HR, 06-11-2018, nr. 17/01036

Nr. 17/01036

Mr. A.J. Machielse

Zitting: 18 september 2018 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte] 1.

1. Het gerechtshof Den Haag heeft verdachte op 10 februari 2017 voor: witwassen veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee maanden. Voorts heeft het hof de in het arrest genoemde inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen verbeurd verklaard.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen. Mrs. R.J. Baumgardt en P. van Dongen, advocaten te Rotterdam, hebben een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte een wijziging tenlastelegging heeft toegelaten, waardoor de gewijzigde tenlastelegging andere feiten zou omschrijven dan de oorspronkelijke tenlastelegging.

3.2. Oorspronkelijk was onder parketnummer 09/650014-11 primair - voorzover relevant - tenlastegelegd dat:

“zij op één of meer verschillende tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 oktober 2003 tot en met 15 april 2008, te Leiden en/of te Leiderdorp, en/of te Nieuw-Vennep en/of te Zoeterwoude, althans in Nederland en/of te Hoogstraten, althans in België, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt,

immers heeft/hebben zij, verdachte en/of een of meer van haar mededader(s) (telkens)

- van onderstaande voorwerp(en), de werkelijke aard en/ofherkomst en/of vindplaats en/of vervreemding en/of verplaatsing verborgen en/of verhuld, dan wel verhuld en/of verborgen wie de rechthebbende op dat/die voorwerp(en) is/was en/of dat/die voorwerp(en) voorhanden heeft/had en/of

- onderstaand(e) voorwerp(en) verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet of van genoemd(e) voorwerp(en) gebruikgemaakt,

te weten (...)

- een ring (met een veilingwaarde van 325.000,-); en/of

- een diamant (met een veilingwaarde van 50.000,-)

terwijl verdachte en/of verdachtes mededader(s) (telkens) wist(en) dat dat/die voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf;”

Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 2 december 2016 houdt onder meer het volgende in:

“De advocaat-generaal vordert wijziging van het aan de verdachte tenlastegelegde overeenkomstig de overgelegde en in het dossier gevoegde schriftelijke vordering wijziging tenlastelegging.

De raadsvrouw deelt mede bezwaar te hebben tegen de gevorderde wijziging tenlastelegging en voert daartoe aan:

Deze wijziging tenlastelegging houdt in dat aan de verdachte twee nieuwe feiten worden ten laste gelegd hetgeen een schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het EVRM oplevert. De wijziging tenlastelegging wordt voorts ruim 8 jaar na de start van het strafrechtelijk onderzoek naar de verdachte gedaan. Gelet op het tijdsverloop is het voor de verdachte niet mogelijk om nog te achterhalen, te onderzoeken, hoe zij aan deze sieraden is gekomen. Deze wijziging had eerder gedaan moeten worden. De verdediging heeft derhalve bezwaar tegen de voorgestelde wijziging tenlastelegging en verzoekt het hof deze niet toe te wijzen.

In reactie hierop deelt de advocaat-generaal mede:

De wijziging tenlastelegging is reeds in 2014 aangekondigd en derhalve kan niet geoordeeld worden dat deze tardief is. Voor het overige refereer ik mij aan het oordeel van het hof.

De raadsvrouw deelt in reactie daarop mede:

De aankondiging van de wijziging tenlastelegging is inderdaad eerder gedaan maar de wijzing wordt heden pas gevorderd. Dat deze vordering niet eerder is gedaan wekt gerechtvaardigd het vertrouwen op aan de zijde van de verdediging dat deze niet meer zou worden gevorderd. Het betreffen voorts nieuwe feiten die nieuw onderzoek van de verdediging verlangt. Ik verzoek het hof derhalve het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in deze vordering te verklaren dan wel de vordering wijziging tenlastelegging af te wijzen.

Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad.

Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof de wijziging tenlastelegging toewijst.

Het hof is van oordeel dat de wijziging tenlastelegging een nadere verfeitelijking van het reeds ten laste gelegde verdenking van witwassen inhoudt. Met de vordering worden geen andere feiten toegevoegd als bedoeld in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht.

