Asbestsanering verweten onrechtmatige daad betreft het geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering waarbij de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Dit is de zogenaamde tweede categorie van gevallen als bedoeld in HR 23 november 2012, LJN BX5881, JOR 2013/40 m.nt. W.J.M. van Andel en K. Rutten ([C/D]), rov. 3.4.1, HR 8 december 2006, LJN AZ0758, NJ 2006/659, JOR 2006/38 (Ontvanger/[E]), rov. 3.5 en HR 18 februari 2000, LJN AA4873, NJ 2000/295 m.nt. Ma, JOR 2005/56 (New Holland/[F]), rov. 3.4.(1)

In een dergelijk geval kan de betrokken bestuurder blijkens de genoemde rechtspraak van Uw Raad voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

17.2 Een voorbeeld van deze lijn in de rechtspraak is HR 3 april 1992, LJN ZC0564, NJ 1992/411 m.nt. Ma (Van Waning/Van der Vliet), rov. 3.3, waarin kort gezegd werd overwogen (i) dat betalingsonmacht van een vennootschap niet uitsluit dat dit voortkomt uit betalingsonwil, (ii) dat de betaling van een schuld ook kan plaatsvinden uit gelden die de vennootschap ter beschikking staan krachtens een bestaande of nog te verkrijgen kredietfaciliteit en (iii) dat niet uitgesloten is dat degene die de volledige zeggenschap over de vennootschap heeft, jegens de betreffende schuldeiser onrechtmatig handelt door na te laten ervoor te zorgen dat van de mogelijkheid van het benutten van een kredietfaciliteit gebruik wordt gemaakt.

17.3 A-G Spier merkt in zijn conclusie sub 3.23 voor HR 13 december 2002, LJN AE9397, JOR 2003/55A m.nt. Van den Ingh (art. 81 RO) op, dat in het licht van de rechtsontwikkeling en met name het arrest New Holland/[F] niet spoedig zal kunnen worden aangenomen dat het enkele niet benutten van een kredietfaciliteit onrechtmatig handelen van de bestuurder oplevert. Niet zonder belang lijkt hem - onder meer - wat het effect voor anderen (zoals crediteuren en werknemers) is van het wél benutten van de kredietfaciliteit. Volgens A-G Timmerman in zijn conclusie sub 2.2 voor HR 18 februari 2005, LJN AS4133, JOR 2005/115 (art. 81 RO) zijn bijzondere omstandigheden nodig die op betalingsonwil wijzen.(2)

Huizink wijst er o.m. op dat de problematiek van het niet benutten van een kredietfaciliteit normaliter moet worden bezien tegen de achtergrond van het naderende faillissement van de vennootschap.(3) Van den Ingh wijst onder meer op de relatie tot de bank waarmee rekening moet worden gehouden (aangenomen dat deze zal toestaan dat van de kredietfaciliteit gebruik wordt gemaakt), de relatie tot de overige vennootschappen in de groep (enerzijds hoeven die niet aan een vergroting van hun risico mee te werken,(4) anderzijds is er wellicht een gewoonte om aan groepsmaatschappijen geld uit te lenen), de aard van de vordering (die van een onbetaalde werknemer wordt welwillender behandeld) en de aanwezigheid van omstandigheden die op betalingsonwil kunnen wijzen, zoals onttrekkingen en selectieve betalingen (waarbij kan worden gedacht aan onmin na een verloren procedure).(5)

17.4 In het genoemde arrest Van Waning/Van der Vliet is tevens overwogen (in rov. 3.3): "dat het in een geval als het onderhavige voor de hand ligt van degene die volledige zeggenschap over de nalatige vennootschap heeft te verlangen dat hij aannemelijk maakt dat de vennootschap niet in staat is te betalen (...)". In zijn conclusie sub 2.3 voor het genoemde arrest van 18 februari 2005 wijst A-G Timmerman erop dat deze overweging ziet op de vraag of sprake is van betalingsonmacht, niet op de vraag of sprake is van betalingsonwil. Wie uiteindelijk de betalingsonwil moet bewijzen zal volgens hem van de omstandigheden van het geval afhangen.

18. Als nu tegen de achtergrond van dit juridische kader de stellingen van de curator worden bezien, doemt een probleem op. Naar mijn idee zijn deze stellingen in twee varianten aanwezig.

19.1 De eerste variant is te vinden in de MvG incidenteel nr. 61 (p. 38). De door de curator daar in verband met de onrechtmatige daad aangevoerde stelling houdt in de kern niet meer in dan dat geen gebruik is gemaakt van de kredietfaciliteit die mede ten goede behoorde te komen aan de schuldeisers van de Apeldoornse Asbestsanering met als gevolg dat dezen onbetaald zijn gelaten.

19.2 De tweede variant houdt in dat de zojuist bedoelde stelling wordt gelezen in verband met hetgeen de curator naar voren heeft gebracht in het kader van het verweten onbehoorlijk bestuur in de MvG incidenteel nrs. 17-20 (p. 26-27; het incidentele middel verwijst in onderdeel 1.1 sub (i) eveneens naar deze vindplaats). De stellingen van de curator, in onderling verband gelezen, komen er dan op neer dat de activiteiten van de Apeldoornse Asbestsanering doelbewust zijn gestaakt terwijl het bestuur bekend was met twee aanzienlijke vorderingen van WIV en De Combi, dat de schuldeisers van de Apeldoornse Asbestsanering zijn voldaan behalve deze twee resterende schuldeisers, en dat er geen gebruik is gemaakt van de bestaande kredietfaciliteit die mede aan de Apeldoornse Asbestsanering ten goede behoorde te komen met als gevolg dat de schuldeisers onbetaald zijn gebleven. Vgl. ook de CvR nr. 22 (de s.t. van [eisers] verwijst abusievelijk naar de CvD) en de MvG incidenteel nr. 51 (p. 35).

20. [eisers] gaan er blijkens hun schriftelijke toelichting van uit dat de curator in appel alleen de bij 19.1 bedoelde stelling heeft aangevoerd om te betogen dat het niet benutten van de kredietruimte onrechtmatig handelen oplevert en dat het hof alleen deze stelling heeft beoordeeld. Daar is iets voor te zeggen nu het hof de derde incidentele grief van de curator, die zag op deze kwestie in het kader van het onbehoorlijk bestuur, bij gebrek aan belang niet heeft behandeld. Uitgaande van deze lezing van het arrest, wijzen [eisers] er in hun schriftelijke toelichting nr. 32 terecht op dat de bij 19.1 bedoelde stelling onvoldoende is. Uit het enkele niet gebruik maken van de kredietfaciliteit volgt nog niet de onrechtmatigheid, die kort gezegd is gelegen in de betalingsonwil van het bestuur.

21. Aan de andere kant liggen de stellingen van de curator over de kredietfaciliteit in de MvG incidenteel nr. 61 (p. 38) zozeer in het verlengde van de stellingen in de toelichting op de derde incidentele grief in MvG incidenteel nrs. 17-20 (p. 26-27), dat het ook wel voor de hand ligt om deze stellingen in onderling verband te lezen. Ik ben daarom geneigd aan te nemen dat het hof heeft willen reageren op de stellingen als bedoeld bij 19.2. Onderdeel 1.2 gaat daar eveneens van uit, gezien de verwijzing naar onderdeel 1.1 sub (i) waarin tevens de stellingen in de MvG incidenteel nrs. 17-20 worden vermeld.

22. Aan de ene kant kan worden geconstateerd dat de bij 19.2 bedoelde stellingname van de curator aanknopingspunten bevat waarin een aanzet kan worden gelezen tot een situatie van betalingsonwil. In dit betoog wordt immers een verband gesuggereerd tussen het staken van de activiteiten in de wetenschap dat er nog bepaalde crediteuren zijn die met de vennootschap in juridische procedures waren of zijn verwikkeld enerzijds en het onbetaald laten van juist die crediteuren anderzijds.

Aan de andere kant zijn volgens de stellingen van [eisers] de activiteiten gestaakt vanwege het verliesgevende karakter ervan. Dit gebeurde in de loop van 2003, dus na het vonnis van 5 september 2002 met de veroordeling om aan WIV te betalen, maar voor het vonnis van 31 maart 2004 met de veroordeling om aan De Combi te betalen. Volgens [eisers] was [B] (later Apeldoornse Asbestsanering) niet in staat de met deze veroordelingen gemoeide bedragen te betalen (zie MvG nrs. 7-12, de MvA in het incidentele appel nrs. 28-30, 33 en 35).

23. Voortzetting van verliesgevende activiteiten vergroot niet de kans op betaling van de crediteuren, zodat het staken ervan als zodanig niet noodzakelijkerwijs op betalingsonwil duidt (verdere is over de omvang van de vorderingen van andere crediteuren niets gesteld, althans niet in de vindplaatsen waarnaar het incidentele middel verwijst). Dit zou anders kunnen zijn als er wel mogelijkheden waren om inkomsten te genereren waarmee de crediteuren zouden kunnen worden voldaan. Gezien het debat in het onderhavige geval kan die vraag evenwel niet los worden gezien van de door het hof beoordeelde overhevelingskwestie.(6) Wanneer sprake zou zijn geweest van het staken van de activiteiten van de ene vennootschap met achterlating van onbetaalde crediteuren en het voortzetten van die activiteiten in een andere vennootschap, kan uit het geheel van de omstandigheden eerder een betalingsonwil van het bestuur van de eerst bedoelde vennootschap worden afgeleid. Dan zou ook de vraag of een kredietfaciliteit behoort te worden aangesproken die ter beschikking staat aan de groepsmaatschappijen, eerder bevestigend kunnen worden beantwoord. Een overheveling heeft zich naar het in cassatie niet bestreden oordeel van het hof evenwel niet voorgedaan. Ik vermoed daarom dat het hof in het voetspoor van zijn oordeel over de overhevelingskwestie heeft gemeend dat de kredietkwestie onvoldoende was onderbouwd om nog tot aansprakelijkheid te geraken.

