Hof Arnhem-Leeuwarden, 06-03-2018, nr. 200.168.443/01

gevestigd te Haulerwijk,

hierna: de museumstichting

2. Sargasso Marine Service B.V.,

gevestigd te Grootegast,

hierna: Sargasso,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: Sargasso c.s.,

advocaat: mr. A.J. Brink, kantoorhoudend te Heerenveen.

Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 13 maart 2015 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.

Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Vervolgens heeft het hof in deze kortgedingprocedure arrest bepaald op het comparitiedossier.

Control Seal vordert in het hoger beroep - kort samengevat - dat het hof het vonnis van 13 maart 2015 vernietigt, en de vorderingen van Sargasso c.s. alsnog afwijst en de vorderingen in reconventie van Control Seal alsnog toewijst, onder veroordeling van Sargasso c.s. in de kosten van de procedure in beide instanties alsmede in de nakosten;

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het vonnis in kort geding waarvan beroep. Tegen de vaststelling onder 2.10 is een grief gericht. Met inachtneming van die grief vult het hof de hiervoor bedoelde onbetwiste feiten aan met enige feiten die tussen partijen ook als vaststaand hebben te gelden.

Sargasso is een onderneming die onder meer een groothandel in verbrandings-motoren, pompen en compressoren voert. Zij handelt ook in gebruikte Brons scheepsmotoren.De museumstichting houdt zich sinds 2005 bezig met het voeren en in stand houden van het Brons Motoren Museum en het beheer en onderhoud van de collectie Brons scheepsmotoren. De museumstichting is een particulier initiatief zonder overheidssubsidie. Brons scheepsmotoren zijn in Appingedam gebouwd tussen 1907 en de jaren '80 van de twintigste eeuw. Tussen Sargasso en de museumstichting bestaan personele banden.

Control Seal is een onderneming die ventielen/afsluiters en aanverwante producten voor de olie- en gaswinning en de petrochemische industrie produceert. Zij heeft in 2006 het fabrieksterrein van de oude Brons Motorenfabriek in eigendom verkregen door een activatransactie met de Amerikaanse opvolger van Brons. Control Seal verkreeg daarbij ook het bedrijfsarchief en de bedrijfscollectie van de Brons Motorenfabriek.

De museumstichting heeft sinds 1 februari 2008 van Control Seal gehuurd een deel van het perceel Farmsumerweg 43 te (9902 BL) Appingedam, kadastraal bekend onder sectie G, perceel 3583, het voormalige Brons fabriekscomplex en daarvan Gebouw 43, ook wel bekend als “Oude fabriek met Witte kantoor”.

De huurprijs bedroeg € 2.000,00 per maand. De museumstichting fungeerde, met instemming van Control Seal, jarenlang als onderverhuurder voor Sargasso, alsmede sinds1 januari 2012 voor stichting De Zijlen, een sociale werkplaats, die een deel van het verhuurde pand onderhuurde tegen een kale huur van € 912,60 per maand. De museumstichting heeft tot en met 2012 een aanzienlijke huurachterstand laten ontstaan van rond de € 100.000, -.

Artikel 7 van de huurovereenkomst bepaalt:

"Onderhoud aan het pand is voor huurder. Verhuurder zal geen investeringen in onderhoud doen. (Bij het onbruikbaar worden van het gebouw kan huurder geen aanspraak maken op vervangende huisvesting of reparatie door verhuurder en eindigt het huurcontract)."

Sinds november 2013 is er op verzoek van Control Seal een wijziging doorgevoerd, in die zin dat Control Seal vanaf die datum rechtstreeks aan de verschillende genoemde onderhuurders verhuurt. Sinds november 2013 werd derhalve een deel van het perceel Farmsumerweg 43 te (9902 BL) Appingedam, van Control Seal gehuurd door Sargasso, de museumstichting en stichting De Zijlen. De huurprijs is in totaal voor de drie huurders gelijk aan de oude huurprijs. Over andere voorwaarden is wel onderhandeld tussen partijen, maar daarover is geen overeenstemming ontstaan.

Tussen Sargasso c.s. en Control Seal zijn de verhoudingen in 2014 bekoeld, hetgeen heeft geleid tot een kort geding over de Brons-motorenshow in augustus 2014. Control Seal is daarbij in het ongelijk gesteld en veroordeeld om deze show te gehengen en gedogen. Daarna zijn meer procedures gevolgd, onder meer over de aanzienlijke huurachterstanden van de museumstichting en Sargasso.