Met de verdediging stelt het hof vast dat de vordering wijziging tenlastelegging relatief laat wordt gedaan, maar nu deze vordering reeds in 2014 was aangekondigd is er naar het oordeel van het hof geen sprake van een aan de zijde van de verdediging opgewekt gerechtvaardigd vertrouwen dat het Openbaar Ministerie heden de vordering wijziging tenlastelegging niet zou doen."

De tenlastelegging is als gevolg van de wijziging – voorzover relevant – aldus komen te luiden, dat:

"zij op één of meer verschillende tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 oktober 2003 tot en met 15 april 2008, te Leiden en/of te Leiderdorp, en/of te Nieuw-Vennep en/of te Zoeterwoude, althans in Nederland en/of te Hoogstraten, althans in België, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft/hebben zij, verdachte en/of een of meer van haar mededader(s) (telkens)

- van onderstaande voorwerp(en), de werkelijke aard en/of herkomst en/of vindplaats en/of vervreemding en/of verplaatsing verborgen en/of verhuld, dan wel verhuld en/of verborgen wie de rechthebbende op dat/die voorwerp(en) is/was en/of dat/die voorwerp(en) voorhanden heeft/had en/of

- onderstaand(e) voorwerp(en) verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet of van genoemd(e) voorwerp(en) gebruik gemaakt, te weten (...)

- Een (platina) ring (met een waarde van (ongeveer) € 2.500,-); en/of

- Twee witte diamanten (met een waarde van (ongeveer) $ 5.000,-; en/of

- Een (vierkant lichtgeel geslepen) diamant (met een waarde van (ongeveer) $ 1.200.000,-, althans (ongeveer) € 325.000,-); en/of

- Een (druppelvormige) diamant(met een waarde van (ongeveer) $ 160.000,- althans (ongeveer) € 50.000,-) .”

3.3. Een wijziging van de tenlastelegging is ingevolge het tweede lid van artikel 313 Sv niet toegelaten als daardoor de tenlastelegging niet langer hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr zou inhouden. In HR 1 februari 2011, NJ 2011/394 m.nt. Buruma heeft de Hoge Raad een overzicht gegeven van nationale en internationale aspecten van artikel 68 Sr en het kader geschetst dat relevant is voor het oordeel of er sprake is van hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr. De Hoge Raad acht als vergelijkingsfactoren relevant:

"(A) De juridische aard van de feiten.

Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft

(i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en

(ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte.

Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

2.9.2. Opmerking verdient dat reeds uit de bewoordingen van het begrip "hetzelfde feit" voortvloeit dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr."2.

3.4. Voor 2011 achtte de Hoge Raad van belang of de gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van verdachte dat van het zelfde feit moet worden uitgegaan. Overigens bleek de Hoge Raad dit verband niet al te beperkt op te vatten. Toevoeging van "aanwezig hebben" van drugs aan een tenlastelegging van "vervaardigen" van drugs hield geen toevoeging van een ander feit in, ook al is het vervaardigen een werkzaamheid die eindigt met het ontstaan van het product dat men aanwezig heeft.3.Ook na het arrest van 2011 is naar mijn indruk deze lijn voortgezet. Zo heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het toevoegen van de beschuldiging van poging tot diefstal met geweld, de dood ten gevolge hebbende, aan een tenlastelegging van doodslag niet buiten de grenzen van artikel 68 Sr trad.4.