25. Nu voor aansprakelijkheid wegens betalingsonwil in verband met het niet benutten van kredietruimte bijzondere omstandigheden nodig zijn die op betalingsonwil wijzen, behoefde dit oordeel van het hof, dat een verwijzing naar dergelijke omstandigheden blijkbaar niet of onvoldoende in de stellingen van de curator heeft gelezen, geen nadere motivering.(7)

26. Ik heb hierboven beredeneerd hoe het arrest van het hof m.i. moet worden begrepen. Met name ten aanzien van de kredietkwestie veronderstelt dat een aantal afwegingen (zie bij 15, 21 en 24). Zou de bij 15 bedoelde afweging naar Uw oordeel anders moeten uitvallen, dan klaagt het middel terecht dat het hof de kredietkwestie onbehandeld heeft gelaten. Dat zou de curator echter niet baten wanneer hetgeen hij heeft gesteld tot geen andere conclusie kan leiden, dan dat in dit opzicht onvoldoende is gesteld. In dat verband wordt het allereerst het bij 21 besproken punt van belang. Is naar Uw oordeel het hof alleen ingegaan op de bij 19.1 bedoelde stelling, dan moet met [eisers] worden aangenomen dat te weinig is gesteld. Is naar Uw oordeel het hof ingegaan op het bij 19.2 bedoelde betoog dan komt het aan op het bij 24 besproken punt.

27. Ten aanzien van de kredietkwestie faalt het incidentele middel naar mijn mening op dezelfde gronden als hierboven is aangegeven ten aanzien van de certificaatkwestie.

Indien is voldaan aan de voorwaarde waaronder het voorwaardelijk ingestelde cassatieberoep ingesteld, dan dient dit beroep te worden verworpen.

Conclusie

De conclusie in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie hierover voorts de conclusie van A-G Timmerman sub 4 voor het genoemde arrest van 23 november 2012; Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nrs. 469 en 840; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011, nrs. 335-336.

2 In deze zin ook Y. Borrius, 'Kroniek bestuurdersaansprakelijkheid', in: G. van Solinge e.a. (red), Geschriften vanwege de vereniging corporate litigation 2003-2004, Deventer: Kluwer 2004, p. 25; J.B. Huizink, 'Kredietruimte en bestuurdersaansprakelijkheid', in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Deventer: Kluwer 2003, p. 445, 460; F.J.P. van den Ingh, 'Aansprakelijkheid wegens het niet benutten van kredietruimte', in: G. van Solinge e.a. (red.), De financiering van de onderneming, Deventer: Kluwer 2006, p. 26. Vgl ook reeds L. Timmerman, TVVS 1993/132 sub 4.b.

3 Huizink, a.w., p. 452.

4 Zie over dit element ook HR 13 december 2002, LJN AE9397, JOR 2003/55A m.nt. Van den Ingh (art. 81 RO).

5 Zie over dit element de zaak Van Waning/Van der Vliet; Borrius, a.w., p. 26. Zie voorts J.H.B. Crucq, 'Kroniek bestuurdersaansprakelijkheid 2009-2011', in: M. Holtzer e.a. (red), Geschriften vanwege de vereniging corporate litigation 2011-2012, Deventer: Kluwer 2012, p. 27; C. Rijckenberg in zijn noot sub 2-5 onder hof 's-Hertogenbosch 19 januari 2010, LJN BL2154, JOR 2010/113.

6 Dat er onnodig verlies werd gemaakt, is niet aangevoerd.

7 Vgl. HR 21 mei 2010, LJN BL6071, RvdW 2010/ 641, rov. 3.7.

Rolnr. 12/01213

Mr M.H. Wissink

Zitting: 5 april 2013

conclusie inzake

1. [eiseres 1],

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [eiser 2]

wonende te [woonplaats],

(eisers tot cassatie, verweerders in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep)

tegen

Mr. B.M. KÖNIG q.q.,

gevestigd te Nijmegen,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de APELDOORNSE ASBESTSANERING B.V.,

gevestigd te Heerde,

(verweerder in cassatie, eiser in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep)

1. Inleiding, feiten en procesverloop

1.1 Deze cassatie betreft het arrest van het hof Arnhem van 29 november 2011, LJN BU6901, JOR 2012/38, JONDR 2012/170. Het hof heeft [eiseres 1] en diens bestuurder ([eiser 2]) aansprakelijkheid gehouden voor het tekort in het faillissement van de Apeldoornse Asbestsanering B.V. op grond van artikel 2:248 lid 2 jo. artikel 2:394 lid 3 BW (jo. artikel 2:11 BW voor wat betreft [eiser 2]) nu de jaarrekening over 2003 van de in 2005 failliet verklaarde vennootschap 28 dagen te laat is gepubliceerd. Hierop ziet het principale beroep. Het hof heeft geen aansprakelijkheid aangenomen omdat onrechtmatig zou zijn gehandeld doordat de activiteiten van de thans failliete vennootschap vanaf 2003 in een andere vennootschap zouden zijn voortgezet zonder dat daarvoor een reële vergoeding is betaald. Hierop ziet het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep. Eisers tot cassatie worden hierna ook aangeduid als [eisers] (al dan niet in combinatie met de hierna te vermelden [A] B.V., die in feitelijke instanties ook in de procedure betrokken was).

1.2 Het hof Arnhem heeft in rov. 4.2-4.3 van het bestreden arrest de vaststaande feiten, zoals vastgesteld in rov. 2.1-2.11 van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 9 januari 2008, als volgt samengevat weergegeven:

(i) [eiser 2] is bestuurder van [eiseres 1], die op haar beurt bestuurder is van Apeldoornse Asbestsanering. Apeldoornse Asbestsanering - tot 12 december 2002 genaamd [B] B.V. - heeft een onderneming gedreven die zich voornamelijk bezig hield met het verwijderen van asbest en andere giftige stoffen. Bij vonnis van 5 september 2002 van de rechtbank Zutphen is Apeldoornse Asbestsanering - onder haar toenmalige naam - veroordeeld om aan W.I.V. B.V. (hierna W.I.V.), te betalen een hoofdsom van € 92.775,37, met rente en kosten. Bij vonnis van 31 maart 2004 van de rechtbank Amsterdam is Apeldoornse Asbestsanering - eveneens nog onder de naam [B] B.V. - veroordeeld om aan Aannemersbedrijf De Combi Amsterdam B.V. (hierna De Combi), te betalen een hoofdsom van € 21.787,27, met rente en kosten. Beide vonnissen zijn in kracht van gewijsde gegaan. Apeldoornse Asbestsanering heeft aan geen van beide veroordelingen voldaan. Op verzoek van De Combi is zij vervolgens bij vonnis van 17 maart 2005 van de rechtbank Zutphen in staat van faillissement verklaard. Daarbij is mr. M.J. Ellenbroek aangesteld als curator, die naderhand is opgevolgd door mr. B.M. König, hierna beiden begrepen onder "de curator". W.I.V. en De Combi zijn de enige schuldeisers in het faillissement.

(ii) Op 12 december 2002 is [A] B.V. opgericht. [eiseres 1] is ook van deze vennootschap bestuurder. Aan [A] is een onderneming verbonden die zich bezighoudt met sloopwerkzaamheden, waaronder het verwijderen van asbesthoudende zaken. De statuten van [A] bevatten een omschrijving van het doel van de vennootschap die nagenoeg gelijk is aan de statutaire doelomschrijving van Apeldoornse Asbestsanering. Volgens deze omschrijving hebben beide vennootschappen tot doel de verwijdering van asbest en andere giftige stoffen, alsmede andere bijkomende werkzaamheden. In de jaarrekeningen van Apeldoornse Asbestsanering over 1996 tot en met 2003 en in de jaarrekeningen van [A] over 2003 tot en met 2006 zijn de werkzaamheden van beide vennootschappen in diezelfde bewoordingen omschreven. De jaarrekening van Apeldoornse Asbestsanering over 2003 had uiterlijk op 1 februari 2005 openbaar moeten zijn gemaakt door neerlegging ervan ten kantore van het handelsregister. Die openbaarmaking heeft 28 dagen later plaatsgevonden, namelijk op 28 februari 2005.

1.3 De curator heeft in deze procedure aanvankelijk gevorderd, kort gezegd, (i) primair een verklaring voor recht dat [eiseres 1] en [eiser 2] op grond van artikel 2:248 jo. 2:11 BW aansprakelijk zijn jegens de boedel van Apeldoornse Asbestsanering en hun veroordeling tot betaling van het tekort in het faillissement ad € 131.682,45 en het resterende tekort; en (ii) subsidiair een verklaring voor recht dat [eiseres 1], [eiser 2] en [A] jegens W.I.V. en De Combi aansprakelijk zijn op grond van artikel 6:162 BW, met veroordeling tot betaling van schadevergoeding aan W.I.V. van € 100.119,28 en aan De Combi van € 32.105,40.

