5.4.2.2 Duitsland

In Duitsland moet de deskundige het deskundigenadvies unparteiisch tot stand brengen (§ 410 ZPO). Evenals in België is deze eis ook in Duitsland verankerd in het recht van partijen om de deskundige te wraken op de gronden voor wraking van de rechter. Daarvoor worden in de literatuur verschillende verklaringen gegeven. Hartmann en Müller zijn van mening dat de invloed van een deskundige op de rechterlijke beslissing meebrengt dat een deskundige moet kunnen worden gewraakt op dezelfde gronden als de rechter. Die invloed is feitelijk vaak vergelijkbaar met de invloed van de rechter, ook al is de deskundige een hulppersoon van de rechter en neemt hij niet de beslissing. Wraking beschermt een partij tegen te grote macht van een deskundige.1 Ulrich meent dat het gezien de geringe invloed van partijen op de keuze van de persoon van de deskundige van belang is dat zij de deskundige kunnen wraken.2 Volgens Pieper en Olzen zijn de wrakingsgronden van de rechter van toepassing op de deskundige omdat de deskundige een deel van de taak van de rechter vervult.3

De gronden voor wraking (§ 406, § 42 en § 41 ZPO) betreffen situaties waarin de deskundige een potentieel eigen belang heeft bij de uitkomst van de zaak, bijvoorbeeld in zaken waarin hij, zijn (voormalige) gehuwde partner of een familielid partij is of waarin hij als arbiter is opgetreden, en de situatie waarin bij een partij de gerechtvaardigde schijn bestaat dat een deskundige partijdig is (Besorgnis der Befangenheit). Volgens vaste rechtspraak van de Duitse cassatierechter is de wraking van een deskundige gegrond, als zich objectieve feiten of omstandigheden voordoen die bij een verstandig denkende procespartij twijfel kunnen wekken aan de onpartijdigheid van de deskundige.4 Dit strookt met de rechtspraak van het EHRM. Zoals toegelicht in par. 5.3.4.4, wordt daarin immers de maatstaf voor de beoordeling van de objectieve onpartijdigheid van de rechter toegepast op de onpartijdigheid van de deskundige.

Alleen de natuurlijke persoon die als deskundige is benoemd, kan worden gewraakt.5 Het komt wel voor dat een rechtspersoon wordt benoemd. Dan moet met het oog op een eventueel wrakingsverzoek aan een partij kenbaar worden gemaakt welke natuurlijke persoon het onderzoek zal verrichten.6 Een deskundige kan, anders dan in België, niet worden gewraakt op de grond dat hij in de zaak als getuige is gehoord (§ 406 lid 1 ZPO).7

Een deskundige die bij de benoeming weet dat zich een wrakingsgrond voordoet en daarvan geen melding maakt, heeft geen aanspraak op betaling als het deskundigenadvies niet voor het bewijs kan worden gebruikt.8

Een deskundige mist de vereiste onpartijdigheid niet reeds op de grond dat hij in een octrooizaak als deskundige optreedt en zelf als uitvinder te boek staat van een beschermd recht van een concurrent van de octrooigerechtigde:

Dit is een voorbeeld van een zaak waarin het belang van de beschikbaarheid van voldoende deskundigen wordt afgewogen tegen het belang dat de deskundige voldoende vrijstaat ten opzichte van partijen.10 Zoals uiteengezet in par. 5.3.4.6, past deze belangenafweging in de rechtspraak van het EHRM over de onpartijdigheid van de deskundige.

De schijn van partijdigheid wordt meestal aangenomen als een deskundige één van partijen in de zaak heeft geadviseerd11 of een partij beledigend of niet zakelijk bejegent.12 Een wraking kan gegrond zijn als een deskundige tijdens het deskundigenonderzoek met één van partijen contact heeft buiten medeweten van de wederpartij, tenzij het een medisch onderzoek betreft,13 of als een deskundige de grenzen van de opdracht overschrijdt.14 Het enkele feit dat een deskundige zich in een vaktijdschrift heeft uitgelaten over een kwestie die ook relevant is in de zaak waarin hij als deskundige is benoemd, is onvoldoende voor een gegronde wraking.15 Als een deskundige onvoldoende kennis of ervaring heeft om in een zaak te adviseren of het deskundigenadvies fouten bevat, is niet de onpartijdigheid in het geding, maar de bewijskracht van het deskundigenadvies.16

Een wrakingsverzoek kan worden ingediend binnen twee weken na de (betekening van de) benoemingsuitspraak. Daarna is wraking slechts geoorloofd als een partij aannemelijk maakt dat de wrakingsgrond niet eerder kon worden aangevoerd (§ 406 lid 2 ZPO). Termijnoverschrijding leidt tot ongegrondverklaring van het wrakingsverzoek. Voert een partij na ongegrondverklaring van een wrakingsverzoek tijdens de verdere behandeling van de zaak opnieuw aan dat de deskundige niet onpartijdig is, dan moet de rechter daarover oordelen bij de bewijswaardering van het deskundigenadvies, evenals wanneer een partij een deskundige niet heeft gewraakt, maar na het deskundigenadvies aanvoert dat een deskundige partijdig is.17

De partij die een wrakingsverzoek indient, moet aannemelijk maken dat zich een wrakingsgrond voordoet, tenzij dat niet in geschil of van algemene bekendheid is.18 De rechter moet de wederpartij op grond van het beginsel van hoor en wederhoor gelegenheid geven op het wrakingsverzoek te reageren. Hij is niet verplicht de deskundige te horen, maar dat is vaak wel nodig om de feiten te beoordelen die aan het wrakingsverzoek ten grondslag zijn gelegd.19 Op een wrakingsverzoek volgt een incidentele beslissing. De rechter mag de beslissing op het wrakingsverzoek niet uitstellen tot de beslissing in de hoofdzaak.20 Wordt de wraking gegrond bevonden voordat het advies is uitgebracht, dan pleegt de deskundige te worden vervangen. Tegen de beslissing dat een wrakingsverzoek gegrond is, staat geen rechtsmiddel open.21 Tegen de beslissing dat een wrakingsverzoek niet ontvankelijk of ongegrond is, is direct een hogere voorziening toegelaten, maar het rechtsmiddel heeft geen schorsende werking.22

Als de wraking gegrond wordt bevonden nadat het deskundigenadvies is uitgebracht, mag het advies in de verdere behandeling van de zaak niet worden gebruikt.23 Is nog steeds een deskundigenadvies nodig, dan moet een andere deskundige worden benoemd. De gewraakte deskundige kan nog wel als deskundige getuige worden gehoord.24

De deskundige is verplicht het deskundigenadvies tot stand te brengen als hij aan de rechter heeft laten weten dat hij bereid is de benoeming te aanvaarden (§ 407 lid 2 ZPO) of als hij wettelijk verplicht is het deskundigenadvies uit te brengen (§ 407 lid 1 ZPO).25 De deskundige moet zijn taak dan nach bestem Wissen und Gewissen vervullen (§ 410 ZPO). Volgens Weidhaas wordt hiermee bedoeld dat de deskundige met inzet van zijn kennis en ervaring en met gebruik van eventueel benodigde technische hulpmiddelen zijn advies behoort te geven, waarbij onderscheid kan worden gemaakt tussen de vaststelling van feiten, de waardering van zaken of prestaties, en de opheldering van oorzaken. Bij de keuze van methoden op zijn vakgebied dient de deskundige in aanmerking te nemen wat de rechter blijkens de opdracht van de deskundige te weten wil komen.26 Het deskundigenadvies moet alle gegevens bevatten die nodig zijn om de bevindingen, gedachtegang en conclusies van de deskundige te kunnen volgen en controleren.27 Ulrich rekent tot de basale verplichtingen van de deskundige dat hij beschikt over actuele vakkennis en slechts gebruik maakt van kennis en methoden die op zijn vakgebied algemeen en onbetwist als juist en betrouwbaar zijn erkend. Een deskundige die een keuze maakt uit wetenschappelijke opvattingen op zijn vakgebied in een situatie waarin een andere keuze tot een ander resultaat zou leiden, behoort daarvan melding te maken.28 Ulrich meent dat een deskundige in het deskundigenadvies slechts die feiten mag gebruiken, die hem in samenhang met de opdracht zijn voorgelegd. Binnen dit kader is het aan de deskundige om te bepalen welke feiten hij op zijn vakgebied relevant acht voor het deskundigenadvies. Is hem verzocht feiten op zijn vakgebied op te helderen, dan dient hij dit te doen in het kader van de feitelijke aanknopingspunten die de rechter hem heeft verschaft.29 Schlund noemt als plichten van de medisch deskundige onder andere objectiviteit, neutraliteit, exacte beantwoording van de vragen van de rechter,30 gebruik van actuele vakkennis met kennis van het dossier, collegiaal gedrag bij medische aansprakelijkheidszaken, persoonlijke vervulling van de opdracht, adviseren binnen de grenzen van het eigen vakgebied en als deskundige kunnen omgaan met het medisch beroepsgeheim.31 Een deskundige behoort de grenzen van zijn vakgebied in het deskundigenadvies niet te overschrijden (art. 407a lid 1 ZPO).32 In cassatie kan niet met vrucht voor het eerst worden geklaagd over ondeskundigheid van de deskundige.33