De huurovereenkomsten met Sargasso en de museumstichting zijn door Control Seal opgezegd bij brieven van respectievelijk 4 september 2014 en 30 september 2014. Daarbij is ontruiming aangezegd tegen 1 november 2014, respectievelijk 1 februari 2015.

Sargasso c.s. hebben in dat kader op de voet van artikel 7:230a eerste lid BW een verzoekschrift ingediend bij de kantonrechter (locatie Groningen), met daarin het (voorwaardelijke) verzoek om de termijn, waarbinnen ontruiming zou moeten plaatsvinden, te verlengen tot één jaar na het eindigen van deze huurovereenkomst, derhalve tot en met1 november 2015 respectievelijk 1 februari 2016. De mondelinge behandeling van dat verzoekschrift was op 26 maart 2015.

Bij brief van 5 februari 2015 heeft Control Seal Sargasso c.s. het volgende bericht:

‘We willen u informeren dat er een urgente status is ontstaan omtrent het genoemde gebouw en waar u zich op dit moment huisvestigt. Het gebouw zal op zeer korte termijn onderwerp zijn van grote urgente verbouwing en reconstructie. Het is ons onder de aandacht gebracht dat wij met spoed het resterende asbest binnen en buiten het gebouw te verwijderen. De huidige installaties voldoen niet meer aan de huidige normen en veiligheidsregels. Het is ons onder de aandacht gebracht dat door de leeftijd van het gebouw (ongeveer 130 jaar) en langdurig gebrek aan onderhoud en investeringen in het gebouw er een urgente situatie is ontstaan en dat de veiligheid in het gebouw niet langer te garanderen is, onder de huidige condities. Door deze urgente situatie en om het gebouw te redden is er op korte termijn groot onderhoud nodig. De onderhoud betreft ondermeer:

Controleren, vernieuwen evt. vervangen van alle elektrische leidingen en installaties om het brandgevaar te verkleinen. Het is noodzakelijk om de verwarmingsinstallatie en gastoevoer te controleren, vervangen of te vernieuwen om de installatie weer te laten voldoen aan de huidige regelgeving en het risico op brandgevaar te verkleinen. Het is noodzakelijk om het dak te repareren, omdat de dakconstructie wegens langdurig lekken is aangetast en het gevaar dreigt dat deze instort.

Het is noodzakelijk om de ramen en deuren te repareren omdat er veel corrosie is en het risico bestaat dat ramen uit de sponningen vallen en dat hierbij gewonden vallen.

Het is noodzakelijk om het gebouw weer te laten voldoen aan de bestaande veiligheidsregelgeving, milieu eisen etc. Voortzetting van de huidige situatie zonder uitvoer van bovenstaande verbeteringen, kunnen fatale gevolgen hebben voor de ingezetenen i.v.m. een sterk verhoogd risico op brandgevaar of instortingsgevaar.

In het belang van de veiligheid is noodzakelijk om het gebouw voor een periode te sluiten om de reconstructies uit te voeren. De reconstructietijd wordt geschat op 6 tot 12 maanden. De urgente reparaties zijn al enkele jaren ingepland en zullen starten vanaf einde februari 2015.

We verontschuldigen ons voor dit ongemak maar onze mening is dat veiligheid voorop staat. We moeten het gebouw redden voor de toekomst en de veiligheid kunnen garanderen.

Omdat de huurcontracten zijn opgezegd, adviseren wij u om het gebouw zsm. te evacueren en om een alternatieve ruimte te zoeken voor de toekomst. Na de reconstructie is de verwachting dat het gebouw in gebruik wordt genomen voor uitbreiding van de groei van Control Seal en zullen er in eerste instantie naar verwachting 20 werknemers in ondergebracht worden. Op langere termijn worden er naar verwachting werkplaatsen gecreëerd voor 50 werknemers. De reconstructie is opgezet om het uiterlijk van het gebouw te behouden in originele staat, echter de installaties zullen voldoen aan de huidige standaards, regel-en wetgeving.'

