HR, 07-12-2021, nr. 19/01524

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/01524 P

Zitting 19 oktober 2021

(bij vervroeging)

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[betrokkene ] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954,

hierna: de betrokkene.

4. Het eerste middel klaagt dat het oordeel van het hof dat de uitgaven en inkomsten in de kasopstelling aan de betrokkene kunnen worden toegerekend ontoereikend is gemotiveerd, nu die kasopstelling mede betrekking heeft op [betrokkene 1] . Daardoor zou de (hoogte van de) schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de opgelegde betalingsverplichting onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen zijn omkleed.

5. Het hof heeft, voor zover voor hier van belang, het volgende overwogen:

“Schatting van het voordeel

De rechtbank heeft in het ontnemingsvonnis onder meer het navolgende overwogen:

"In de ontnemingsrapportage is de berekening van het WVV (hof: telkens: wederrechtelijk verkregen voordeel) gebaseerd op de kasopstelling. Bij deze kasopstelling is het WVV het verschil tussen de uitgaven en de legale ontvangsten (rekening houdend met het begin- en eindsaldo van de kas- en mogelijke banktegoeden).

(…)

Met de officier van justitie stelt de rechtbank vast dat niet is gebleken dat veroordeelde gedurende de onderzoeksperiode van de kasopstelling legaal inkomen had. De rechtbank zal dan ook de officier van justitie volgen in de door hem in zijn conclusie van eis gegeven kasopstelling. Voorts constateert de rechtbank dat van de zijde van de verdediging niets is ingebracht tegen de door het onderzoeksteam gehanteerde methode van berekening van het WVV, te weten de kasopstelling.

Door de verdediging is wel aangevoerd dat als begindatum bij de opstelling ten onrechte is uitgegaan van de datum 1 juli 2004. Als begindatum zou 1 september 2005 gehanteerd moeten worden, nu voor die datum geen strafbare feiten bewezen zijn verklaard door het Hof.

De rechtbank overweegt dat in geval van ontneming op grond van artikel 36e, derde lid Sr sprake moet zijn van door [betrokkene ] genoten WVV op enigerlei wijze afkomstig van andere strafbare feiten. In het onderhavige geval stelt de rechtbank vast dat [betrokkene ] vanaf juli 2004 geen inkomen uit werk meer genoot en uit de kasopstelling volgt dat meer contant geld werd uitgegeven dan legaal verklaard kon worden.

[…]

Voorts is namens [betrokkene ] met betrekking tot de herkomst van het in beslag genomen geld aangevoerd dat diens broer op 23 augustus 2006 € 15.000,00 bij [betrokkene ] in bewaring heef gegeven in verband met de begrafenis van hun moeder.

Ook heeft de verdediging aangevoerd dat [betrokkene ] contant geld bewaarde dat afkomstig zou zijn van de verkoop van zijn sportschool en van de opbrengsten van een door veroordeelde georganiseerd evenement gedurende een aantal jaren.

De rechtbank is van oordeel dat bij de vaststelling van het WVV rekening moet worden gehouden met de € 15.000,00 die [betrokkene ] in bewaring had, nu door de verdediging stukken zijn overgelegd die deze stelling ondersteunen. Dit geldt naar het oordeel van de rechtbank niet voor de door de verdediging genoemde gelden betreffende de verkoop van de sportschool en de opbrengsten van evenementen. De rechtbank is van oordeel dat de verdediging deze stelling onvoldoende met bewijsmiddelen heeft onderbouwd om daarmee bij de vaststelling van het WW rekening mee te kunnen houden. ”

Het hof neemt vorenstaande overwegingen van de rechtbank over en maakt deze tot de zijne.

Aan voormelde overwegingen voegt het hof toe dat uit de conclusie van eis van de officier van justitie waarnaar de rechtbank in de hiervoor weergegeven overwegingen heeft verwezen, blijkt van de navolgende posten uit de kasopstelling, waarbij de paginanummers telkens verwijzen naar de ontnemingsrapportage. Het hof merkt op dat de kasopstelling opgenomen in de conclusie van eis van de officier van justitie afwijkt van de in de ontnemingsrapportage opgenomen kasopstelling.

Posten kasopstelling

Kassaldo van € 750,- per 1 juli 2004. Dit is op basis van een geldopname per genoemde datum (ontnemingsrapportage, blz. 61).

Kasopnamen via een geldautomaat in de periode van 1 juli 2004 tot en met 4 oktober 2006 bij de Postbank, de Rabobank en de ABN-AMRO Bank (ontnemingsrapportage, blz. 61 e.v.) ter waarde van € 9.150,-.

