VII.7.3.5.3 Overdracht van activa aan een buitenlandse (zekerheids)trustee

776. Gebruikmaking van een naar buitenlands recht opgerichte trust; art. 10:126 lid 1, tweede zin, BW. Een volgend alternatief zou gelegen kunnen zijn in een structuur waarin de tot onderpand strekkende activa worden overgedragen aan een trustee van een naar buitenlands recht opgerichte trust. Hiervoor is al gewezen op art. 10:126 lid 1, tweede zin, BW.1 Dit artikel bepaalt, kort gezegd, dat een overdracht aan een trustee van een trust in de zin van art. 10:142 BW, niet ongeldig is op de enkele grond dat zij strekt tot zekerheid of de strekking mist het overgedragen goed in het vermogen van de verkrijger te doen vallen als bedoeld in art. 3:84 lid 3 BW. Art. 3:84 lid 3 wordt voor dit geval zodoende buiten toepassing verklaard. Door de activa die als onderpand voor de covered bonds moeten dienen onder te brengen in een trust, wordt een mogelijk ‘84 lid 3’-risico geëlimineerd. Een rechtsgeldig opgerichte trust dient in Nederland in beginsel te worden erkend (art. 11 Haags Trustverdrag), tenzij de kenmerkende elementen van de trust nauwer verbonden zijn met een land dat de figuur van de trust of de betrokken vorm van trust niet kent (art. 13 Haags Trustverdrag).2 Een erkenning van de trust is voor de buitentoepassingverklaring van art. 3:84 lid 3 overigens niet vereist. Ook als de trust niet kan worden erkend omdat haar kenmerkende elementen onvoldoende verbonden zijn met een trustland, geldt nog steeds dat het fiduciaverbod niet van toepassing is op de overdracht. Het volstaat dat de overdracht is geschied aan een trustee van een rechtsgeldig opgerichte trust.

De trust die voor de transactie wordt gebruikt, kan bijvoorbeeld de vorm hebben van een zekerheidstrust. In dat geval worden de activa overgedragen aan een security trustee tot zekerheid van de aflossing van de covered bonds.3 De houders van de covered bonds zijn de begunstigden van de zekerheidstrust. In een dergelijke structuur wordt geen gebruik gemaakt van een SPV dat een garantie voor de covered bonds afgeeft. Ook is het mogelijk de hiervoor beschreven garantiestructuur te handhaven en op onderdelen aan te passen. Zo zou een trust kunnen worden “tussengeschoven”. De activa kunnen worden overgedragen aan een (in een trustland gevestigde) trustee die de activa beheert ten gunste van de Issuer en/of de Originator(s) of, in geval van verzuim onder de covered bonds, ten gunste van de CBC. De Issuer/Originator(s) en de CBC zijn dan de begunstigden van de trust.4

In geval van een zekerheidstrust is nog een belangrijke vraag of de pandbepalingen van overeenkomstige toepassing zijn op een door Nederlands recht beheerste zekerheidsoverdracht aan een buitenlandse security trustee. Het is naar mijn mening verdedigbaar dat een door art. 10:126 lid 1, tweede zin, BW gesanctioneerde zekerheidsoverdracht op dezelfde wijze behandeld moet worden als de fiduciaire zekerheidsoverdracht onder het voor 1992 geldende recht.5 Hiermee zal bij het structureren van de transactie rekening moeten worden gehouden.6