3.5. Vergelijking van de juridische aard van de feiten werpt geen vragen op. Hetzelfde geldt mijns inziens voor de gedragingen van verdachte. De aard, strekking en de plaatsing in tijd en ruimte van de gedragingen zijn identiek. Dat de wijziging van de tenlastelegging tot gevolg zou hebben dat er nieuwe feiten worden tenlastegelegd, zoals de advocaat van verdachte ter terechtzitting van het hof heeft betoogd, vermag ik niet in te zien. Als iemand beschuldigd wordt van diefstal van een kist met inhoud, en naderhand wordt via een wijziging van de tenlastelegging die inhoud omschreven als geld en juwelen, is er ook geen sprake van nieuwe feiten, maar enkel van een concretisering. Evenmin doet ter zake dat de in de tenlastelegging opgenomen geldswaarde aan een nieuwe taxatie wordt aangepast. De vergelijking met een auto en zijn onderdelen gaat mijns inziens evenmin op. De onderdelen vormen samen het geheel, de auto. Die onderdelen zijn noodzakelijk om het gebruik van het geheel als auto te doen slagen. Bij sieraden waarin edelstenen zijn verwerkt ligt dat anders. De waarde van zulke sieraden wordt doorgaans bepaald door de waarde van de verwerkte edelstenen, die, zoals de ervaring met bijvoorbeeld groeibriljanten leert, gemakkelijk te vervangen zijn. De edelstenen zijn te vergelijken met de inhoud, de ring met de kist.

Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt dat de bewijsmiddelen ontoereikend zijn voor een veroordeling voor witwassen van de sieraden in de vorm van het verwerven en voorhanden hebben daarvan, terwijl zij wist dat die voorwerpen – onmiddellijk of middellijk – afkomstig zouden zijn uit enig misdrijf.

4.2. Het requisitoir van de AG maakt duidelijk hoe men bij verdachte terecht is gekomen. Tegen de broer van verdachte, Raymond Koster, eigenaar van een growshop, is een onderzoek gestart naar overtredingen van de Opiumwet. Het vermoeden was dat verdachte panden van haar broer op haar naam had staan. In het verband van dat onderzoek is een bankkluis op naam van verdachte aangetroffen waarin de ringen en edelstenen zich bevonden. Verdachte beschikt niet over een inkomen of vermogen waaruit deze sieraden en edelstenen bekostigd konden worden.

4.3. In het arrest heeft het hof een "Nadere bewijsoverweging" opgenomen met de volgende inhoud:

“De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting van 5 december 2016, overeenkomstig haar overgelegde pleitnotities bepleit dat de verdachte wordt vrijgesproken van het haar onder parketnummer 09-650014-1 ten laste gelegde.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Witwassen kan bewezen worden verklaard wanneer komt vast te staan dat het niet anders kan zijn dan dat het geld uit enig misdrijf afkomstig is. Om daartoe te kunnen concluderen dient allereerst op grond van wettige bewijsmiddelen een ernstig vermoeden van witwassen te worden aangenomen (stap i).

Indien dit ernstig vermoeden wordt aangetoond, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld (stap ii). Die herkomst moet vervolgens concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand als volslagen onwaarschijnlijk zijn aan te merken (stap iii).

Als de verdachte een zodanige verklaring geeft kan om desondanks toch tot een veroordeling te komen van het Openbaar Ministerie worden verlangd daarnaar vervolgens onderzoek doen (stap iv).

Uit de resultaten van een dergelijk onderzoek zal moeten blijken dat met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat het voorwerp waarop de verdenking betrekking heeft een legale herkomst heeft en dat dus een criminele herkomst als enige aanvaardbare verklaring kan gelden (HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4094; HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0787; HR 13 juli 2010, ECLI:NL :HR:2010:BM2471 en HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:194).

Het hof stelt hiertoe het volgende vast.

Uit wettige bewijsmiddelen in het onderliggende strafdossier blijkt het volgende.

In een door de verdachte bij ING Bank te Leiden gehuurd safeloket heeft de politie op 15 april 2008 sieraden aangetroffen en in beslag genomen. De verdachte huurde het safeloket vanaf 1 augustus 2005. Alleen de verdachte had toegang tot dat safeloket.

Op de tenlastelegging staan de volgende aangetroffen sieraden :

1. Een druppelvormige diamant.

Deze steen van 4.59 karaat is in 2011 door een diamantexpert in Antwerpen onderzocht. Deze heeft de waarde van USD 160.000 bepaald.