Kasstortingen bij de eerder genoemde banken in de periode van 1 juli 2004 tot en met 4 oktober 2006 (ontnemingsrapportage, blz. 62) ter waarde van € 28.063,95.

Contante betalingen (blz. 64 t/m 70 ontnemingsrapportage): 1. Contrastroken van acceptgirokaarten ter waarde van € 873,65. 2. Vakantiereizen ter waarde van € 10.712,95. 3. Aanschaf Audi A4, Audi A6 (2x) Peugeot 206 alsmede onderhoud, brandstof en belasting voor deze auto’s voor een totaalbedrag van € 40.346,06. 4. Diverse contante uitgaven zijn aangetroffen in de administratie ter waarde van € 11.281,95. 5. Gemeentelijke belastingen ter waarde van € 528,-. 6. Aangetroffen contant geld in kluis (€ 45.332,73 -/- € 15.000,- (hof: het hof neemt over het standpunt van de verdediging dat dit contante geldbedrag ad € 15.000,- aan veroordeelde in bewaring is gegeven=)) € 30.332,73.

In de conclusie van eis heeft de officier van justitie eveneens een vordering als contante uitgave opgenomen. Anders dan de rechtbank zal het hof deze post niet in de kasopstelling betrekken bij gebreke van een afdoende onderbouwing.

Uit het vorenstaande volgt dat beschikbaar was voor het doen van uitgaven: € 9.900,-. De feitelijke contante uitgaven bedroegen: € 122.139,29.

Het verschil (=wederrechtelijk verkregen voordeel) bedraagt dan € 112.239,- (afgerond).

Standpunten van de verdediging

De verdediging heeft – in de kern – aangevoerd dat bij de voordeelberekening in de ontnemingsrapportage ten onrechte van de premisse wordt uitgegaan dat veroordeelde de enige was die hennepstekjes aan de criminele organisatie leverde. Daartoe zou de productiecapaciteit aan de zijde van veroordeelde onvoldoende zijn. Ook zouden er meerdere leveranciers stekjes aan de criminele organisatie leveren waarvan één leverancier dezelfde bijnaam “ [betrokkene 2] ’ zou hebben als veroordeelde.

Het hof gaat voorbij aan voormeld standpunt van de verdediging. In de eerste plaats omdat het standpunt van de verdediging niet relevant is in het kader van de in deze zaak toegepaste abstracte voordeelberekening van de eenvoudige kasopstelling waarbij in verregaande mate van de ten laste gelegde feiten wordt geabstraheerd. In de tweede plaats vanwege de onvoldoende onderbouwing ervan.”

6. De bij het arrest horende ‘Aanvulling bewijsmiddelen’ houdt onder het hoofdje “Algemeen” onder meer in dat, voor zover daarna niet anders vermeld, het voordeel is gebaseerd op (kort gezegd) het proces-verbaal dat het rapport betreffende de betrokkene met betrekking tot de kasopstelling bevat. In dat ‘rapport kasopstelling’ komen passages voor waarin ook de naam van de toenmalige echtgenote van de betrokkene voorkomt. Het gaat om de volgende onderdelen:

“2.3.12. Aankopen en kosten auto’s EUR 40.346,06

[…]

D.

Brandstofkosten Peugeot EUR 1.147,63Aangezien er geen exacte kilometerstanden bekend zijn van de beide personenauto’s die in gebruik zijn bij [betrokkene 1] , de echtgenote van [betrokkene ] , is er een schatting gemaakt van het aantal kilometers die vermoedelijk zijn gereden en daaraan gerelateerd de benodigde brandstofkosten.De uitgaven voor brandstofkosten worden geschat op € 1.147,63.

[…]

E.

Motorrijtuigenbelasting EUR 533,-Uit het onderzoek uit de inbeslaggenomen administratie bleek dat de motorrijtuigenbelasting niet regelmatig werd betaald via de bankrekeningen van [betrokkene ] en [betrokkene 1] . Op grond van het convenant betreffende de aanpak van de handhaving van overheidsregelingen bij vrijplaatsen, bekend onder de naam Convenant vrijplaatsen Brabant Noord, werd bij de Belastingdienst informatie opgevraagd omtrent de betaalde motorrijtuigenbelasting van de motorrijtuigen die in de periode van 1 juli 2004 tot 4 oktober 2006 op naam van [betrokkene ] en zijn echtgenote [betrokkene 1] gesteld zijn geweest.

Uit de door de Belastingdienst verstrekte bescheiden bleek dat er een bedrag van € 533,00 niet via de bekende bankrekeningen waren betaald en dat het aannemelijk is dat deze via contante stortingen zijn betaald.