Bij e-mail van 24 februari 2015 heeft de advocaat van Sargasso c.s. Control Seal gewezen op het ontbreken van een plan van aanpak met betrekking tot de geplande werkzaamheden. Bovendien is Control Seal gewezen op haar verplichting om enige overlast tot een noodzakelijk minimum te beperken en dat in dat verband het gehuurde (inclusief dak) deugdelijk afgesloten dient te blijven. Control Seal heeft daarop niet gereageerd.

Op 26 februari 2015 is Control Seal met de werkzaamheden op het dak van het gehuurde begonnen. De arbeidsinspectie heeft het werk op vrijdag 27 februari 2015 laten stilleggen en de werklieden van het dak doen halen. Nadat het werk enige dagen heeft stil gelegen, zijn de werkzaamheden weer hervat.

Bij beschikking van 3 april 2015 heeft de kantonrechter te Groningen de termijn voor ontruimingsbescherming van Sargasso en de museumstichting met één jaar verlengd tot 1 november 2015 dan wel 1 februari 2016. Een daarop volgend verzoek tot verdere verlenging is door de kantonrechter afgewezen, waarna Sargasso en de museumstichting veroordeeld zijn tot ontruiming vóór 30 april 2016. Aan die veroordeling hebben Sargasso en de museumstichting voldaan.

Na deze kort-geding procedure in eerste aanleg waarbij Control Seal in het ongelijk is gesteld, hebben partijen nog meerdere procedures gevoerd, waaronder een executie-kort geding (door Control Seal gedeeltelijk verloren) en een bodemprocedure waarin onder meer 1 miljoen euro aan verbeurde dwangsommen is opgeëist door Sargasso c.s.. Zij hebben op grond van die vordering ook getracht het faillissement van Control Seal te bewerkstelligen, hetgeen tot op heden niet is gelukt. Zowel tegen het vonnis in het executie kort geding als tegen het vonnis in de bodemzaak van 24 mei 2016 is door Control Seal hoger beroep in gesteld. Geen van beide procedures is op dit moment in staat van wijzen.

In het vonnis in de bodemzaak van 24 mei 2016 heeft de kantonrechter vastgesteld dat de museumstichting sedert augustus 2009 geen huur meer heeft betaald en dat Sargasso vanaf 1 januari 2015 geen gebruiksvergoeding meer heeft betaald en dat de huurachterstand van de museumstichting per 1 juli 2015 € 119.007,- bedroeg en de betalingsachterstand van Sargasso € 4.382,00. De kantonrechter heeft het beroep van Sargasso c.s. op kwijtschelding van de achterstanden verworpen, evenals het beroep op verrekening met beweerdelijk gedane investeringen, omdat artikel 7 van het huurcontract daaraan in de weg staat.

De kantonrechter heeft de opgevorderde maximale dwangsom van 1 miljoen euro op grond van het in deze procedure aangevochten vonnis in kort geding die was gesteld op de verplichting om het verhuurde weer weer- en winddicht af te werken, toegewezen. De kantonrechter heeft vastgesteld, in navolging van de executierechter in het executie-kort geding, dat niet aan de veroordeling is voldaan. De bezwaren tegen dit vonnis heeft de kantonrechter ter zijde geschoven nu die thuis horen in deze hoger beroepsprocedure.

Het hof heeft bij arrest in incident van 18 april 2017 de uitvoerbaarheid van het vonnis in de bodemprocedure geschorst.

Sargasso c.s. hebben in eerste aanleg in kort geding, bij dagvaarding d.d. 6 maart 2015 op verkorte termijn, kort samengevat gesteld dat het verhuurde tot aan het begin van de werkzaamheden in redelijke staat verkeerde, dat Control Seal hen als het ware de oorlog heeft verklaard, dat Control Seal tracht om Sargasso c.s. uit het gehuurde te krijgen en dat zonder reden alle daklichten en ramen van het gehuurde zijn ingeslagen. Zij vorderden dat Control Seal hun de onbelemmerde toegang tot het gehuurde verstrekt, de werkzaamheden aan het gehuurde staakt en dat Control Seal het gehuurde binnen één uur na betekening van het te wijzen vonnis wind - waterdicht maakt op straffe van verbeurte van dwangsommen van € 50.000,- per dag met een maximum van € 5 miljoen. Daarnaast is de veroordeling gevorderd van Control Sea om de bij het gehuurde horende parkeerplaatsen ter beschikking te stellen, ook op straffe van verbeurte van een dwangsom, in dit geval van€ 5.000,- per dag met een maximum van € 100.000,-