2. Een vierkant lichtgeel geslepen diamant.

Deze steen zat in een ring. En deze is eerst in zijn geheel in Nederland getaxeerd op € 325.000. De diamant van 25.23 karaat is vervolgens in 2011 door een diamantexpert - in het bijzijn van een hoogleraar en een gespecialiseerde diamantopkoper - in Antwerpen nader onderzocht.

Deze expert heeft vastgesteld dat dit een zo zeldzame steen is, dat deze ook een zeer hoge waarde heeft. De diamant heeft volgens de deskundige een waarde van minstens USD 1.200.000.

3. De rood gouden ring waarin deze diamant was geplaatst is getaxeerd op € 2.500,-- en de twee daarin gemonteerde zijstenen op USD 5.000,-- samen.

De verdachte heeft over haar opleiding en inkomen het volgende verklaard. Zij heeft sinds 1 april 2008 een nieuwe baan waarmee zij € 1.850 netto per maand verdient.

Daarvoor had zij een andere werkgever, maar is er qua salaris niet op vooruitgegaan. Voordien werkte zij bij een administratiekantoor en verdiende ongeveer € 1.300 netto per maand. Zij is opgeleid tot kapster. Zij heeft geen geld gespaard, maar ervan geleefd.

Het hof overweegt dat verdachte een diamant en een ring met daarin diamanten voorhanden heeft gehad van een uitzonderlijk hoge waarde. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard daarvan op de hoogte te zijn. Op haar bankrekeningen is geen afschrijving aangetroffen die met de aankoop van die voorwerpen in verband kan worden gebracht. Daarbij komt dat verdachte geen salaris of vermogen heeft (gehad) waaruit de aanschaf van de sieraden kan worden verklaard.

Gelet op deze feiten en omstandigheden in onderlinge, samenhang bezien is het hof van oordeel dat aan stap (i) is voldaan; een vermoeden van witwassen jegens de verdachte is gerechtvaardigd.

Gelet op dit vermoeden van witwassen en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden, mag van verdachte worden verlangd dat zij een verklaring geeft voor de herkomst van de sieraden die concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand volstrekt onwaarschijnlijk is.

Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg slechts verklaard dat zij daarover niets wil zeggen en dat ‘het iets is dat ik heb gekregen van iemand die gehuwd is, het is mijn eigendom’. In hoger beroep is zij niet ter terechtzitting verschenen.

De verdachte heeft daarmee naar het oordeel van het hof geen verklaring gegeven voor de herkomst van de voorwerpen, die als concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand als volslagen onwaarschijnlijk is aan te merken.

Gelet op alle voornoemde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat er in redelijkheid geen andere conclusie mogelijk is dan dat de in de tenlastelegging genoemde sieraden onmiddellijk of middellijk uit enig misdrijf afkomstig zijn en dat de verdachte daarvan op de hoogte was. Het hof acht derhalve het witwassen van genoemde sieraden bewezenverklaard.

Dat verdachte hiervan een gewoonte heeft gemaakt acht het hof niet bewezen, zodat zij van dat onderdeel van de tenlastelegging wordt vrijgesproken.”

4.4. Dat onder een verdachte aangetroffen contant geld "uit enig misdrijf afkomstig is", kan, indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het geld uit enig misdrijf afkomstig is. Daarbij kan relevant zijn dat inkomsten en vermogen van verdachte de aanwezigheid van het geldbedrag of het bezit van waardevolle voorwerpen niet kunnen verklaren.5.

4.5. Het bezit van zeer waardevolle sieraden die niet uit eigen vermogen of inkomsten gefinancierd kunnen zijn biedt een grondslag voor het vermoeden van witwassen. Dan mag van verdachte worden verlangd dat zij een verklaring geeft voor de herkomst van deze voorwerpen. Dat heeft zij gedaan, maar haar verklaring is niet vatbaar voor enig nader onderzoek door het OM. Het OM is niet in staat gesteld nader onderzoek te verrichten en aan de rechter is aldus de mogelijkheid onthouden de verklaring die verdachte heeft gegeven te verifiëren.6.