1.4 De rechtbank te Zutphen heeft in haar tussenvonnis van 9 januari 2008 overwogen dat de te late publicatie van de jaarrekening als een onbelangrijk verzuim heeft te gelden (rov. 5.3). Ten aanzien van de gestelde onrechtmatige daad heeft de rechtbank voorshands geoordeeld dat [A] de activiteiten van de Apeldoornse Asbestsanering heeft voortgezet, waartegen [eisers] tegenbewijs mogen leveren (rov. 5.7). Bij tussenvonnis van 15 oktober 2008 heeft de rechtbank uiteindelijk aansprakelijkheid van [eiseres 1], [eiser 2] en [A] op deze grond aangenomen (rov. 2.14-2.15) en voorlichting in verband met de schadevaststelling gelast. Bij eindvonnis van 22 juli 2009 zijn de primaire vorderingen afgewezen en de subsidiaire vorderingen toegewezen.

1.5 [eisers] zijn in hoger beroep gegaan tegen het eindvonnis van 22 juli 2009. De curator heeft incidenteel beroep ingesteld tegen de tussenvonnissen van 9 januari 2008 en 15 oktober 2008 en tegen het eindvonnis. De curator heeft tevens zijn eis gewijzigd. Het hof heeft de gewijzigde vordering in rov. 4.6 als volgt weergegeven:

"primair de verklaring voor recht dat [eiseres 1] en [eiser 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van Apeldoornse Asbestsanering en dat [A] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de gezamenlijke schuldeisers van Apeldoornse Asbestsanering en tegenover Apeldoornse Asbestsanering, alsmede de hoofdelijke veroordeling van [eiseres 1] en [eiser 2] tot betaling van het tekort in het genoemde faillissement en de veroordeling van [A] tot vergoeding van de schade die de gezamenlijke schuldeisers van Apeldoornse Asbestsanering en Apeldoornse Asbestsanering hebben geleden door het onrechtmatige handelen van [A], telkens op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Subsidiair vordert de curator de verklaring voor recht dat [eisers], althans [eiseres 1] en [eiser 2], onrechtmatig hebben gehandeld tegenover de gezamenlijke schuldeisers van Apeldoornse Asbestsanering en tegenover Apeldoornse Asbestsanering en dat [eiseres 1] en [eiser 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Apeldoornse Asbestsanering heeft geleden door hun onbehoorlijke taakvervulling, alsmede de veroordeling van [eisers], althans [eiseres 1] en [eiser 2], tot vergoeding van de schade die de gezamenlijke schuldeisers van Apeldoornse Asbestsanering en Apeldoornse Asbestsanering hebben geleden door hun onrechtmatige handelen en de veroordeling van [eiseres 1] en [eiser 2] tot vergoeding van de schade die Apeldoornse Asbestsanering heeft geleden door hun onbehoorlijke taakvervulling, wederom telkens op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De curator heeft voorts - primair en subsidiair - bijkomende vorderingen ingesteld, waaronder een vordering tot hoofdelijke veroordeling van [eisers] om aan de curator een voorschot van € 90.000,- te betalen, althans een in goede justitie te bepalen voorschot, op de door hen verschuldigde schadevergoeding, en een vordering om aan de curator buitengerechtelijke incassokosten ten belope van € 1.788,- te betalen."

1.6.1 Het hof oordeelt dat [eiseres 1] en [eiser 2] aansprakelijk zijn op grond van de te late publicatie van de jaarrekening, maar dat geen sprake is van onrechtmatig handelen. Het hof heeft de bestreden vonnissen (deels) vernietigd en, kort gezegd, voor recht verklaard dat [eiseres 1] en [eiser 2] aansprakelijk zijn voor het tekort in de boedel en hen, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het tekort en van een aan de curator te betalen voorschot van € 90.000-. Voor het overige is de veranderde eis van de curator door het hof afgewezen.

1.6.2 In verband met de publicatie van de jaarrekening is volgens het hof geen sprake van een onbelangrijk verzuim (rov. 4.8) en zijn [eisers] er niet in geslaagd het wettelijk vermoeden te weerleggen dat de te late publicatie van de jaarrekening een belangrijke oorzaak is van het faillissement (rov. 4.9):

"4.8 Vast staat dat de jaarrekening van Apeldoornse Asbestsanering over 2003 op 28 februari 2005 openbaar is gemaakt en dat hiermee de termijn voor openbaarmaking voorgeschreven in artikel 2:394, derde lid, BW met 28 dagen is overschreden. Uit het bepaalde in artikel 2:248, tweede lid, BW volgt dat dit verzuim doet vaststaan dat [eiseres 1] haar taak als bestuurder van Apeldoornse Asbestsanering onbehoorlijk heeft vervuld, tenzij de genoemde termijnoverschrijding moet worden aangemerkt als een - buiten beschouwing te laten - onbelangrijk verzuim. Of een termijnoverschrijding zoals hier aan de orde als een onbelangrijk verzuim heeft te gelden, hangt af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de overschrijding hebben geleid. Gelet op het belang van de schuldeisers van een besloten vennootschap om kennis te nemen van de financiële toestand van die vennootschap door kennisneming van de jaarrekening daarvan, nadat deze binnen de wettelijk voorgeschreven termijn openbaar is gemaakt, kan een overschrijding van de termijn voor openbaarmaking met 28 dagen - dus met duidelijk meer dan enkele dagen - niet op zichzelf als een onbelangrijk verzuim worden aangemerkt. Ter ondersteuning van hun stelling dat nochtans sprake is van een onbelangrijk verzuim hebben [eisers] - op wie de stelplicht en bewijslast te dier zake rusten - erop gewezen dat de bestuurder van [eiseres 1], [eiser 2], in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat de accountant van Apeldoornse Asbestsanering zou zorgen voor de tijdige openbaarmaking van de jaarrekening over 2003 zoals dit met jaarrekeningen over eerdere jaren was gebeurd, dat [eiser 2] dyslectisch is, dat de betrokken accountant de jaarrekening over 2003 naar het woonadres van [eiser 2] heeft gestuurd in plaats van naar het adres van Apeldoornse Asbestsanering en dat die jaarrekening ten huize van [eiser 2] in een verhuisdoos is beland. Deze omstandigheden, wat daarvan verder ook zij, komen alle voor rekening van [eiseres 1] en laten onverlet dat [eiseres 1] gehouden was de jaarrekening van Apeldoornse Asbestsanering over 2003 uiterlijk op 1 februari 2005 openbaar te maken, dat het op de weg van [eiseres 1] lag maatregelen te treffen om de nakoming van deze verplichting te waarborgen en dat zij zulke maatregelen achterwege heeft gelaten of zich daarvan ten minste - door blindelings te vertrouwen op de eerder bedoelde accountant - onvoldoende heeft gekweten. Dit alles in aanmerking genomen kan de overschrijding van de termijn voor openbaarmaking van de jaarrekening van Apeldoornse Asbestsanering over 2003 met 28 dagen niet als een onbelangrijk verzuim in de taakvervulling van [eiseres 1] als bestuurder van laatstgenoemde worden aangemerkt. De stelling van [eisers] dat de jaarrekening over 2003 wel tijdig is vastgesteld, leidt niet tot een ander oordeel: die stelling doet niets af aan de te late openbaarmaking van de betrokken jaarrekening en aan hetgeen te dien aanzien is overwogen.

4.9 Uit het bovenstaande volgt dat rechtens vast staat dat [eiseres 1] haar taak als bestuurder van Apeldoornse Asbestsanering onbehoorlijk heeft vervuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling heeft plaatsgevonden minder dan drie jaar voor de faillietverklaring van Apeldoornse Asbestsanering op 17 maart 2005, zodat zij - krachtens het bepaalde in artikel 2:248, tweede en zesde lid, BW - wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement. Tot weerlegging van dit vermoeden hebben [eisers] aangevoerd dat Apeldoornse Asbestsanering vanaf haar oprichting in 1996 tot aan haar faillissement vrijwel steeds verlies heeft geleden, dat de financiële positie van Apeldoornse Asbestsanering verder is verslechterd door de [voornoemde, A-G] vonnissen waarbij zij is veroordeeld om bedragen te betalen aan W.I.V. en De Combi, dat het faillissement onvermijdelijk was nadat laatstgenoemde daarom had verzocht, en dat de te late openbaarmaking van de jaarrekening over 2003 met de oorzaak van dat faillissement niets van doen heeft. Met deze laatste stelling miskennen [eisers] dat vast staat dat [eiseres 1] haar taak als bestuurder van Apeldoornse Asbestsanering onbehoorlijk heeft vervuld en dat ook als wordt aangenomen dat de te late openbaarmaking van de jaarrekening over 2003 niet tot het faillissement van Apeldoornse Asbestsanering heeft bijgedragen, daaruit niet volgt dat de onbehoorlijke taakvervulling door [eiseres 1] geen belangrijke oorzaak is van het faillissement. De overige door [eisers] genoemde omstandigheden volstaan evenmin om het vermoeden te weerleggen dat onbehoorlijke taakvervulling door [eiseres 1] een belangrijke oorzaak is van het faillissement: [eisers] hebben - behoudens de reeds door haar vaagheid ontoereikende stelling dat door Apeldoornse Asbestsanering aangenomen opdrachten niet tegen de overeengekomen aanneemsommen konden worden uitgevoerd en dat van belang zijnde regelgeving van overheidswege werd aangescherpt - niet aangegeven waardoor de door hen gestelde verliezen zijn veroorzaakt die aan het faillissement zijn voorafgegaan, terwijl de enkele verwijzing naar die verliezen en naar algemene marktomstandigheden niet afdoet aan het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling door [eiseres 1] een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Apeldoornse Asbestsanering heeft niet voldaan aan de [voornoemde, A-G] vonnissen, zodat niet valt in te zien dat haar financiële positie door de daarbij uitgesproken veroordelingen is verslechterd, en het feit dat het faillissement is uitgesproken nadat daarom door De Combi was verzocht, zegt niets over de oorzaken van het faillissement. Nu [eisers] het hierboven genoemde vermoeden niet hebben weerlegd, moet het voor aannemelijk worden gehouden dat onbehoorlijke taakvervulling door [eiseres 1] een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Apeldoornse Asbestsanering. [eiseres 1] is daarom op grond van het bepaalde in artikel 2:248, eerste lid, BW aansprakelijk voor het tekort in dat faillissement. Deze aansprakelijkheid rust krachtens het bepaalde in artikel 2:11 BW tevens hoofdelijk op [eiser 2], aangezien hij op het tijdstip van de faillietverklaring van Apeldoornse Asbestsanering bestuurder van [eiseres 1] was."

1.6.3 Ten aanzien van de gestelde onrechtmatige daad oordeelt het hof, dat niet is komen vast te staan dat de onderneming van de Apeldoornse Asbestsanering is overgeheveld naar [A]:

"4.11 Het principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank, besloten liggend in de vonnissen van 15 oktober 2008 en 22 juli 2009, dat [eisers] door het overhevelen van de onderneming van Apeldoornse Asbestsanering naar [A] zonder dat hiervoor een reële vergoeding is betaald, onrechtmatig hebben gehandeld tegenover de schuldeisers van Apeldoornse Asbestsanering en dat die schuldeisers als gevolg van dit handelen schade hebben geleden in de mate die de rechtbank in het vonnis van 22 juli 2009 heeft aangenomen. Het beroep keert zich voorts tegen de uit dit oordeel volgende toewijzing van de subsidiaire vordering van de curator zoals in eerste aanleg luidend, in laatstgenoemd vonnis. Grief 1 in het principaal hoger beroep strekt ertoe te betogen dat de onderneming van Apeldoornse Asbestsanering niet is overgeheveld naar [A], zodat [eisers] niet onrechtmatig hebben gehandeld zoals hun door de curator verweten. Het hof overweegt hierover als volgt.

4.12 Vast staat dat zowel de onderneming van Apeldoornse Asbestsanering als de onderneming van [A] zich - onder meer - hebben beziggehouden met het verwijderen van asbest, dat de statutaire doelomschrijvingen van beide vennootschappen nagenoeg gelijkluidend zijn, dat de werkzaamheden van beide vennootschappen in opeenvolgende jaarrekeningen op dezelfde wijze zijn omschreven, dat beide vennootschappen dezelfde aandeelhouder en bestuurder hebben gehad en op hetzelfde adres waren gevestigd, dat de oorspronkelijke naam van Apeldoornse Asbestsanering - [B] B.V. - tot de oprichting van [A] sterk op de naam van laatstgenoemde leek, dat Apeldoornse Asbestsanering haar onderneming heeft gestaakt in hetzelfde jaar, 2003, als waarin die van [A] een aanvang heeft genomen, en dat [A] ten behoeve van het verwijderen van asbest gebruik heeft gemaakt van een daartoe bestemd KEMA-certificaat dat eerder aan Apeldoornse Asbestsanering was afgegeven, van welk certificaat de tenaamstelling is gewijzigd. Deze omstandigheden, in onderlinge samenhang, vormen aanwijzingen dat de onderneming van Apeldoornse Asbestsanering door [A] is voortgezet.

4.13 Daartegenover staat echter het volgende. [eisers] hebben aangevoerd - onder andere in de memorie van grieven in het principaal hoger beroep onder 12 - dat er geen activa van Apeldoornse Asbestsanering zijn overgedragen aan [A]. De curator heeft onvoldoende feiten gesteld waaruit het tegendeel volgt. Weliswaar heeft hij gesteld dat [A] werkzaamheden heeft verricht voor dezelfde opdrachtgevers als Apeldoornse Asbestsanering, maar hij heeft niet gesteld dat aan laatstgenoemde verstrekte opdrachten zijn overgedragen aan [A] of dat [A] anderszins rechten uit bestaande rechtsverhoudingen met klanten heeft overgenomen van Apeldoornse Asbestsanering. Evenmin heeft de curator gesteld dat werknemers of bedrijfsmiddelen van Apeldoornse Asbestsanering zijn overgenomen door [A] of dat laatstgenoemde zich in haar onderneming feitelijk van dezelfde werknemers en van dezelfde bedrijfsmiddelen heeft bediend. Als onvoldoende weersproken moet daarom worden aangenomen dat er geen activa van Apeldoornse Asbestsanering zijn overgedragen aan [A]. Onweersproken is voorts de stelling van [eisers] dat de werkzaamheden van de onderneming van [A] zich niet hebben beperkt tot het verwijderen van asbest, maar ook andere sloopwerkzaamheden hebben omvat alsmede het breken van puin en het verwerken en afvoeren van (andere) sloopmaterialen. Bovendien heeft de curator niet weersproken dat de website die (mede) tot doel heeft de aandacht van mogelijke klanten te vestigen op de werkzaamheden van [A], niet tot stand is gekomen in het jaar waarin de onderneming van Apeldoornse Asbestsanering is gestaakt en die van [A] een aanvang heeft genomen, maar pas in 2006, dus drie jaar nadat Apeldoornse Asbestsanering haar onderneming had gestaakt. Gelet op deze, als tussen partijen vaststaand aan te merken feiten, in onderlinge samenhang, zijn de onder 4.12 genoemde aanwijzingen niet toereikend voor de gevolgtrekking dat de onderneming van Apeldoornse Asbestsanering is overgeheveld naar [A]. Uit hetgeen [eiser 2] en [betrokkene] in eerste aanleg als getuige hebben verklaard, volgt dit evenmin: hun verklaringen laten de hiervoor genoemde feiten immers onverlet. Andere feiten op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de onderneming van Apeldoornse Asbestsanering is overgeheveld naar [A], ontbreken. Dat de ondernemingen van beide vennootschappen zich in opvolgende tijdvakken hebben beziggehouden met het verwijderen van asbest en - volgens de stelling van de curator, door [eisers] betwist - zich feitelijk op dezelfde klanten hebben gericht verandert hieraan niets, reeds omdat dit de mogelijkheid openlaat dat [A] een zelfstandige, van die van Apeldoornse Asbestsanering te onderscheiden, onderneming heeft opgericht - zoals zij heeft betoogd - die (mede) zulke werkzaamheden ontplooit.

4.14 Het hierboven overwogene brengt mee dat niet is komen vast te staan dat [eisers] onrechtmatig hebben gehandeld zoals aan hen verweten, zodat grief 1 in het principaal hoger beroep slaagt en de subsidiaire vordering van de curator zoals in eerste aanleg luidend niet toewijsbaar was. De primaire en subsidiaire vorderingen van de curator zoals luidend na de verandering van eis zijn, bij gebreke van een toereikende grondslag, niet toewijsbaar voor zover zij berusten op het verwijt dat [eisers], dan wel [A], onrechtmatig hebben gehandeld tegenover de gezamenlijke schuldeisers van Apeldoornse Asbestsanering en tegenover laatstgenoemde. Die vorderingen zullen derhalve in zoverre worden afgewezen. Grief 6 in het incidenteel hoger beroep, waarmee nader wordt ingegaan op het beweerde onrechtmatige handelen van [eisers], stuit af op het hierboven overwogene en faalt dus. Bij deze stand van zaken behoeft grief 2 in het principaal hoger beroep, die bestrijdt dat de schuldeisers van Apeldoornse Asbestsanering als gevolg van het aan [eisers] verweten onrechtmatige handelen schade hebben geleden, bij gebrek aan voldoende belang geen bespreking."

1.6.4 Voorts overweegt het hof:

"4.15 [eisers] hebben in eerste aanleg en in hoger beroep geen hierboven niet reeds besproken verweren aangevoerd die aan de gedeeltelijke toewijzing van de primaire vordering van de curator zoals luidend na de verandering van eis, in de weg kunnen staan. Op zijn beurt heeft de curator in eerste aanleg en in hoger beroep geen hierboven niet reeds besproken gronden aan zijn niet toewijsbaar geoordeelde vorderingen ter zake van onrechtmatig handelen van [eisers], dan wel [A], ten grondslag gelegd die alsnog tot toewijzing van die vorderingen kunnen leiden. Evenmin hebben partijen voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan de bewijsaanbiedingen over en weer komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat deze aanbiedingen, als niet ter zake dienend, worden gepasseerd."

1.7 [eiseres 1] en [eiser 2] hebben bij dagvaarding van 28 februari 2012 tijdig cassatieberoep ingesteld. De curator heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, waartegen [eisers] zich hebben verweerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eisers] hebben gerepliceerd, de curator heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van het principale cassatiemiddel

2.1 Het middel bevat drie onderdelen, met elk enkele subonderdelen. Onderdelen 1 en 2 zien op rov. 4.8 en klagen dat het hof met bepaalde omstandigheden geen rekening heeft gehouden (onderdeel 1) respectievelijk over de afweging van de omstandigheden waarmee het hof wel rekening heeft gehouden (onderdeel 2). Onderdeel 3 ziet op rov. 4.9.