Control Seal heeft de vordering bestreden en in reconventie op 11 maart 2015 gevorderd dat Sargasso c.s. haar vrije doorgang en onbelemmerde toegang moet verlenen tot het terrein, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000 per dag met een maximum van € 5.000.000,- .Een zelfde veroordeling wordt gevraagd om de werkzaamheden te kunnen verrichten, met de toevoeging dat Control Seal gemachtigd wordt een en ander zelf te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm.

De voorzieningenrechter heeft bij het vonnis van 13 maart 2015 overwogen dat Control Seal zich niet als een goed verhuurder heeft gedragen door voorafgaand aan de werkzaamheden geen schriftelijk redelijk voorstel aan Sargasso c.s. te doen en geen rekening te houden met hun gerechtvaardigde belangen om het huurgenot zoveel als redelijkerwijs mogelijk is veilig te stellen en schade en overlast te voorkomen. De vordering om het gehuurde wind- en waterdicht te maken, is toegewezen. Een en ander moest binnen 24 uur gebeuren, wat de voorzieningenrechter al op de mondelinge behandeling had aangekondigd. Om die reden kon de begunstigingstermijn in het vonnis op één uur na betekening worden gesteld.

De voorzieningenrechter overweegt dat Control Seal geen verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van de gevorderde dwangsommen en ook niet tegen het betoog van Sargasso c.s. dat Control Seal zich niets aantrekt van dwangsommen. De voorzieningenrechter heeft om die reden de dwangsommen slechts enigszins gematigd.

Het dictum in conventie luidt - met aanpassing van de nummering naar zoals die klaarblijkelijk door de voorzieningenrechter is bedoeld - als volgt:

veroordeelt Control Seal binnen één (1) uur na betekening van dit vonnis aan Sargasso en Brons en hun bezoekers de vrije en onbeperkte toegang te verschaffen tot het gehuurde aan de Farmsumerweg 43 te Appingedam, en deze toegang als zodanig ook onbeperkt verschaft te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00, voor iedere dag of deel daarvan dat Control Seal in gebreke blijft hieraan te voldoen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 1.000.000,00;

veroordeelt Control Seal binnen één (1) uur na betekening van dit vonnis, te gehengen en te gedogen, dat Sargasso en Brons en hun bezoekers onverkort en onbeperkt gebruik kunnen maken van de parkeerplaatsen bij het gehuurde, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000 voor iedere dag of deel daarvan dat Control Seal in gebreke blijft om aan dit vonnis te voldoen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 50.000,00;

veroordeelt Control Seal binnen één (1) uur na betekening van dit vonnis de werkzaamheden aan het gehuurde te staken en gestaakt te houden, tenzij Sargasso en Brons door de werkzaamheden (vanwege passende maatregelen) in hun bedrijfsvoering niet gehinderd worden en geen schade leiden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 voor iedere dag of deel daarvan dat Control Seat in gebreke blijft om aan dit vonnis te voldoen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 1.000.000,00;

veroordeelt Control Seal om binnen 24 uren na betekening van dit vonnis te bewerkstelligen dat Sargasso en Brons Sargasso en Brons in het gebruik van het gehuurde als groothandel, respectievelijk museum niet worden gehinderd door wind en neerslag, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 voor iedere dag of deel daarvan dat Control Seal in gebreke blijft om aan dit vonnis te voldoen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 1.000.000,00;

machtigt Sargasso en Brons om bij gebreke van voldoening aan de veroordelingen onder 7.1. tot en met 7.4 Sargasso en Brons een en ander zelf te bewerkstelligen, met behulp van de sterke arm van politie en justitie en op kosten van Control Seal;

De vorderingen in reconventie zijn afgewezen. Control Seal heeft geen onbeperkte toegang tot het gehuurde en zolang zij artikel 7:220 BW niet heeft nageleefd, heeft zij ook geen recht om in het kader van werkzaamheden toegang te krijgen tot het gehuurde. Control Seal is in de proceskosten veroordeeld, ten bedrage van € 263,50 Alle veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Het spoedeisend belang