[…]

Diverse aanschaffingen EUR 11.281,95

Roerende goederen (hof: zaken). Uit de inbeslaggenomen en onderzochte administratie blijkt dat [betrokkene ] en [betrokkene 1] voor minimaal een bedrag van € 12.655,60 contant aan goederen hebben aangekocht. Deze contante uitgaven hebben betrekking op meubels, audio- en visuele apparatuur, verzekeringen, witgoed, rolluiken en meer bij onder meer [A] , [B] , [C] , [D] , [E] .

[…]

Gemeentelijke belastingen EUR 528,-

Op 8 april 2009 werd aan de gemeente Wijchen op grond van artikel 126a van het Wetboek van Strafvordering een bevel gedaan tot uitlevering van stukken met betrekking tot de betaalde gemeentelijke belastingen over de periode 1 juli 2004 tot en met 4 oktober 2006.Op 8 april 2009 werd van de gemeente Wijchen een overzicht ontvangen waarop de betalingen van de gemeentelijke belastingen van [betrokkene 1] , echtgenote van [betrokkene ] , vermeld stonden. Uit dit overzicht bleek dat een bedrag van € 528,- betaald was bij de gemeente Wijchen voor het belastingjaar 2005.

Uit de in beslaggenomen overzichten van de bankrekeningen van [betrokkene ] en [betrokkene 1] blijkt niet dat deze betaling heeft plaatsgevonden door middel van een overboeking via een van deze rekeningen. Aangenomen mag worden dat deze betaling heeft plaatsgevonden middels een contante storting.”

7. Voorop gesteld dient te worden dat de ontnemingsmaatregel een reparatoir karakter heeft. Dit betekent dat bij de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.1.

8. Het hof is bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor zover dat betrekking had op andere strafbare feiten (art. 36e, derde lid, Sr) uitgegaan van een zogenoemde eenvoudige kasopstelling. Aan de hand van deze berekeningswijze (methode van voordeeltoerekening), die alleen de contante geldstromen inzichtelijk maakt, wordt over een bepaalde periode vastgesteld of iemand meer heeft uitgegeven dan kan worden verklaard uit verkregen legale ontvangsten. Daartoe wordt eerst het ‘legale beginsaldo’ van de betrokkene vastgesteld en vervolgens worden daarbij de legale inkomsten opgeteld. Het eindsaldo is beschikbaar voor het doen van legale uitgaven. Daartegen worden de daadwerkelijk gedane uitgaven afgezet. Het verschil – dit is de (negatieve) uitkomst van de kasopstelling – wordt aangemerkt als voordeel dat wederrechtelijk is verkregen, tenzij de betrokkene de afwijking (geheel of voor een deel) kan verklaren uit (andere) legale ontvangsten.

9. In de rapportage kasopstelling zal in voorkomende gevallen er doorgaans melding van worden gemaakt dat de betrokkene een economische eenheid vormt, bijvoorbeeld met degene met wie hij of zij een gezamenlijke (financiële) huishouding voert. De omstandigheid dat gedeelde aankopen, en dus uitgaven, zijn gedaan van een gezamenlijke rekening, is een indicatie voor het bestaan van zo’n economische eenheid. Richtinggevend daarbij kan zijn de feitelijke situatie zoals deze in de onderzochte periode bestond. Als aanwijzingen bestaan dat slechts een van de betrokkenen binnen de economische eenheid verantwoordelijk is voor het genereren van het wederrechtelijk verkregen voordeel, worden de ontvangsten en uitgaven van de gehele economische eenheid in de kasopstelling betrokken teneinde een meer accuraat beeld te krijgen van het daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel.2.

10. [betrokkene 1] is de toenmalige partner van de betrokkene. Het hof is bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel er kennelijk vanuit gegaan dat de betrokkene en [betrokkene 1] samen een economische eenheid vormden. Dit is op de terechtzitting van het hof niet betwist door de verdediging. Daarnaast is het hof er klaarblijkelijk vanuit gegaan dat de uitgaven die in de onderhavige kasopstelling worden genoemd, ook die waaraan de naam van [betrokkene 1] is verbonden, zijn betaald uit de illegale praktijken van de betrokkene. Ik meen dat het hof daarvan kon uitgaan, nu de verdediging dit aspect uit het ‘rapport kasopstelling’ op de terechtzitting van het hof niet heeft weersproken. In hoger beroep is trouwens blijkens het proces-verbaal van deze terechtzitting de inhoud van het ‘rapport kasopstelling’ in het geheel niet betwist voor zover het betrekking heeft op de kasopstelling zoals weergegeven in het bestreden arrest en de aanvulling bewijsmiddelen. Op die grond kon het hof komen tot zijn schatting en vaststelling van het wederrechtelijk door de betrokkene genoten voordeel. Anders dan de steller van het middel meent, heeft het hof aldus, in voormelde zin, bepaald dat het desbetreffende bedrag aan de betrokkene kan worden toegerekend.3.

11. Waarop het verweer van de raadsman van de betrokkene op de terechtzitting van het hof wel was gericht, is de transactieberekening voor zover deze op de omvang van de handel in hennepplanten en -stekken ziet. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 4 februari 2019 herhaalde de raadsman bij pleidooi de door hem eerder aan het hof toegezonden schriftelijke conclusie die aan dat proces-verbaal is gehecht en die onder meer het volgende inhoudt:

“Omvang van de handel

9. Het Openbaar Ministerie alsmede de rechtbank doen voorkomen dat cliënt de enige leverancier van de stekjes aan de Growshop is en dat zijn handel van een dergelijke omvang is dat hij kan voldoen aan de gehele vraag van de Growshop. Cliënt verklaart echter dat er meerdere leveranciers van stekjes zijn en dat hij met de aangetroffen 47 moederplanten per week maximaal 250 tot 300 stekjes heeft kunnen produceren en leveren, wat veel minder is dan de vraag van de 'Growshop' en dan waarvan het Openbaar Ministerie en de Rechtbank uitgaan. Als cliënt niet aan de vraag kon voldoen, nam hij overigens stekjes van anderen mee naar de Growshop.

10. Het dossier - in het bijzonder de eerder genoemde getuigenverklaringen - bevestigen deze lezing van cliënt in belangrijke mate. Slechts één getuige - getuige [betrokkene 3] - verklaart (in 2011) dat cliënt soms 1000 stekjes levert. In een latere verklaring (in 2018) verklaart deze getuige echter dat het getal 1000 op een schatting berust en de stekjes nooit zijn nageteld. Ik verzoek u dan ook deze verklaring buiten beschouwing te laten en de lezing van cliënt te volgen, nu dit door de andere verklaringen wordt bevestigd.

11. Uitgaande van deze lezing van cliënt is het gevorderde WVV te hoog en wordt er meer ontnomen dan dat er daadwerkelijk is verdiend aangezien er ten onrechte is uitgegaan van een handel met een hogere omvang. Als men uitgaat van een handel van 250 tot 300 hennepstekjes per week komt men immers op een lager WVV uit.

12. Voorts stelt cliënt dat één van de andere leveranciers dezelfde bijnaam, te weten ' [betrokkene 2] ', als hem heeft, waardoor wellicht de verwarring is ontstaan en cliënt ten onrechte eveneens als die leverancier is aangezien. Deze andere leveranciers hebben overigens zelfs aan cliënt gevraagd om een ruimte te huren zodat zij hun handel konden uitbreiden, hetgeen nogmaals benadrukt dat cliënt te kleinschalig was om te voldoen aan de vraag van de Growshop.

13. De ontnemingsberekening is aldus onterecht van het uitgangspunt uitgegaan dat cliënt de Growshop als enige voorziet in hun gehele vraag naar hennepstekjes en zijn handel daartoe toereikend is. In zoverre kan dit dan ook niet bijdragen aan de vaststelling van een te ontnemen bedrag en dient het bedrag te worden gematigd naar de werkelijke omvang van de handel zoals door cliënt en de getuigen is verklaard.”

12. Volgens de steller van het middel ligt in dit verweer besloten dat het “kasverschil moet worden verklaard door andere inkomsten binnen de economische eenheid dan inkomsten van door requirant gepleegde strafbare feiten.” Daarin kan ik de steller van het middel niet volgen. Het verweer ziet op iets heel anders. Wat nu in de toelichting op het middel te berde wordt gebracht met betrekking tot de inkomsten die [betrokkene 1] toentertijd zelf zou hebben genoten, betreft een omstandigheid die niet aan het door de raadsman bij het hof gevoerde verweer ten grondslag is gelegd en niet voor het eerst in cassatie kan worden aangevoerd en beoordeeld. Dat zou immers een onderzoek van feitelijke aard vergen waarvoor in cassatie geen plaats is. Ten overvloede zij nog opgemerkt dat het hof de vaststelling van het wederrechtelijk voordeel heeft gebaseerd op de kasopstelling, en dus niet op de transactieberekening.

13. Het eerste middel faalt.

14. Het tweede middel klaagt dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

15. Namens de betrokkene is het cassatieberoep ingesteld op 25 maart 2019. De stukken van het geding zijn op 24 september 2020 ter administratie van de Hoge Raad ontvangen. Dit brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden met afgerond tien maanden, en dat aldus de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.

16. Het middel is terecht voorgesteld.

17. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt.

18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in zoverre tot vermindering van het te betalen bedrag naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG