HR, 25-05-2010, nr. 08/01175 P

Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 27 februari 2008 aan verzoeker de verplichting opgelegd om een bedrag van € 31.440,- aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Namens verzoeker heeft mr. S.M. Krans, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt dat de redelijke inzendtermijn in cassatie is overschreden.

Het middel treft doel. Verzoeker heeft op 4 maart 2008 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 6 november 2008 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van maximaal acht maanden met twee dagen is overschreden.

Ambtshalve wijs ik er op dat de zaak ook in cassatie niet binnen de daarvoor gestelde termijn kan worden afgedaan. Het geding behoort in cassatie binnen twee jaren met een einduitspraak te zijn afgerond nadat het rechtsmiddel is ingesteld. Deze termijn is inmiddels met bijna drie weken overschreden.

Deze overschrijdingen van de redelijke termijn dienen te leiden tot een door Uw Raad te bepalen vermindering van het ontnemingsbedrag (HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358).

Het tweede middel behelst de klacht dat 's hofs schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet kan worden ontleend aan de inhoud van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen.

Blijkens het bestreden arrest heeft het hof zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt gemotiveerd:

In de aanvulling op het arrest heeft het hof de inhoud van de volgende twee gebezigde bewijsmiddelen opgenomen:

Zoals het middel terecht stelt, dient ingevolge art. 511g, tweede lid, in verbinding met art. 415 en art. 359, eerste, derde en achtste lid, Sv de uitspraak op een vordering als bedoeld in art. 36e Sr op straffe van nietigheid de inhoud te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.2. De bewijsmiddelen moeten dus in de uitspraak staan of in elk geval gemakkelijk kenbaar zijn gemaakt.3.

Meer in het bijzonder doelt het middel kennelijk op het navolgende. Het hof heeft in zijn arrest het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 39.970,- en zegt deze schatting te hebben ontleend aan de inhoud van de wettige bewijsmiddelen. In de aanvulling op het arrest zijn twee bewijsmiddelen opgenomen. Louter gelet op deze twee bewijsmiddelen leert een rekensommetje dat het zou moeten gaan om een bedrag van in totaal € 49.000,- (70 kilo × € 700,-) en is mitsdien het eerdergenoemde bedrag van € 39.970,- niet te verklaren.

Het middel is een beetje flauw en passeert gemakshalve de verwijzing in 's hofs bewijsoverweging naar ‘het proces-verbaal met bijlagen van 15 januari 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] (dossierpagina 89 e.v.)’ en ‘een verslag van 18 januari 2007, opgemaakt door de deskundige R. Jellema (dossierpagina 285 e.v.)’. Daaruit blijkt dat het hof van die € 49.000,- een bedrag van 12,9 (kilo) × € 700,- = € 9030,- heeft afgetrokken, omdat volgens het hof de betrokkene over deze hoeveelheid geen voordeel heeft genoten. Op deze wijze is het hof tot het geschatte bedrag van € 39.970,- gekomen en kunnen komen. Weliswaar is de inhoud van deze bewijsmiddelen niet in de aanvulling van het arrest opgenomen, maar wel in het arrest zelf, althans daarin gemakkelijk kenbaar gemaakt.4. Vermeld worden immers de naam van degene die het proces-verbaal respectievelijk het verslag heeft opgemaakt, de dagtekening, de relevante dossierpagina's en de korte inhoud van het betreffende stuk. Daarom valt niet in te zien dat in dit geval door deze gang van zaken enig rechtens relevant belang van verzoeker is geschaad. Te minder nu door het gebruik van de betreffende bewijsmiddelen de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel juist ten gunste van verzoeker is verminderd.

Het tweede middel is tevergeefs voorgesteld.

Het derde middel klaagt dat het door het hof vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel (verder: ontnemingsbedrag) onbegrijpelijk is, omdat dit zonder opgave van redenen in aanzienlijke mate afwijkt van het door de advocaat-generaal gevorderde ontnemingsbedrag.

Ter terechtzitting d.d. 13 februari 2008 heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof het ontnemingsbedrag vaststelt op € 25.520,-. Gezien het arrest heeft het hof op het geschatte bedrag van € 39.970,- nog een aantal eigen kosten van verzoeker in mindering gebracht en aldus het ontnemingsbedrag uiteindelijk vastgesteld op € 31.440,-.