2.2.1 Vooraf maak ik enkele opmerkingen over artikel 2:248 BW. Het artikel versterkt de positie van curatoren aanzienlijk bij het aanspreken van bestuurders in faillissement. Het eerste lid van het artikel bepaalt dat bestuurders in geval van faillissement van de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort als sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het tweede lid komt erop neer dat het schenden van de verplichting (tijdig) een jaarrekening te publiceren (op grond van artikel 2:394 BW) of goed de boekhouding bij te houden (artikel 2:10 BW) meebrengt dat onweerlegbaar vaststaat dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en dat voorts (weerlegbaar) wordt vermoed dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.

Het eerste vermoeden houdt in dat wordt aangenomen dat de bestuurders niet alleen wat betreft de schending van de boekhoud- of publicatieplicht hun taak onbehoorlijk hebben vervuld, maar ook voor het overige. Het tweede vermoeden is dat niet de specifieke schending, maar het onbehoorlijke bestuur in het algemeen een belangrijke oorzaak voor het faillissement is geweest.(1)

2.2.2 De wetgever heeft opgemerkt dat de schending van de boekhoud- en publicatieverplichtingen zou duiden op weinig serieus ondernemerschap, dat het ontbreken van de stukken het moeilijk kan maken voor de curator om bewijs te leveren en dat (daarom) moet worden aangenomen dat het bestuur zijn taak ook in het algemeen niet behoorlijk heeft vervuld.(2)Tijdens de parlementaire behandeling is naar voren gekomen dat beide verplichtingen als essentieel werden gezien: (3)

"Zij behoren (...) tot de elementaire verplichtingen voor het bestuur van de vennootschap. Verwaarlozing ervan moet dan ook gelden als een onweerlegbaar bewijs van onbehoorlijke taakvervulling. De boekhoudplicht en de verplichtingen ten aanzien van de jaarrekening - daarbij inbegrepen de verplichting tot het bewaren van stukken - vormen dunkt mij de belangrijkste wettelijke waarborg dat er in de vennootschap een ordelijk, verantwoordelijk en nauwgezet bestuur wordt gevoerd, waardoor derden er op kunnen vertrouwen dat zij met die vennootschap zaken kunnen doen en niet worden verrast door een misplaatst beroep op beperking van aansprakelijkheid wanneer de schulden de baten blijken te overtreffen."

In de literatuur wordt wel betoogd dat schending van de publicatieplicht in artikel 2:248 lid 2 BW geschrapt zou moeten worden.(4) Uw Raad overwoog omtrent het verschil tussen beide verplichtingen in het arrest Van Schilt uit 2006:(5)

"Bij de invoering van art. 2:248 BW in het kader van de Derde Misbruikwet is beoogd de positie van de curator in het faillissement van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap tegenover de bestuurders daarvan te versterken, mede omdat van de verscherpte aansprakelijkheid van bestuurders een preventief effect werd verwacht. Hoewel schending van de in art. 2:248 lid 2 BW - door middel van het daarin neergelegde vermoeden - gesanctioneerde boekhoudverplichting van een andere en, omdat een behoorlijk bestuur zonder een deugdelijke boekhouding veelal niet goed mogelijk is, ernstiger orde is dan schending van de eveneens in dat artikellid gesanctioneerde publicatieverplichting, blijkt niet dat de wetgever met het oog op de ingevoerde verscherpte aansprakelijkheid schending van de laatste verplichting van minder belang heeft geacht dan schending van de eerste. Bij de parlementaire behandeling is de vrees uitgesproken dat curatoren de enkele verwaarlozing van de publicatieplicht zouden aangrijpen om bestuurders aansprakelijk te stellen zonder te onderzoeken of een boekhouding aanwezig is die aan redelijkerwijs te stellen eisen voldoet en zonder te beoordelen of in het concrete geval sprake was van onbehoorlijk bestuur. Dat heeft echter niet geleid tot een restrictievere formulering van de wettekst. Daarbij is in aanmerking genomen dat de bedoeling van het wetsvoorstel juist is de positie van de curator ten aanzien van misbruik bedrijvende rechtspersonen te verlichten, waarmee niet is te verenigen dat de curator zich voor de taak gesteld zou zien om telkens na te gaan of de gepubliceerde stukken wat betreft hun inhoud kloppen voordat hij zich op art. 2:248 lid 2 BW zou kunnen beroepen. Verder is opgemerkt dat ingeval alleen de publicatieplicht is verwaarloosd, maar wel een boekhouding aanwezig is, de bestuurders gemakkelijker het in art. 2:248 lid 2 BW bedoelde tegenbewijs kunnen leveren. Voorts is erop gewezen dat de curator en de rechter-commissaris zullen waken tegen misbruik van de regeling, alsmede dat de rechter op de voet van art. 2:248 lid 4 het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn kan matigen."

2.2.3 Aan het slot van artikel 2:248 lid 2 BW wordt bepaald dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen. Deze toevoeging is bedoeld om te voorkomen dat de ingrijpende gevolgen van het wetsartikel ook gelden als slechts sprake is van een kleine, onbelangrijke schending. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen bij een beperkte termijnoverschrijding.(6) Het derde lid van artikel 2:394 BW schrijft voor dat publicatie uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar moet gebeuren en daar komt het bij de toepassing van artikel 2:248 lid 2 BW op aan.(7) In het arrest Brens q.q/Sarper uit 1993 is ten aanzien van een termijnoverschrijding van 12 en 11 dagen gesproken van een overschrijding met 'slechts enkele dagen'. (8) Van deze situatie werd in het arrest Pfennings/Niederer q.q. uit 1996 onderscheiden het geval van overschrijding van de termijn van artikel 2:394 lid 3 BW met 17 dagen. Dat was niet een termijnoverschrijding met slechts enkele dagen: (9)

"Of een overschrijding van beperkte duur als hier wèl aan de orde is, als een onbelangrijk verzuim in voormelde zin kan gelden, hangt af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat aan deze omstandigheden hogere eisen moeten worden gesteld naar mate de termijnoverschrijding langer is. Stelplicht en bewijslast te dier zake rusten op de aangesproken bestuurder."

2.2.4 Het betoog dat de niet tijdige publicatie geen nadeel voor de crediteuren meebracht, is in een aantal uitspraken als zodanig niet voldoende geacht voor het oordeel dat sprake is van een onbelangrijk verzuim.(10) In een vonnis van de rechtbank Rotterdam van 27 augustus 2008 is geoordeeld dat een termijnoverschrijding van acht dagen in de omstandigheden van het geval een onbelangrijk verzuim was, waarbij tot deze omstandigheden behoorden dat er geen crediteuren zouden zijn geweest die in die periode relaties zijn aangegaan met de vennootschap en dat de vennootschap ook weinig activiteiten ontplooide.(11) In dit laatste geval lijkt de beperkte termijnoverschrijding in beginsel al mee te brengen dat sprake is van een onbelangrijk verzuim.

Het hof 's-Hertogenbosch heeft in een arrest van 13 januari 2009 geoordeeld dat het feit dat de betreffende onderneming niet meer actief was en in surseance verkeerde, waarbij de latere curator als bewindvoerder optrad, (in dat geval) niet betekende dat de publicatie van de balans per 31-12-1998 op 17 mei 2000 (dus kennelijk ruim drie maanden te laat) niet een onbelangrijk verzuim was. (12)

2.2.5 Als vaststaat dat geen sprake is van een onbelangrijk verzuim, kunnen bestuurders nog aan aansprakelijkheid ontkomen als zij het vermoeden van causaal verband weerleggen. Daarbij volstaat niet dat zij laten zien dat de vastgestelde schending van de (publicatie)plicht geen belangrijke oorzaak van het faillissement was, maar moet aannemelijk worden gemaakt dat er geen belangrijk verband bestaat tussen hun onbehoorlijk bestuur en het faillissement.(13) De minister heeft in de parlementaire behandeling opgemerkt dat het tegenbewijs in verband met schending van artikel 2:394 BW makkelijker te leveren is (dan bij schending van artikel 2:10 BW). Tijdens de parlementaire behandeling is opgemerkt:(14)

"De positie van het bestuur wat betreft het bijbrengen van tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, is niet steeds hopeloos. Bijvoorbeeld is dat niet het geval wanneer de boekhouding en de bedrijfsadministratie in orde zijn en de nalatigheid om te publiceren aantoonbaar niet haar oorzaak vindt in de malafiditeit van het bestuur, dat degenen met wie de rechtspersoon te maken heeft een rad voor ogen wil draaien aangaande de financiële toestand van de onderneming."

Voor het weerleggen van het vermoeden is voldoende dat andere feiten of omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, zo blijkt onder meer uit het arrest Blue Tomato uit 2007:

"3.4. Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, nr. C05/069, NJ 2007, 2). Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak (...) en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van art. 2:248 aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest."(15)

Als het vermoeden wordt weerlegd, is het regime van het tweede lid van artikel 2:248 BW dus uitgewerkt en kan de curator nog proberen volgens het 'gewone' regime van het eerste lid van dit artikel tot aansprakelijkheid te komen.

2.3 Onderdeel 1 ziet in het bijzonder op de overwegingen in de vierde en zevende volzinnen van rov. 4.8. Gelet of het belang van de schuldeisers van de vennootschap om kennis te nemen van de financiële toestand van de vennootschap door kennisneming van de jaarrekening daarvan, kan een termijnoverschrijding van 28 dagen op zichzelf (vierde volzin) en ook gezien de door [eisers] aangevoerde omstandigheden (zevende volzin) niet als een onbelangrijk verzuim worden aangemerkt, aldus geparafraseerd het hof.

2.4 Subonderdeel 1.1 somt een vijftal stellingen op die, aldus het subonderdeel, [eisers] in het proces hebben ingenomen, maar waar het hof niet (kenbaar) op in is gegaan. Het hof heeft de juistheid van de stellingen in het midden gelaten, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan, aldus [eisers] De stellingen komen er op neer dat:

(i) De Combi en W.I.V. de enige schuldeisers in het faillissement zijn;

(ii) deze vennootschappen al in 2000 respectievelijk 2001 hebben besloten zaken te doen met Apeldoornse Asbestsanering, zodat de jaarstukken met betrekking tot 2003 niet relevant konden zijn voor die keuze en dat ze al uit de eerdere jaarstukken hadden kunnen opmaken dat Apeldoornse Asbestsanering aanmerkelijke verliezen leed, maar dat geen reden is geweest om geen zaken met Apeldoornse Asbestsanering te doen;

(iii) Apeldoornse Asbestsanering in 2003 slechts twee handelscrediteuren had, De Combi en W.I.V. en die in 2003 al geen zaken meer met Apeldoornse Asbestsanering deden;

(iv) Apeldoornse Asbestsanering in de loop van 2003 haar ondernemingsactiviteiten heeft gestaakt;

(v) de crediteuren van Apeldoornse Asbestsanering er ten tijde van het deponeren van de jaarrekening over 2003 geen belang bij hadden dat die jaarrekening voor 1 februari 2005 gedeponeerd zou worden, terwijl dit slechts 28 dagen te laat is gebeurd.

Subonderdeel 1.1 stelt dat indien het belang van schuldeisers om tijdig kennis te (kunnen) nemen van de jaarrekening (grotendeels) ontbreekt en/of er niet of nauwelijks schuldeisers zijn die belang hebben bij tijdige kennisneming van de jaarrekening, zoals in casu het geval was, er (bij een termijverschrijding van 28 dagen) sprake van een onbelangrijk verzuim is, althans kan zijn.(16)

Naast deze kernklacht klaagt subonderdeel 1.1 voorts dat, voor zover het hof heeft gemeend dat deze stellingen niet relevant waren voor de vraag of sprake was van een onbelangrijk verzuim, het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Als het hof niet heeft miskend dat de hiervoor genoemde stellingen van belang (kunnen) zijn, is het oordeel in rov. 4.8 dat geen sprake is van een onbelangrijk verzuim zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aldus subonderdeel 1.2. Volgens subonderdeel 1.3 heeft het hof zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd, omdat sprake zou zijn van essentiële stellingen die het hof onbesproken heeft gelaten of ongemotiveerd heeft verworpen.

2.5 Vooropgesteld moet worden dat de maatstaf voor de vraag of sprake is van een onbelangrijk verzuim zoals weergegeven in rov. 4.8 niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

Het hof heeft in rov. 4.8 (vierde volzin) geoordeeld dat een termijnoverschrijding van 28 dagen op zichzelf niet als een onbelangrijk verzuim kan worden aangemerkt. Dat oordeel getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat daarom verder om de weging van de omstandigheden van het geval.

2.6.1 Alvorens in te gaan op de afzonderlijke omstandigheden die het onderdeel aanvoert, bespreek ik de kernklacht van subonderdeel 1.1.(17)

2.6.2 Men kan zich, met [eisers], de vraag stellen hoe erg het is dat de jaarstukken niet één week of twee weken, maar vier weken te laat zijn gepubliceerd. Daarvan ondervinden de twee crediteuren, zo vat ik het betoog van het middel op dit punt maar even samen, toch geen enkel nadeel - het beeld van de financiële positie van de stilliggende vennootschap in 2003 verandert daardoor ook niet -, zodat ook niet valt in te zien waarom het verzuim om tijdig te publiceren in een geval als het onderhavige niet een onbelangrijk verzuim zou mogen heten. Voegt met daaraan toe dat de wet streng is door aan te late publicatie een onweerlegbaar vermoeden van onbehoorlijk bestuur te verbinden en in beginsel aansprakelijkheid voor het tekort, dan kan de neiging ontstaan om het tijdsverloop maar door de vingers te zien, ook al mag dit tijdsverloop als zodanig niet onaanzienlijk heten gezien de in deze gevallen door de rechtspraak gehanteerde maatstaven. De boekhouding van de vennootschap was op orde en de te late publicatie het gevolg van wat men een ongelukkige samenloop van omstandigheden zou kunnen noemen, zo voegt geparafraseerd onderdeel 2 daaraan toe.

2.6.3 Het in de vorige alinea geschetste beeld is op zichzelf niet zonder zeggingskracht, maar staat naar mijn mening te ver af van het door de wetgever beoogde stelsel. Artikel 2:248 lid 2 BW berust op de wettelijke vaststelling dat, wanneer de publicatieplicht wordt geschonden, sprake is van onbehoorlijk bestuur in het algemeen. Dat stelsel behelst (voor zover het niet gaat om het onbehoorlijke bestuur dat bestaat uit de schending van de publicatieplicht zelf) een wettelijke fictie. Nu kan men m.i. wel zeggen dat dit stelsel in abstracto wordt gerechtvaardigd door het belang van crediteurenbescherming, ook waar het de positie van de curator versterkt.(18) Gezien het van de feiten abstraherende karakter van de wettelijke fictie, impliceert dit stelsel echter niet dat het geen toepassing zou kunnen vinden wanneer in concreto door de schending van de publicatieplicht geen crediteuren nadeel daarvan ondervinden. Wel kan sprake zijn van een onbelangrijk verzuim, maar zulks dient te worden beoordeeld met inachtneming van de mate van termijnoverschrijding en de overige omstandigheden van het geval. De gedachte dat de afwezigheid van concreet nadeel voor de crediteuren als gevolg van de vertraging van de publicatie van de stukken (met vier weken) reeds tot de kwalificatie als een onbelangrijk verzuim leidt, lijkt mij in het huidige wettelijke stelsel te getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Daarmee zou de uitzondering voor een onbelangrijk verzuim bij schending van de publicatieplicht tamelijk generiek toepassing kunnen gaan vinden, nu de afwezigheid van een dergelijk concreet nadeel niet uitzonferlijk lijkt. Dat strookt m.i. niet met de versterking van de positie van de curator die blijkens de in 2.2.2 geciteerde rechtspraak met artikel 2:248 lid 2 BW is bedoeld. De kernklacht van subonderdeel 1.1 dient m.i. te falen.

2.7.1 Ik bespreek nu de in het onderdeel aangevoerde stellingen afzonderlijk. Het hof heeft in rov. 4.8 deze stellingen niet allemaal expliciet besproken, maar zich gericht op een aantal andere, hierna bij onderdeel 2 te bespreken, stellingen van [eisers] en geoordeeld dat die er niet toe leiden dat sprake is van een onbelangrijk verzuim.

2.7.2 Het hof heeft de onder (i) bedoelde omstandigheid in rov. 4.2 vermeld. Dat sprake is van twee crediteuren maakt de verplichting om de jaarstukken tijdig te publiceren niet van minder gewicht.

2.7.3 De onder (v) bedoelde omstandigheid, voor wat betreft de lengte van de termijnoverschrijding, is verdisconteerd in rov. 4.3 en 4.8.

2.7.4 De overige omstandigheden - behoudens die onder (iv) is genoemd - komen erop neer dat de crediteuren, die in 2000 en 2001 hebben besloten zaken te doen met de vennootschap, in 2005 geen belang meer hadden bij het tijdig deponeren van de jaarrekening over 2003.(19) Hierover is al het een en ander gezegd bij 2.6.3.

In de s.t. zijdens [eisers] nr. 11 wordt het belang van crediteurenbescherming nog in zoverre genuanceerd, dat de gepubliceerde jaarstukken zien op een periode in het verleden en niets zeggen over de actuele financiële positie van de vennootschap ten tijde van de publicatie. Dat moge zo zijn, maar een dergelijke aan het systeem van de publicatie van de jaarrekening inherente beperking doet niet af aan het belang dat crediteuren hebben bij het naleven van de publicatieplicht, zodat zij de wel beschikbare informatie in ieder geval kunnen raadplegen. Daarbij biedt het steeds tijdig voldoen aan de publicatieplicht de (nieuwe of bestaande) crediteuren de mogelijkheid om zich een beeld te vormen van de financiële positie van de vennootschap. Een crediteur kan zich een dergelijk beeld uiteraard slechts vormen aan de hand van stukken die reeds afgesloten boekjaren betreffen.(20) Het belang van deze crediteurenbescherming betreft in de eerste plaats nieuwe of bestaande crediteuren die met de onderneming zaken gaan of blijven doen. Het feit dat een crediteur geen zaken meer doet men een vennootschap (noch van plan is of de mogelijkheid heeft om dat weer te gaan doen) betekent niet dat zij geen belang meer heeft bij nakoming door de venootschap van de publicatieverplichting, bijvoorbeeld met het oog op de mogelijkheid om verhaal te halen op het vermogen van de vennootschap.

2.7.5 De onder (iv) bedoelde stelling met betrekking tot het staken van de activiteiten is blijkens de in de cassatiedagvaarding genoemde vindplaatsen aangevoerd in het kader van de betwisting van de onrechtmatige daadsvordering van de curator. Een verband met het betoog dat sprake zou zijn van een onbelangrijk verzuim trof ik daar niet aan. Het hof behoefde hier dus niet op in te gaan.

2.8 In rov. 4.8 ligt m.i. besloten dat naar het oordeel van het hof ook de in onderdeel 1 aangevoerde stellingen - voor zover relevant en voldoende aangevoerd - in casu niet tot de slotsom leiden dat sprake is van een onbelangrijk verzuim. In zoverre mist subonderdeel 1.1 feitelijke grondslag. Het hof was niet gehouden op alle stellingen in te gaan. Dat het hof er voor heeft gekozen een aantal omstandigheden of stellingen expliciet te bespreken en aantal andere niet, maakt niet dat het oordeel in rov. 4.8 onvoldoende of onbegrijpelijk is gemotiveerd. Het oordeel is in belangrijke mate feitelijk van aard. Subonderdeel 1.2 faalt daarom. Anders dan subonderdeel 1.3 stelt, zijn de aan de orde zijnde stellingen niet als essentieel aan te merken. Onderdeel 1 dient m.i. te falen.

2.9 Onderdeel 2 richt zich met twee subonderdelen tegen de waardering van de omstandigheden in rov. 4.8, vijfde t/m laatste volzin. Volgens subonderdeel 2.1 heeft het hof miskend dat, ook als de in rov. 4.8 opgesomde omstandigheden voor rekening van de bestuurder komen en/of de bestuurder maatregelen had kunnen en/of moeten treffen om de tijdige publicatie te waarborgen, dit onverlet laat dat sprake kan zijn van een onbelangrijk verzuim. Als het hof dit niet heeft miskend, is het oordeel dat in casu geen sprake is van een onbelangrijk verzuim onvoldoende gemotiveerd, aldus de klacht.

2.10 Het subonderdeel faalt mijns inziens. Het hof heeft niet miskend dat dergelijke omstandigheden een rol kunnen spelen bij de voorliggende afweging, maar ze niet van dien aard geacht dat ze ertoe leiden dat sprake is van een onbelangrijk verzuim, waarbij het feit dat ze voor rekening van de bestuurder komen mee heeft gespeeld. Het subonderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag. Voor het overige betreft het een afweging die overwegend van feitelijke aard is. De afweging in rov. 4.8 is niet onbegrijpelijk en niet onvoldoende gemotiveerd. Dat er in de parlementaire geschiedenis andere voorbeelden zijn genoemd van omstandigheden die in de risicosfeer van de bestuurder kunnen liggen en onder omstandigheden tot de slotsom kunnen leiden dat sprake is van een onbelangrijk verzuim, maakt dat niet anders. Het subonderdeel wijst op de parlementaire geschiedenis en noemt een computerstoring, brand en ziekte van een boekhouder.(21) Ten eerste zijn dit meer externe, onverwachte situaties, terwijl een aantal van de hier spelende omstandigheden eerder miscommunicatie betreffen. De vergelijking gaat daarom niet op. Bovendien brengt de aangehaalde parlementaire behandeling geenszins mee dat dat de daar genoemde omstandigheden er zonder meer toe leiden dat sprake is van een onbelangrijk verzuim, maar slechts dat dat het geval zou kunnen zijn. De afweging die daartoe vereist is, is aan de feitenrechter voorbehouden.

2.11 Subonderdeel 2.2 wijst op een aantal andere stellingen van [eisers] waaraan het hof geen, althans geen kenbare, aandacht zou hebben besteed. De stellingen hebben de strekking dat Apeldoornse Asbestsanering een bonafide instelling had: alle jaarrekeningen - inclusief die over 2003 - zijn tijdig vastgesteld, ze zijn allemaal - behoudens die over 2003 - tijdig gepubliceerd en de jaarrekeningen en administratie voldeden verder aan alle regels, wat ook door de curator is bevestigd in de faillissementsverslagen, aldus het subonderdeel.(22)

2.12 In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt: (23)

"In het algemeen kan men stellen, dat indien de overtuiging bestaat dat de ondernemer een bonafide instelling heeft en een redelijke verklaring kan geven voor het verzuim, de bepaling [ter zake van een onbelangrijk verzuim; A-G] kan worden toegepast om de al te scherpe kantjes van het tweede lid van de artikelen 138 en 248 Boek 2 BW, zoals in het wetsontwerp is voorgesteld, weg te nemen."

Voor zover subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof zou hebben gemeend dat de in het subonderdeel bedoelde stellingen niet relevant zouden zijn voor de vraag of sprake is van een onbelangrijk verzuim, mist het feitelijke grondslag. Uit het arrest valt m.i. niet af te leiden dat het hof die opvatting was toegedaan. Het hof heeft expliciet in ogenschouw genomen dat de jaarrekening over 2003 tijdig was vastgesteld, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat het de overige stellingen zou hebben miskend. Door het punt van de tijdige vaststelling van de jaarrekening 2003 te benoemen en aan te geven dat dat niet afdoet aan de te late publicatie en hetgeen te dien aanzien is overwogen (rov. 4.8, laatste volzin), heeft het hof m.i. ook impliciet gereageerd op de andere stellingen die het subonderdeel noemt (zie voor wat betreft de tijdige publicaties in eerdere jaren nog de weergave van het verweer in rov. 4.8, vijfde volzin). M.i. is geen sprake van essentiële stellingen, zoals het subonderdeel voorts betoogt, maar van factoren die mee kunnen wegen in de afweging van de feitenrechter. Het hof was daarom niet gehouden op alle stellingen afzonderlijk in te gaan.

Het subonderdeel miskent m.i. voorts dat uit de geciteerde passage in de parlementaire geschiedenis niet zonder meer volgt dat de in het subonderdeel genoemde omstandigheden impliceren dat sprake is geweest van een onbelangrijk verzuim,(24) reeds omdat het hof de door [eisers] gegeven verklaring voor het verzuim (door het middel een 'redelijke verklaring' genoemd) ongenoegzaam heeft geoordeeld. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk zonder nadere motivering. Subonderdeel 2.2 slaagt m.i. niet.

2.13 Het slot van subonderdeel 2.2 bevat nog een voortbouwende klacht, dat gegrondbevinding van een of meer klachten uit de (sub)onderdelen 1 tot en met 2.2 ook betekent dat rov. 4.9 en 4.10 (die voortbouwen op rov. 4.8) niet in stand kunnen blijven. De klacht deelt het lot van de hiervoor besproken (sub)onderdelen.

2.14 Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 4.9 waarin het hof oordeelt dat [eisers] het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement niet hebben weerlegd en dat daarom voor aannemelijk moet worden gehouden dat de onbehoorlijk taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het onderdeel herhaalt in subonderdeel 3.1 de stellingen die in subonderdeel 2.2 zijn vermeld en merkt op dat het hof in (naar ik aanneem is bedoeld) rov. 4.9, geen (kenbare) aandacht aan die stellingen heeft besteed.

2.15 Subonderdeel 3.1 verbindt aan deze stellingen, in het licht van de opmerking in de parlementaire geschiedenis die hierboven is geciteerd in 2.2.5, de gevolgtrekking dat als de boekhouding en bedrijfsadministratie op orde waren en de nalatigheid om te publiceren aantoonbaar niet haar oorzaak vindt in de malafiditeit van het bestuur het vermoeden is, althans kan, zijn weerlegd.

Indien het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat deze stellingen niet relevant zouden zijn voor de vraag of de bestuurder het vermoeden heeft ontzenuwd dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, dan getuigt dat volgens de eerste klacht van het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting. Heeft het hof dit niet miskend, dan is volgens de tweede klacht zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

2.16 Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt lijkt te nemen, (25) is de strekking van de bedoelde opmerking in de parlementaire geschiedenis niet dat, als de administratie op orde is en het bestuur niet malafide is, het wettelijk vermoeden dus zal zijn weerlegd, maar slechts dat de positie van de bestuurder op dat punt niet hopeloos is. Vergelijk op dit punt ook het slot van de bij 2.2.2 geciteerde passage uit het arrest Van Schilt.

Wanneer op basis van schending van de boekhoud- en/of publicatieplicht eenmaal onweerlegbaar is vastgesteld dat sprake is van onbehoorlijk bestuur, houdt het (weerlegbare) vermoeden in dat niet de concrete schending, maar het onbehoorlijk bestuur in zijn algemeenheid een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Volgens het bij 2.2.5 geciteerde arrest Blue Tomato brengt een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW mee dat voor het ontzenuwen van dit vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

Doet bestuurder dat niet, dan volstaat voor het tegenbewijs m.i. niet, anders dan [eiseres 1] c.s in de schriftelijke repliek nr. 3 betogen, dat de bestuurder aannemelijk maakt dat (naar ik aanneem is bedoeld:) het faillissement niet is veroorzaakt door malafiditeit van de bestuurder en dat deze niet de crediteuren een rad voor de ogen wilde draaien aangaande de financiële toestand van de onderneming. (26)

Het hof heeft het bestaan van dergelijke andere feiten en omstandigheden in dit geval niet aannemelijk geacht. De stellingen dat de administratie op orde is en het bestuur niet malafide is, behoefde het hof daarom niet nog afzonderlijk te verdisconteren. De eerste klacht van subonderdeel 3.1 mist feitelijke grondslag, omdat het arrest geen blijk geeft van de in die klacht bedoelde opvatting. Het oordeel is voorts niet onvoldoende gemotiveerd. Subonderdeel 3.1 faalt.

2.17 Subonderdeel 3.2 klaagt met een beroep op enige andere passages in de parlementaire geschiedenis (waarop werd gewezen in 2.2.2) dat het hof zou hebben miskend dat door de aangevoerde stellingen het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement is, althans kan zijn ontkracht. Voor zover het subonderdeel meent dat dergelijke stellingen het vermoeden (zonder meer) weerleggen, is het gebaseerd op een onjuist uitgangspunt. Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de stellingen dat gevolg kunnen hebben, missen ze m.i. feitelijke grondslag. Die opvatting is in het bestreden arrest m.i. niet te lezen. Voor het overige verwijs ik naar hetgeen hiervoor bij de behandeling van subonderdeel 3.1 is opgemerkt. Onderdeel 3 faalt naar mijn mening.

2.18 Het incidentele cassatiemiddel is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer van de principale klachten slaagt. Nu dat m.i. niet het geval is, behoeft het incidentele cassatiemiddel geen bespreking.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie HR 20 mei 1988, LJN AD0329, NJ 1989/676 m.nt. J.M.M. Maeijer, AA 1990, p. 95, m.nt M.J.C.G Raaijmakers (Kobo); HR 23 november 2001, LJN AD4508, NJ 2002/05 m.nt. J.M.M. Maeijer (Mefrigo Gendt/Wind q.q.) rov. 3.7.

2 Zie o.a. MvT, Kamerstukken II, 1980/81, 16 631, nr. 3, p. 4; MvA I, Kamerstukken I, 1985/86, 16 631, nr. 27b, p. 11; HR 20 mei 1988, LJN AD0329, NJ 1989/676 m.nt. J.M.M. Maeijer, AA 1990, p. 95, m.nt M.J.C.G Raaijmakers (Kobo); GS Rechtspersonen (J.B. Huizink), artikel 2:138, aant. 14.3, met meer verwijzingen.

3 MvA, Kamerstukken II, 1983/84, 16 631, nr. 6, p. 27.

4 Zie met verwijzingen GS Rechtspersonen (J.B. Huizink), artikel 2:138 BW, aant. 14.2. Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009 vermeldt deze kritiek (in nr. 459 sub b), maar merkt (in nr. 459 sub a) op dat de bewijsvermoedens van lid 2 als heilzaam worden ervaren. Zie voorts J.E. Brink-van der Meer, 'Artikel 2:138-248 BW: Een loterij? Recente ontwikkelingen in jurisprudentie', TvI 2009/26, sub 3.1; W.J.M. van Andel, 'Hoe crisisbestendig is art. 2:138/248 lid 2BW?', TvI 2010/1; Ph.W. Schreurs, 'De thermometer van het kennelijk onbehoorlijk bestuur', TvI 2011/11.

5 HR 20 oktober 2006, LJN AY7916, NJ 2007/2, m.nt. Maeijer, JIN 2006/486 m.nt. Van den Berg, JOR 2006/288, m.nt. Borrius (Van Schilt), rov. 4.3.1.

6 Zie uitgebreid de conclusie van A-G Mok sub 3.3 e.v. voor HR 2 februari 1996, LJN ZC1981, NJ 1996/206, JOR 1996/15 (Pfennigs/Niederer q.q.); P. Van Schilfgaarde/J. Winter, Van de BV en de NV, 2009, p. 175, waar een verband wordt gelegd tussen het oprekken van de termijn naar de maximale termijn van artikel 2:394 lid 3 BW en de vraag of bij late publicatie sprake is van een onbelangrijk verzuim; J.E. Brink-van der Meer, TvI 2009/26, sub 3.3 onder (iii). Zie voorts HR 20 oktober 2006, LJN AY7916, NJ 2007/2, m.nt. Maeijer, JIN 2006/486 m.nt. Van den Berg, JOR 2006/288, m.nt. Borrius (Van Schilt), rov. 4.3.1.

7 HR 11 juni 1993, LJN ZC0994, NJ 1993/713, m.nt. J.M.M. Maeijer (Brens q.q./Sarper).

8 HR 11 juni 1993, LJN ZC0994, NJ 1993/713, m.nt. J.M.M. Maeijer (Brens q.q./Sarper).

9 HR 2 februari 1996, LJN ZC1981, NJ 1996/206, JOR 1996/15 (Pfennigs/Niederer q.q.). Zie GS Rechtspersonen (J.B. Huizink), artikel 2:138 BW, aant. 14a.1 en 14a.2.

10 Hof Leeuwarden 30 maart 2010, LJN BM0502, NJF 2010/207, JRV 2010, 408, rov. 10 (termijnoverschrijding 13 maanden); rechtbank Rotterdam 16 juli 2008, LJN BD9538, JRV 2008/784, rov. 4.6 (termijnoverschrijding vier maanden).

11 Rechtbank Rotterdam 27 augustus 2008, LJN BE9550, RON 2008/76, rov. 4.4.

12 Hof Den Bosch 13 januari 2009, LJN BI2180, JONDR 2009/465, JRV 2009,465, RI 2009/46, rov. 4.3.4.

13 B. Wessels, 'Vijtien jaar bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement (I)', Tijdschrift SV&V 2003, p. 170-171; J.B. Wezeman, 'Kroniek faillissementsaansprakelijkheid van bestuurders 2009', in: M. Holtzer e.a. (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2009-2010, (p. 51-66), p. 62; Ph.W. Schreurs, 'De thermometer van het kennelijk onbehoorlijk bestuur', TvI 2011/11.

14 MvA I, Kamerstukken I, 1985/86. 16 631, nr. 27b, p. 11.

15 HR 30 november 2007, LJN BA6773, NJ 2008/91 m.nt. Maeijer, JOR 2008/29, m.nt. Borrius, ONDR 2008/12 m.nt. Wezeman (Blue Tomato), rov. 3.4. Zie ook HR 20 oktober 2006, LJN AY7916, NJ 2007/2, m.nt. Maeijer, JIN 2006/486 m.nt. Van den Berg, JOR 2006/288, m.nt. Borrius (Van Schilt); HR 23 november 2001, LJN AD4508, NJ 2002/05 m.nt. J.M.M. Maeijer (Mefrigo Gendt/Wind q.q.) rov. 3.7; HR 20 mei 1988, LJN AD0329, NJ 1989/676 m.nr. J.M.M. Maeijer, AA 1990, p. 95, m.nt M.J.C.G Raaijmakers (Kobo).

16 Cassatiedagvaarding p. 9 (onderaan)

17 Terzijde: voor de twee handelscrediteuren van de vennootschap bood de late publicatie van de jaarrekening een 'kans'. Het faillissement is uitgesproken op 17 maart 2005 op basis van een verzoekschrift van 25 februari 2005 van een van deze crediteuren, waarin reeds wordt gewezen op de mogelijkheid van aansprakelijkheid wegens de te late publicatie (prod. 9 bij dagvaarding in eerste aanleg).

18 Zie hieromtrent het debat in de s.t. van [eisers] nrs. 7-8 en de schriftelijke dupliek nr. 1.

19 Zie voor deze stellingen het betoogde in de CvA nrs. 29-31 en de MvA in het incidenteel appel nrs. 20-22.

20 Vgl. W.J.M. van Andel, 'Hoe crisisbestendig is art. 2:138/248 lid 2BW?', TvI 2010/1; Ph.W. Schreurs, 'De thermometer van het kennelijk onbehoorlijk bestuur', TvI 2011/11.

21 MvA, Kamerstukken II, 1983/84, 16 631, nr. 6, p. 27; Nota n.a.v. het eindverslag, Kamerstukken II, 1983/84, 16 631, nr. 9, p. 16. Zie ook Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 459 sub d; GS Rechtspersonen (J.B. Huizink), artikel 2:138, aant. 14.7 en 14a.1; het overzicht van rechtspraak bij Ph.W. Schreurs, 'De thermometer van het kennelijk onbehoorlijk bestuur', TvI 2011/11.

22 De s.t. zijdens de curator nr. 41 merkt op dat de curator in hoger beroep heeft betwist dat de jaarrekening en de administratie 2003 voldeden aan alle regels.

23 Nota n.a.v. het eindverslag, Kamerstukken II, 1983/84, 16 631, nr. 9, p. 16.

24 Vgl. ten aanzien van het ontbreken van een accountantsverklaring (of de mededeling waarom deze ontbreekt) HR 20 oktober 2006, LJN AY7916, NJ 2007/2, m.nt. Maeijer, JIN 2006/486 m.nt. Van den Berg, JOR 2006/288, m.nt. Borrius (Van Schilt), rov. 4.4.2.

25 Vgl. de s.t. zijdens [eisers] nr. 28 en de schriftelijke repliek nr. 3.

26 De literatuur geeft daarvoor geen aanknopingspunt. Vgl. Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009 nr. 459 sub a; GS Rechtspersonen (J.B. Huizink), artikel 2:138 BW, aan. 14.4; P. Van Schilfgaarde/J. Winter, Van de BV en de NV, 2009, p. 174; J.E. Brink-van der Meer, TvI 2009/26, sub 3.2; W.J.M. van Andel, 'Hoe crisisbestendig is art. 2:138/248 lid 2BW?', TvI 2010/1; H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid, 2011, p. 114-115.