4.6. De stellers van het middel verwijzen naar de noot van Reijntjes onder EHRM 2 mei 2017, NJ 2017/360 (Zschüschen v. België). De uitspraak van het EHRM zélf biedt evenwel steun voor de stelling dat onder omstandigheden van verdachte een controleerbare uitleg van de situatie mag worden gevergd zonder dat dit op gespannen voet staat met artikel 6 EVRM. Uiteindelijk is dus de vraag in hoeverre de rechter die over de feiten oordeelt de verklaring die verdachte geeft onaannemelijk oordeelt.

4.7. Het sterke vermoeden van witwassen jegens verdachte is gebaseerd op de omstandigheid dat de sieraden van grote waarde zijn en dat dit waardevolle bezit niet kan worden herleid naar inkomen of vermogen van verdachte zelf. Het hof heeft de relaties die verdachte had met de growshop van haar broer en de diensten die zij aan haar broer verleende kennelijk niet als extra suspecte omstandigheden aangemerkt. Dan blijft inderdaad alleen het onverklaarbare verschil tussen de financiële mogelijkheden van verdachte en de aangetroffen werkelijkheid als grondslag over voor een vermoeden van witwassen. Mijns inziens voldoet die grondslag. Het hof heef de verklaring die verdachte heeft gegeven als ontoereikend aangemerkt. De handreiking die verdachte heeft gedaan is oncontroleerbaar en gelet op de enorme waarde van de sieraden - in 2011 zijn de sieraden door deskundigen getaxeerd op meer dan $ 1.200.000 - is de verklaring van verdachte dat het gaat om een cadeau van iemand met wie zij een geheime relatie had zeker niet vanzelfsprekend. Zonder nadere details is zo een verklaring niet geloofwaardig. Het oordeel van het hof dat die verklaring onvoldoende is acht ik daarom niet onbegrijpelijk.

4.8. De zinsnede in bewijsmiddel 3 dat het aannemelijk is dat de ring met exclusieve lichtgele diamant contant is betaald moet worden beschouwd tegen de achtergrond van het oordeel van het hof dat de verklaring van verdachte over de herkomst van de sieraden vanwege het feit dat deze verklaring niet te verifiëren is, buiten beschouwing moeten blijven en dat uit de eigen financiële administratie van verdachte niet van dergelijke grote uitgaven blijkt. Overigens kan deze zin van dit bewijsmiddel geschrapt worden zonder dat de bewijsvoering daardoor wordt aangetast.

4.9. Het hof heeft vastgesteld dat in het safeloket een diamant en drie ringen zijn aangetroffen. De ringen 2 en 3 bevatten beide een geel geslepen steen en daarnaast diamantjes (bewijsmiddel 3). Niet duidelijk is op welke van de twee ringen de taxaties betrekking hebben. Maar dat een van de ringen op een veilingwaarde van € 325.000 is getaxeerd en dat nadien door Antwerpse experts de lichtgele diamant in die ring als zeer bijzonder wordt beoordeeld en getaxeerd op minstens $ 1.200.000 staat wel vast. Het hof heeft klaarblijkelijk de voorkeur gegeven aan de taxatie door de Antwerpse diamantexperts en de vermelding in het bewijsmiddel van de eerdere getaxeerde veilingwaarde is dus niet redengevend voor het bewijs. Die vermelding kan evenwel ook worden weggedacht zonder dat dat de bewijsvoering aantast.

4.10. De stellers van het middel wijzen erop dat de bewijsmiddelen geen houvast bieden voor het bewijs dat verdachte de sieraden in de periode van 1 oktober 2003 tot en met 15 april 2008 heeft verworven. Ook dit bezwaar is op zichzelf gegrond, maar in ieder geval kan worden bewezenverklaard dat verdachte in die periode heeft voorhanden gehad. Zo bezien heeft verdachte geen belang bij deze klacht.

Het middel is vruchteloos voorgesteld.

5. Het eerste middel faalt en kan met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ook het tweede middel leidt niet tot cassatie omdat onderdelen daarvan hetzij niet opgaan, hetzij door verbeterde lezing van de bewijsvoering worden ondervangen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG