5.4.2.4 Oostenrijk

In Oostenrijk wordt van de deskundige verlangd dat hij de opdracht onpartijdig vervult, ook al is die eis niet met zoveel woorden opgenomen in de wettelijke bepalingen over deskundigenbewijs (§ 351-367 ZPO). Wel is daarin opgenomen dat een deskundige op dezelfde gronden kan worden gewraakt als de rechter (§ 355 lid 1 ZPO). Zowel Bajons als Deixler-Hübner & Klicka menen dat een deskundige onpartijdig dient te zijn op de grond dat hij een hulppersoon van de rechter is en vermelden dat hij daarom op dezelfde gronden als de rechter kan worden gewraakt.1 Rüffler en Rechberger verklaren de toepasselijkheid van de wrakingsgronden van de rechter uit de omstandigheid dat van de deskundige dezelfde objectiviteit en onpartijdigheid wordt verlangd als van de rechter.2

De wrakingsgronden betreffen in Oostenrijk de situatie waarin een deskundige een potentieel eigen belang heeft bij de zaak, bijvoorbeeld doordat hijzelf, zijn partner of een familielid partij is in de zaak, en de situatie waarin sprake is van Besorgnis der Befangenheit, oftewel gerechtvaardigde twijfel aan zijn onpartijdigheid (§ 355 ZPO en § 19 JN). De Oostenrijkse cassatierechter formuleert de maatstaf dat de deskundige objectief onpartijdig moet zijn als volgt:

Benoeming van een rechtspersoon als deskundige is niet uitgesloten,4 in welk geval een wrakingsverzoek betrekking kan hebben op de benoemde rechtspersoon, of op de natuurlijke persoon die het onderzoek verricht en verslaat.

Een deskundige kan, evenals in Duitsland, maar anders dan in België, niet worden gewraakt op de grond dat hij in de zaak als getuige is gehoord (§ 355 lid 1 ZPO). Hieraan ligt volgens Bajons de gedachte ten grondslag dat eigen waarneming in het algemeen de beantwoording van de vragen door de deskundige bevordert in plaats van het blikveld beperkt. Degene die als getuige een verklaring aflegt omdat hij betrokken is geweest bij een bepaalde gebeurtenis waarover de zaak gaat, bijvoorbeeld een aanrijding, kan volgens haar echter niet als deskundige in die zaak optreden.5

Het feit dat een deskundige buiten de opdracht was getreden door in zijn advies feiten en omstandigheden te betrekken die hem uit een andere zaak bekend waren, werd in een strafzaak onvoldoende bevonden om een wrakingsverzoek gegrond te achten.6 In een zaak waarin een partij in eerste aanleg haar standpunt had onderbouwd met een rapport van een door haar ingeschakelde deskundige, werd deze deskundige in hoger beroep door de rechter benoemd. Een wrakingsverzoek van de wederpartij werd verworpen met de overweging dat de deskundige zo goed bekend stond, dat hij ondanks zijn eerdere betrokkenheid als partijdeskundige niet bevooroordeeld was. In cassatie werd geoordeeld dat het wrakingsverzoek gegrond had moeten worden bevonden:

In het algemeen zal de schijn van partijdigheid gerechtvaardigd zijn als een deskundige één van partijen in dezelfde zaak heeft bijgestaan.8 Contact tussen een deskundige en één partij buiten medeweten van de wederpartij kan leiden tot een gegronde wraking.9 Een gebrek aan kennis of ervaring bij de deskundige is geen grond tot wraking, maar moet bij de bewijswaardering in aanmerking worden genomen.10

De partij die een deskundige wil wraken, moet het verzoek daartoe indienen voordat het deskundigenadvies wordt ingeleverd. Een latere wraking is evenals in Duitsland slechts mogelijk als een partij aannemelijk maakt dat de wrakingsgrond niet eerder kon worden aangevoerd (§ 355 lid 2 ZPO). Een wrakingsverzoek moet de gronden van het verzoek bevatten. Aan de beslissing gaat geen mondelinge behandeling vooraf. De partij die het wrakingsverzoek indient, moet op verzoek van de rechter aannemelijk maken dat zich een wrakingsgrond voordoet (§ 355 lid 3 ZPO).

Wordt een wraking gegrond bevonden, dan moet direct een andere deskundige worden benoemd (§ 355 lid 3 ZPO). Tegen deze beslissing staat geen rechtsmiddel open (§ 366 lid 2 ZPO), omdat oponthoud door geschillen over de toelaatbaarheid van bewijsmiddelen zoveel mogelijk moet worden verhinderd.11 Is het deskundigenadvies reeds uitgebracht, dan mag het evenals in Duitsland niet meer voor het bewijs worden gebruikt en moet de rechter advies inwinnen bij een andere, onpartijdige deskundige.12 Na de gegrondverklaring van de wraking kan de deskundige als getuige worden gehoord over de feiten die hij tijdens het deskundigenonderzoek heeft vastgesteld.13

Tegen de verwerping van een wrakingsverzoek staat, anders dan in Duitsland, slechts een rechtsmiddel open tegelijk met een eventueel rechtsmiddel tegen een latere beslissing in de hoofdzaak (§ 366 lid 1 ZPO).14

Doet zich een gebrek in de onpartijdigheid van de deskundige voor dat niet (tijdig) tot wraking aanleiding heeft gegeven, dan kan de wrakingsgrond worden betrokken in de bewijswaardering van het deskundigenadvies.15

Bij de eedsaflegging belooft de deskundige dat hij zijn taken zorgvuldig, betrouwbaar, volledig, naar beste weten en geweten en naar de regels van wetenschap, kunst of ambacht zal verrichten:

Een deskundige kan in Oostenrijk aansprakelijk zijn voor schade als het deskundigenadvies van doorslaggevende betekenis is geweest voor de uitkomst van de zaak waarin het is uitgebracht en het objectief onjuist blijkt te zijn. Fouten van een deskundige kunnen niet leiden tot aansprakelijkheid van de Staat.16 De Oostenrijkse cassatierechter stelt zich in het algemeen terughoudend op en meent dat aansprakelijkheid van een deskundige niet snel moet worden aangenomen.17 Een aansprakelijkheidsverzekering is wettelijk verplicht voor een deskundige die ingeschreven wil zijn op een lijst van deskundigen van een gerecht (§ 2 lid 2 onder i en § 2a SDG).