5.4.2.6 Zwitserland

Dat een deskundige in Zwitserland onpartijdig moet zijn, is niet alleen in de meeste procesregelingen van de kantons vastgelegd, maar is volgens de Zwitserse cassatierechter ook verankerd in de Zwitserse grondwet (Bundesverfassung).1 De eis van onpartijdigheid houdt verband met de positie van de deskundige als hulppersoon van de rechter.2 Bettex heeft erop gewezen dat de vrijheid van de rechter in de bewijswaardering het op zichzelf mogelijk maakt dat de rechter rekening houdt met een gebrek in de onpartijdigheid van een deskundige en gelegenheid biedt voor herstel. Het belang dat de deskundige even onpartijdig is als de rechter en daarop door partijen kan worden aangesproken, ligt volgens hem in het feit dat de rechter in feitelijke instantie in de praktijk een deskundigenadvies meestal overneemt en aan een deskundigenadvies volgens rechtspraak van de cassatierechter niet ongemotiveerd voorbij mag gaan.3

De eis van onpartijdigheid komt in het uniforme Zwitserse procesrecht, evenals in de meeste procesregelingen van de kantons, tot uitdrukking in het recht van partijen om een deskundige te wraken (art. 180 lid 2 Entwurf ZPO). De grote en vaak beslissende betekenis van een deskundigenadvies voor de afdoening van een zaak brengt mee dat wraking mogelijk moet zijn in gevallen waarin de onpartijdigheid van de deskundige niet buiten twijfel staat, en geeft aanleiding tot toepasselijkheid van de wrakingsgronden van de rechter.4

De wrakingsgronden betreffen situaties waarin de deskundige een potentieel belang heeft bij de uitkomst van de zaak, bijvoorbeeld in een zaak waarin hij of een familielid partij is, en de situatie waarin bij een partij de gerechtvaardigde schijn bestaat dat een deskundige partijdig (befangen) is.5 Een wrakingsverzoek is gegrond als zich feiten of omstandigheden voordoen die objectief kunnen rechtvaardigen dat een partij zich beroept op de schijn van of vrees voor de partijdigheid van de deskundige.6 Maatgevend is of 'bei objektiver Betrachtung nicht mit einer unparteiischen Begutachtung der Streitsache gerechnet werden könne' .7

Als een getuige wordt gehoord die niet als onpartijdige deskundige in een zaak zou kunnen optreden, mogen aan de getuige geen vragen worden gesteld die niet zonder deskundige kennis kunnen worden beantwoord.8 Naar toekomstig Zwitsers recht kan een deskundige in dezelfde zaak niet als rechter of getuige optreden (Art. 180 lid 2 Entwurf ZPO en Art. 45 lid 1 onder b Entwurf ZPO). In een uitzondering voor de combinatie van deskundige en getuige in één persoon in één zaak is, evenals in België en anders dan in Duitsland en Oostenrijk, niet voorzien. In de toelichting wordt op dit aspect niet ingegaan.9

Het enkele feit dat er enige relatie bestaat tussen de deskundige en een partij, of dat de deskundige zich eerder over een bepaalde kwestie heeft uitgelaten, is onvoldoende voor een gegronde wraking.10 In een zaak waarin een deskundige een jaar eerder negatief voor een partij had geadviseerd, werd een wrakingsverzoek ongegrond bevonden.11 Niet onpartijdig werd de computerfirma geacht die in een strafzaak als deskundige werd ingeschakeld om een computer te onderzoeken die in beslag was genomen nadat die computerfirma aangifte tegen de eigenaar van de computer had gedaan.12 Een deskundige die herhaaldelijk als partijdeskundige met betrekking tot vragen van gelijke beloning negatief had geadviseerd voor de Stadt Zürich, mocht in een zaak tegen het Kanton Zrich, die ongeveer tegelijk speelde, over een soortgelijke vraag niet meer als door de rechter benoemde, onpartijdige deskundige adviseren.13 Een behandelend arts in dienst van de Staat mag als hoofdregel als deskundige optreden in een zaak van een persoon die opkomt tegen een vrijheidsbenemende maatregel die verband houdt met de geestelijke gezondheidstoestand. Zou hierover anders worden geoordeeld, dan zouden vooral in de kleinere kantons vrijwel onoplosbare praktische problemen ontstaan.14 Een uitzondering doet zich voor als een persoon bij herhaling in dezelfde kliniek met een vrijheidsbenemende maatregel is opgenomen, tegen de vrijheidsbenemende maatregel wordt opgekomen en de rechter zijn oordeel uitsluitend grondt op de mening van de behandelende arts. Dan is de objectiviteit van het advies niet meer voldoende gewaarborgd, ongeacht de vraag of de deskundige subjectief onpartijdig is, en is de deskundige als hulppersoon van de rechter nauwelijks meer als neutraal te beschouwen.15