De deskundige moet de opdracht persoonlijk vervullen. Hij mag de opdracht niet aan een ander overdragen. Laat hij zich bijstaan door anderen, dan moet hij hun identiteit bekend maken en de omvang van hun werkzaamheden vermelden, tenzij het om hulpwerkzaamheden van ondergeschikte betekenis gaat (§ 407a lid 2 ZPO). In welke mate de deskundige werkzaamheden aan anderen mag overlaten, hangt af van de omstandigheden van het geval, en niet zonder meer van de vraag of het essentiële of ondergeschikte werkzaamheden betreft. De grens van het toelaatbare wordt overschreden als de deskundige onvoldoende intellectuele bemoeienis heeft met de totstandkoming en inhoud van het deskundigenadvies.34 Het deskundigenadvies is niet bruikbaar voor het bewijs wanneer de opdracht niet persoonlijk door de deskundige is vervuld, tenzij als deskundige (alsnog) de persoon wordt benoemd die de opdracht daadwerkelijk heeft uitgevoerd.35

Sinds 1 augustus 200236 is een door de rechter benoemde deskundige wettelijk slechts aansprakelijk voor schade van een partij door een uitspraak van de rechter die is gebaseerd op een deskundigenadvies waarin de deskundige met opzet of grove schuld fouten heeft gemaakt, tenzij de partij heeft nagelaten de schade te beperken door het gebruik van een rechtsmiddel (§ 839a BGB).37 Het gaat om aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.38 Van een fout is sprake als het deskundigenadvies niet unparteiisch und nach bestem Wissen und Gewissen tot stand is gebracht, bijvoorbeeld als is uitgegaan van een kenbaar onjuist feitencomplex, als uit de relevante feiten onverdedigbare, foute conclusies zijn getrokken, of als niet de techniek, wetenschap of ervaring in het advies is betrokken naar de stand die volgens de opdracht geboden was.39

Uit de regel dat de door de rechter benoemde deskundige aansprakelijk is in geval van opzet of grove schuld, volgt dat hij niet aansprakelijk is voor schade als gevolg van fouten zonder opzet of grove schuld. Zou dit laatste anders worden geregeld, dan wordt volgens de toelichting op het wetsvoorstel de deskundige de innerlijke vrijheid ontnomen die hij nodig heeft om onafhankelijk en zonder druk van het verhaalsrisico zijn werk te doen, waarbij in aanmerking is genomen dat de deskundige veelal verplicht is de benoeming te aanvaarden.40 De Duitse cassatierechter heeft beslist dat een verzoek tot het gelasten van een selbständiges Beweisverfahren (min of meer vergelijkbaar met een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht) over de vraag of een deskundige met grove schuld een fout heeft gemaakt, bij gebrek aan belang niet kan worden toegewezen zolang in de zaak waarin de deskundige heeft geadviseerd nog een rechtsmiddel kan worden aangewend waarmee de gestelde fout kan worden gecorrigeerd (§ 485 lid 2 ZPO).41 Evenmin kan een partij tijdens de bodemprocedure waarin de deskundige is benoemd, de deskundige als derde in de rechtsstrijd betrekken (§ 72 ZPO), omdat dit aanleiding kan geven tot een gegronde wraking en een partij een deskundige zo naar believen uit de procedure zou kunnen weren.42 Deze uitspraken doen denken aan de uitspraak van het hof Den Haag waarin werd overwogen dat een partij die een klacht tegen de door het hof benoemde deskundige wenst in te dienen, het hof daarover moet inlichten. Het hof wil dan beoordelen of de partij handelt in strijd met haar verplichting om aan het deskundigenonderzoek mee te werken.43