Vooraf dient de vraag te worden opgeworpen of het middel zich voor inhoudelijke behandeling leent. De klacht in het middel betreft immers een ter terechtzitting ingenomen standpunt van het openbaar ministerie en niet van verzoeker zelf. Uit HR 3 oktober 2006, LJN AX5479, NJ 2006, 549 volgt dat de verdachte in cassatie in de regel niet met vrucht kan klagen over de nadere motivering van de afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv van het openbaar ministerie. De verdachte mist immers in het algemeen een rechtens te respecteren belang bij zo een klacht.5. Ik meen echter dat hier verzoeker wel een dergelijk belang heeft, nu het opgelegde ontnemingsbedrag substantieel hoger is dan het gevorderde ontnemingsbedrag. Ik zal het middel dan ook inhoudelijk bespreken.

De volgende vraag die opkomt is of het standpunt van het OM met betrekking tot het door hem gevorderde ontnemingsbedrag als uitdrukkelijk onderbouwd in de zin van art. 359, tweede lid, Sv kan worden aangemerkt. Ook daarover heeft HR 3 oktober 2006, LJN AX5479, NJ 2006, 549 uitsluitsel gegeven. De enkele, op de voet van art. 311, eerste lid, Sv overgelegde vordering van het openbaar ministerie levert niet zo een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op. Hetzelfde zal hebben te gelden voor de ontnemingsvordering, nu op de behandeling daarvan onder meer art. 311, eerste lid, Sv van overeenkomstige toepassing is.6. Afwijking van die enkele vordering behoeft derhalve niet op grond van art. 359, tweede lid, Sv te worden gemotiveerd. Dit neemt echter niet weg, zo vervolgt de Hoge Raad in voornoemd arrest, dat zich het geval kan voordoen dat de door de rechter opgelegde straf of maatregel in die mate afwijkt van de vordering van het openbaar ministerie dat de oplegging van de straf of maatregel zonder opgave van de redenen die tot die afwijking hebben geleid, onbegrijpelijk zou zijn. In aansluiting op hetgeen ik hierboven onder punt 16 heb opgemerkt, wijkt mijns inziens in casu het opgelegde ontnemingsbedrag in zodanige mate af van het gevorderde ontnemingsbedrag, dat de ontnemingsrechter hier gehouden is tot een nadere motivering van zijn beslissing dienaangaande.

Naar mijn mening sluiten de voorgaande beschouwingen goed aan bij het arrest van HR 23 maart 2004, LJN AO2607, NJ 2004, 256, ook al is dit gewezen onder vigeur van art. 359 lid 7 (oud) Sv.7. In dat kader overwoog de Hoge Raad dat als de rechter een hoger dan het door het openbaar ministerie gevorderde ontnemingsbedrag vaststelt, hij de redenen die tot die hogere vaststelling hebben geleid in zijn uitspraak diende op te nemen. Hij voegde hier aan toe: ‘Voorzover (…) die vaststelling van een hoger bedrag daaruit voortvloeit dat de rechter tot een hogere schatting van het wederrechtelijk verkegen voordeel is gekomen dan het openbaar ministerie, zullen de redenen daarvoor besloten liggen in de door de rechter gegeven verantwoording van de — aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleende — schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, de daarbij gevolgde berekeningswijze inbegrepen’. Deze heldere overwegingen zijn ook thans nog altijd goed bruikbaar met betrekking tot de bijzondere redengeving van de ontnemingsrechter waartoe art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv hem in voorkomende gevallen noopt (indien dus de oplegging van de ontnemingsmaatregel zonder opgave van de redenen die tot de bedoelde afwijking hebben geleid, onbegrijpelijk zou zijn).

Het voorgaande brengt met zich dat 's hofs arrest op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst met betrekking tot het vastgestelde ontnemingsbedrag, zoals het middel wil.

Na deze wat lange inleiding, kan de slotsom kort zijn. Hoewel het hof in casu (in aanzienlijke mate) is afgeweken van het door de advocaat-generaal gevorderde ontnemingsbedrag, is het door het hof vastgestelde ontnemingsbedrag gezien de hierboven onder punt 8 opgenomen motivering van 's hofs schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet onbegrijpelijk. Niet zonder opgave van redenen heeft het hof immers uitgebreid gemotiveerd hoe het tot die schatting en de uiteindelijke vaststelling van het ontnemingsbedrag is gekomen. Tot een uitgebreidere motivering was het hof niet gehouden.

Het derde middel is eveneens tevergeefs voorgesteld.

Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

Andere gronden dan die onder punt 5 genoemd waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vermindering van het ontnemingsbedrag volgens het gebruikelijke tarief, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G