5.4.2.1 België

In België komt de eis van onpartijdigheid tot uitdrukking in de mogelijkheid om de deskundige te wraken op de gronden voor wraking van een rechter. De wrakingsgronden betreffen, naast feiten die tot de gerechtvaardigde schijn van partijdigheid van de deskundige kunnen leiden, in hoofdzaak bepaalde vormen van bloed- en aanverwantschap tussen de deskundige en een partij, een dienstbetrekking tussen de deskundige en een partij en de aanwezigheid van een potentieel eigen belang van de deskundige bij de afloop van de procedure (art. 966 en 828 GW). Verder is wraking mogelijk op de grond dat de deskundige eerder in dezelfde zaak als getuige is gehoord. De Belgische cassatierechter heeft beslist dat een recht op wraking van een deskundige niet kan worden ontleend aan het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 lid 1 EVRM.1

Volgens Closset-Marchal is het niet passend dat de gronden voor wraking van de rechter van toepassing zijn op de deskundige, omdat de deskundige anders dan de rechter incidenteel in een zaak wordt benoemd voor de duur van zijn opdracht, de rechter vrij is in de bewijswaardering van het deskundigenadvies en de deskundige niet dezelfde professionele autonomie heeft als de rechter. Zij meent dat het daarom aanbeveling zou verdienen de wettelijke gronden voor wraking van de deskundige te wijzigen.2 Dalcq acht deze kritiek terecht, maar vindt wetswijziging niet nodig omdat de wrakingsgronden zelden worden toegepast: als een partij ter sprake brengt dat zich mogelijk een wrakingsgrond voordoet, pleegt een deskundige de opdracht terug te geven.3 Partijen kunnen de wrakingsprocedure vermijden door de rechter gezamenlijk te verzoeken de deskundige te vervangen die de opdracht niet naar behoren vervult. De door partijen gekozen deskundige kan alleen worden gewraakt om redenen die zijn ontstaan of bekend geworden na de benoeming (art. 968 GW). Een deskundige die weet dat er reden is om hem te wraken, dient dat uit zichzelf te melden en geen (verdere) uitvoering te geven aan de benoeming (art. 967 GW).4

De partij die een deskundige wil wraken, moet het verzoek daartoe indienen binnen acht dagen nadat zij kennis heeft gekregen van de redenen van wraking en voordat het rapport is ingeleverd.5 Dit is geen termijn van openbare orde.6 Niet-naleving van vormvoorschriften (art. 969 e.v. GW) kan tot gevolg hebben dat een wrakingsverzoek reeds daarom niet toewijsbaar is.7 Ook dan moet echter worden beoordeeld of een wrakingsgrond in de weg staat aan het gebruik van het deskundigenadvies voor het bewijs.8

De gang van zaken na een wrakingsverzoek is geregeld in art. 971 GW. Aan de deskundige wordt gelegenheid gegeven op het wrakingsverzoek te reageren. Als hij het verzoek niet betwist, wordt de wraking toegestaan. Betwist hij de wraking wel, dan beslist de rechter, na partijen en de deskundige te hebben gehoord, of de wraking gegrond is. Wordt het wrakingsverzoek verworpen, dan kan de verzoeker worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan de deskundige. In laatstgenoemd geval wordt de deskundige van zijn taak in de zaak ontheven. Als een wrakingsverzoek gegrond wordt bevonden, wordt een andere deskundige benoemd. De beslissing op een wrakingsverzoek is uitvoerbaar bij voorraad.

Stelt de rechter vast dat een deskundige partijdig is, dan mag hij de wraking niet ongegrond verklaren op de grond dat de gewraakte deskundige de enige is die de rechter zou kunnen inlichten.9

Een voltooid deskundigenadvies mag bij de bewijswaardering niet buiten beschouwing worden gelaten op de enkele grond dat sprake is van een gebrek in de onpartijdigheid van de deskundige.10 De rechter in feitelijke instantie moet de bewijskracht ervan beoordelen. Martens meent dat het deskundigenadvies dan moet worden beschouwd als een advies van een partijdeskundige.11

Volgens de Belgische cassatierechter kan uit de enkele omstandigheid dat een deskundige partijdig is, niet worden afgeleid dat de zaak niet eerlijk is behandeld, met name niet als partijen gelegenheid hebben gehad bij de rechter een standpunt in te nemen over de (on)partijdigheid van de deskundige en de rechter op eventuele verweren in de uitspraak is ingegaan.12 Doorslaggevend is of op het tijdstip van de eindbeslissing in feitelijke instantie de eisen van een eerlijk proces in acht zijn genomen.13 Het gaat er dus om of de zaak als geheel eerlijk is behandeld.14

De deskundige is verplicht om de opdracht 'in eer en geweten, nauwgezet en eerlijk' te vervullen (art. 985 GW). Bij de ondertekening van het deskundigenadvies moet hij verklaren dat hij dat heeft gedaan. Het deskundigenadvies moet niet alleen informatie bevatten over de feiten die in geschil zijn, maar ook informatie met betrekking tot technische of wetenschappelijke kennis die eventueel nodig is voor de beoordeling van de feiten door de rechter.15 Het is aan de deskundige om te bepalen welke (technische) onderzoeksverrichtingen hij nodig acht voor de uitvoering van de opdracht16 en welke methode hij toepast.17 Hij behoort de grenzen van de opdracht niet te overschrijden.18 Zoals in par. 4.3.5.1 is vermeld, heeft de rechter sinds 2007 wettelijk een actieve(re) rol in het deskundigenonderzoek. De deskundige kan de rechter eenvoudig benaderen als er problemen rijzen en een beslissing nodig is.19

De deskundige moet de opdracht persoonlijk vervullen. Hij mag zich door medewerkers of specialisten laten bijstaan, die onder zijn toezicht en volgens zijn richtlijnen werken. Hij blijft echter zelf verantwoordelijk voor de verwerking van resultaten van het onderzoek van derden in het deskundigenadvies.20 De inschakeling van derden moet zijn voorzien in de uitspraak van de rechter of geschieden met toestemming van partijen. Aan zijn werkzaamheden ondergeschikte diensten, zoals secretariële ondersteuning, mag hij zonder overleg met partijen door derden laten verrichten. Partijen moeten zich, vooral in verband met de kosten van het deskundigenadvies, tijdig een beeld kunnen vormen van de noodzaak of wenselijkheid van bepaalde onderzoekshandelingen. Als partijen en de deskundige het niet eens zijn, beslist de rechter (art. 973 lid 2 GW).

De deskundige die in gebreke blijft de opdracht uit te voeren, het contradictoire karakter van het deskundigenonderzoek miskent, niet reageert op brieven van partijen. of het deskundigenonderzoek anderszins niet volgens de regels van het Gerechtelijk Wetboek verricht, kan worden vervangen.21

Niet naleving van de verplichting om de opdracht onpartijdig, in eer en geweten, nauwgezet en eerlijk te vervullen, kan leiden tot aansprakelijkheid van de deskundige uit onrechtmatige daad, bijvoorbeeld als hij feiten op zijn vakgebied verkeerd vaststelt of beoordeelt, methodologische fouten op zijn vakgebied maakt, of regels op zijn vakgebied miskent. De aansprakelijkheid wordt beoordeeld naar hetgeen een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot in dezelfde omstandigheden betaamt.22 Een vergissing is onvoldoende voor aansprakelijkheid, evenals het enkele feit dat onder vakgenoten verschil van inzicht mogelijk is.23Net als in Nederland kan de aansprakelijkheid van een deskundige niet worden vastgesteld in de procedure waarin de deskundige is benoemd. Dat kan slechts in een afzonderlijke procedure tegen de deskundige.24