Het enkele feit dat een deskundige ongunstig voor een partij adviseert, maakt hem niet partijdig, maar de schijn van partijdigheid is gewekt als de toon van het advies beledigend is voor die partij, of het advies anderszins niet zakelijk van toon is.16 Geen grond tot wraking is dat een deskundige zich in een wetenschappelijke publicatie heeft uitgelaten over een kwestie die ook relevant is voor het deskundigenadvies, tenzij hij in de publicatie op de zaak zelf is ingegaan.17 Ook onvoldoende voor wraking was dat de deskundige ongeveer zes jaar voordat hij in een zaak door de rechter werd benoemd, als promotor was opgetreden van de persoon die in dezelfde zaak één van partijen als partijdeskundige bijstond.18 De schijn van partijdigheid wordt aangenomen als uit de houding van een deskundige kan worden afgeleid dat hij partijen niet gelijkwaardig behandelt of een bijzondere sympathie of antipathie voor een partij heeft. Dit deed zich voor in een zaak waarin partijen, advocaten en deskundige na afloop van een bezichtiging een half uur koffie met elkaar hadden gedronken. De deskundige en de ene advocaat tutoyeerden elkaar toen en maakten een afspraak om elkaar later op de dag te ontmoeten. Zij bleken elkaar van vroeger te kennen en herinneringen te hebben opgehaald onder het genot van een drankje op kosten van de deskundige.19

De partij die een deskundige wil wraken, moet het verzoek indienen zodra zij bekend is met een feit dat aanleiding kan geven tot wraking van de deskundige. Als het wrakingsverzoek eerder had kunnen worden gedaan, wordt het recht op wraking van een deskundige als verwerkt beschouwd.20 Deze eisen vloeien voort uit de Grundsatz von Treu und Glauben.21 Een wrakingsverzoek moet inhoudelijk worden beoordeeld. De verwerping zonder nader onderzoek met de overweging dat de deskundige op zijn plichten is gewezen, levert een schending op van het beginsel van hoor en wederhoor. De beoordeling van een wrakingsverzoek mag niet afhankelijk worden gemaakt van betaling van het voorschot van de deskundige.22 Een wrakingsverzoek wordt afgehandeld als een incident. Als een wraking gegrond wordt bevonden, wordt een andere deskundige benoemd. Het deskundigenadvies mag niet voor het bewijs worden gebruikt als is vastgesteld dat de deskundige niet onpartijdig is.23 Klachten over een deskundigenadvies die niet in verband kunnen worden gebracht met een wrakingsgrond, worden beoordeeld bij de bewijswaardering van een deskundigenadvies.24 Tegen de beslissing op een wrakingsverzoek kan direct een rechtsmiddel worden aangewend.25

Naar Zwitsers recht dient een deskundige nach bestem Wissen und Gewissen zu amten .26In het uniforme procesrecht27 is hij zur Wahrheit verpflichtet en dient hij het deskundigenadvies fristgerecht und vollständig in te leveren (art. 181 lid 1 Entwurf ZPO). Over de eisen die aan een deskundige worden gesteld, heeft de Zwitserse cassatierechter zich in een strafzaak als volgt uitgelaten:

In de procesregeling van Wallis is geregeld dat de deskundige de opdracht persoonlijk moet vervullen (art. 174 lid 2 ZPO Wallis). Volgens Bühler geldt deze verplichting algemeen in het Zwitsers civiele procesrecht. Hij meent dat de verplichting meebrengt dat slechts een natuurlijk persoon als deskundige kan worden benoemd.29 De deskundige heeft de toestemming van de rechter nodig om zich door derden te laten bijstaan.30 De Zwitserse cassatierechter beschouwt het als een wezenlijk gebrek in een deskundigenadvies als de deskundige onvoldoende kennis van de processtukken heeft, het deskundigenadvies niet persoonlijk heeft vervaardigd, de deskundige de aan hem voorgelegde vragen niet goed begrijpt of niet heeft beantwoord, of het deskundigenadvies innerlijk tegenstrijdig is, onduidelijk is of gebrekkig is gemotiveerd. In al deze gevallen kan er reden zijn af te wijken van de conclusies van het deskundigenadvies. Inhoudelijke gebreken in het deskundigenadvies kunnen slechts bij uitzondering door de rechter worden hersteld en maken het meestal noodzakelijk nog een deskundigenadvies in te winnen.31 In een zaak waarin werd betwist dat de deskundige de juiste methode had gebruikt bij de vaststelling van de waarde van een onroerende zaak in het economisch verkeer, oordeelde de cassatierechter, met verwijzing naar literatuur, dat de gebezigde methode algemeen erkend en gebruikelijk was en dat het de vraag was of de door de klager geprefereerde methode wel terzake dienend zou zijn geweest.32 Hiermee begeeft de Zwitserse rechter zich in de inhoudelijke beoordeling van de door de deskundige toegepaste methode.

Een deskundige kan aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van fouten in de uitvoering van de opdracht.33 In de procesregeling van het kanton Zürich is opgenomen dat de civielrechtelijke schadevergoedingsplicht van de deskundige jegens partijen niet vervalt als hem een boete wordt opgelegd wegens overschrijding van de termijn voor inlevering van het deskundigenadvies (§ 179 lid 2 ZPO ZH).