Het hof dient in dit kort geding vooreerst vast te stellen of Sargasso c.s. als de oorspronkelijke eisers ook in hoger beroep nog een spoedeisend belang hebben bij de door hen gevraagde voorzieningen in kort geding (vgl. HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437, NJ 2003/343). Het hof dient opnieuw (ex nunc) te beoordelen over het geschil op eenzelfde wijze als de rechter in eerste aanleg, dat wil zeggen te beoordelen of de gevorderde voorziening op het moment van het te wijzen arrest moet worden "toegewezen". In een geval als hier aan de orde waarbij de voorziening in eerste instantie is toegewezen, komt die beoordeling er feitelijk op neer of de getroffen voorziening in appel geheel althans gedeeltelijk, ook voor de toekomst in stand moet blijven. Bij de beoordeling van de gevorderde voorziening in kort geding kan de appelrechter rekening houden met nieuwe feiten, die al dan niet voortvloeien uit de (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) beslissing van de rechter in eerste aanleg (vgl. HR 10 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0571, NJ 1992/564).

Het hof stelt vast dat sedert de feitelijke ontruiming van het gehuurde in april 2016, noch Sargasso c.s. nu nog belang hebben bij de door hen gevraagde voorlopige voorzieningen, noch Control Seal bij de door haar in reconventie gevorderde voorzieningen. Dit betekent dat het beroepen vonnis reeds op deze grond niet ongewijzigd in stand kan blijven.

Het hof kan evenwel niet volstaan met deze overweging. Het hof dient, met het oog op de vraag of al dan niet terecht dwangsommen zijn verbeurd, te beoordelen of de voorzieningenrechter de vorderingen van Sargasso c.s. terecht heeft toegewezen (vgl. het hiervoor aangehaalde arrest van 31 mei 2002) met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep, afgezien van de omstandigheid dat het spoedeisend belang inmiddels is komen te vervallen (vgl. HR 3 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1050, NJ 1993/714).

Ten aanzien van de tegenvordering van Control Seal dient het hof, met het oog op de in appel ook aangevochten kostenveroordeling in reconventie, te beoordelen of de voorzieningenrechter terecht Control Seal als de in het ongelijk te stellen partij heeft aangewezen (vgl. HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:666, NJ 2016/211).

De grieven

Control Seal heeft negentien Romeins genummerde grieven voorgedragen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Het hof zal de onderwerpen die in de grieven aan de orde worden gesteld hierna achtereenvolgens bespreken.

Dringende reparaties?

De belangrijkste voorliggende vraag is of Control Seal terecht in februari 2015 dringende reparaties aan het verhuurde mocht verrichten of dat veeleer sprake is van pesterijen bedoeld om het beroep op ontruimingsbescherming door Sargasso c.s. te frustreren.

Control Seal stelt dat het om dringende werkzaamheden ging in de zin van artikel 7:220 BW, eerste lid. Deze wetsbepaling ziet op alle dringende werkzaamheden die niet zonder nadeel kunnen worden uitgesteld. Control Seal heeft in dit verband gewezen op het rapport van RaNO+ van 15 januari 2015 (haar productie 26) waaruit de noodzaak van de reparatiewerkzaamheden blijkt.

Het hof overweegt dat, blijkens de inleiding, dit rapport is opgesteld omdat Control Seal zelf meer ruimte nodig had voor de service afdeling en de afdeling projecten. Op het industrieterrein van Control Seal was het gebouw waarin Sargasso c.s. gevestigd was, daarvoor geschikt te maken: "Het bovengenoemd gebouw is echter verouderd en zal gerenoveerd moeten worden om de eerder genoemde afdelingen te kunnen huisvesten. Adviesbureau RaNo+ is daarom door Control Seal bv gevraagd om het gebouw te inspecteren en inzicht te geven in de benodigde kosten om het gebouw te renoveren en geschikt te maken voor de huisvesting van de bovengenoemde afdelingen. In deze rapportage zijn de resultaten van dit onderzoek samenvat. Hierbij is de huidige situatie in kaart gebracht en zijn de noodzakelijke verbeterwerkzaamheden genoemd. "

RaNo+ heeft vervolgens geconstateerd dat het pand uit 1907 door veel achterstallig ouderhoud in slechte conditie verkeerd en dat op een aantal punten op korte termijn onderhoud nodig is om verdere degradatie te voorkomen. In hoofdstuk 7 van het rapport wordt aangegeven welke werkzaamheden uitgevoerd moet worden om de verdere degradatie te voorkomen, het gebouw geschikt te maken voor 'normaal gebruik' en de twee afdeling en van Control Seal in het gebouw te kunnen huisvesten.

Een van de maatregelen is de vervanging van alle ramen en de daklichten waarin veiligheidsglas moet worden toegepast. In hoofdstuk 5.2 is ten aanzien van de ramen opgemerkt dat de conditie slecht is, omdat de stalen kozijnen ernstig beschadigd zijn door roest en dat er een risico op glasuitval is en daarmee voor inbraakrisico en dat verder het enkel glas niet energie efficiënt is.

Het hof kan uit dit rapport niet afleiden dat de vervanging van de ramen zodanig veel haast had dat dit niet kon wachten tot dat op het verzoek tot het verlenen van verlengde ontruimingsbescherming was beslist, dan wel dat daarvoor niet in overleg een planning gemaakt kon worden waarop de vervanging stuksgewijs met zo weinig mogelijk overlast voor Sargasso c.s. kon worden uitgevoerd.

In de hiervoor onder 2.11 aangehaalde brief van 5 februari 2015 van Control Seal wordt aangedrongen op de ontruiming ("evacuatie") door Sargasso c.s. van het gehuurde en wordt verder de indruk gewekt alsof het gehuurde levensgevaarlijk zou zijn. Dat laatste blijkt niet uit het rapport van RaNO+.

Het hof verwerpt het betoog van Control Seal dat de brief van 5 februari 2015 ongelukkig is geformuleerd omdat de directie van Control Seal het Nederlands onvoldoende machtig is. De hiervoor gememoreerde punten in die brief zijn voldoende helder en uit niets blijkt dat ten gevolge van een matige beheersing van de Nederlandse taal op die punten een andere boodschap is gecommuniceerd dan Control Seal bedoelde.

Ook ter comparitiezitting van het hof heeft Control Seal geen afdoend antwoord kunnen geven op de vraag waarom alle ramen en daklichten tegelijkertijd verwijderd c.q. ingegooid moesten worden in plaats van één voor één vervangen door nieuwe ramen. Op het moment dat de ramen werden verwijderd, waren de nieuwe ramen nog niet beschikbaar.

Het hof is derhalve van oordeel dat Control Seal een renovatie die nodig was met het oog op het voorziene gebruik door Control Seal zelf van het door haar aan Sargasso c.s. verhuurde pand - waaronder een aantal werkzaamheden die op korte termijn moesten gebeuren om verdere verslechtering van het gebouw te voorkomen - heeft aangegrepen om een beroep van Sargasso c.s. op ontruimingsbescherming feitelijk te frustreren en hen te dwingen, door het pand feitelijk onbruikbaar te maken, het gehuurde op zeer korte termijn te verlaten. Voor zover Control Seal verdere verslechtering van het gehuurde had willen tegengaan had zij die werkzaamheden op een jegens haar huurders zorgvuldige wijze dienen uit te voeren; de wijze waarop zij dat feitelijk heeft gedaan en het daar onder geschoven beroep op artikel 7:220 BW, eerste lid, kwalificeert het hof als misbruik maken van die bevoegdheid.

Sargasso c.s. hebben dan ook in zoverre terecht de kantonrechter ingeschakeld om dit plan van Control Seal te frustreren en Control Seal te dwingen de onterecht aan het gehuurde toegebrachte schade te herstellen.

Het hof is van oordeel dat de veroordeling sub 7.3 - uitgezonderd de hoogte van de dwangsom en het dwangsommaximum - terecht is uitgesproken, ook wat betreft de begunstigingstermijn. In dit deel van het dictum wordt Control Seal veroordeeld om binnen één uur na betekening de werkzaamheden aan het gehuurde te staken en gestaakt te houden.

Het hof is voorts van oordeel dat Control Seal op zich terecht is veroordeeld om het nadeel dat Sargasso c.s. van de ontijdig verwijderde (dak)ramen ondervond weg te nemen. Control Seal heeft evenwel gelijk dat de gebruikte formulering ongelukkig is, omdat uit het rapport van RaNo+ voldoende blijkt dat het gehuurde voor de sloopactie van Control Seal ook niet wind- en waterdicht was, terwijl de onderhoudsverplichting contractueel op Sargasso c.s. rustte, zoals de bodemrechter ook heeft overwogen en waarnaar het hof zich als kortgedingrechter moet richten. Meer voor de hand had gelegen dat Control Seal zou zijn veroordeeld om maatregelen te treffen die het binnentreden van wind en vocht tot het gehuurde als het gevolg van het verwijderen van ramen en daklichten zouden voorkomen. Hiervoor was een enigszins ruimere begunstigingstermijn van twee dagen extra (drie dagen in totaal na betekening) op zijn plaats geweest.

De overige veroordelingen

De overige veroordelingen spelen als zodanig in dit appel een minder belangrijke rol omdat de executierechter ten aanzien van de (in de hiervoor onder 4.5 weergegeven nummering) veroordelingen sub 7.1 en 7.2 in het vonnis in kort geding in het executiegeschil van 1 mei 2015 heeft overwogen dat niet vast staat dat deze veroordelingen zijn overtreden en de executie ten aanzien van die veroordelingen heeft geschorst.

Het hof is van oordeel dat de veroordeling sub 7.1 - afgezien van de hoogte van de dwangsom, waarover hierna meer - terecht is opgelegd. Partijen beschuldigden elkaar er over en weer van de toegang tot het gehuurde/verhuurde te blokkeren. De voorzieningenrechter heeft terecht deze ordemaatregel getroffen.

De veroordeling sub 7.2 is onvoldoende duidelijk geformuleerd, nu vaststaat dat niet alle parkeerplaatsen op het terrein van de Control Seal aan Sargasso c.s. waren verhuurd en een duidelijke afbakening tussen de parkeerplaatsen die tot het gehuurde behoorden en de overige parkeerplaatsen ontbreekt. Deze veroordeling kan dan ook niet in stand blijven.

De opgelegde dwangsommen

De voorzieningenrechter heeft terecht geconstateerd dat in eerste aanleg geen verweer is gevoerd tegen de hoogte van de dwangsommen; dit lag ook niet voor de hand, omdat ook Control Seal in eerste aanleg eenzelfde astronomisch hoge dwangsom gevorderd heeft. De voorzieningenrechter heeft de door hem opgelegde dwangsom - waarbij het in dit geschil dus met name gaat om de dwangsom bij de veroordeling sub 7.4 (in de nummering die het hof aanhoudt.) - gematigd tot de nog steeds buitengewoon forse bedragen van € 25.000 per dag en een maximum van € 1 miljoen. In appel vecht Control Seal deze bedragen wel aan.

Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van de hoogte van een door de rechter in eerste aanleg opgelegde dwangsom die ziet op een situatie in het verleden, de appelrechter terughoudend dient te toetsen, terwijl de feitelijke gevolgen van het daadwerkelijk verbeuren van dwangsommen bij die beoordeling geen rol dienen te spelen. De dwangsom dient als dwangmiddel om de veroordeelde partij een bepaalde handeling te laten verrichten of juist daarvan af te zien. De dwangsom behoeft niet in verhouding te staan tot de eventuele schade en dient een effectieve prikkel te geven aan de veroordeelde partij. Dit betekent evenwel niet dat de voorzieningenrechter geen rekening dient te houden met proportionaliteit, in de zin van het gewicht van de sanctie in verhouding tot het gewicht van de bij de nakoming betrokken belangen. Voorkomen moet worden dat een wanverhouding ontstaat tussen het belang van de dwangsomcrediteur bij de dwangsomveroordeling en rechtszekerheid enerzijds en de gerechtvaardigde belangen van de debiteur tegen excessen anderzijds.

Het voorgaande betekent naar 's hofs oordeel dat de appelrechter alleen dan in moet grijpen in een opgelegde dwangsom voor een periode in het verleden, indien tenminste een aanmerkelijke kans op een exces in de hiervoor bedoelde zin in de oorspronkelijke veroordeling besloten lag.

In dit geval gaat het om het belemmeren van (gewezen) huurders om in het gehuurde te blijven totdat zij tot ontruiming gedwongen worden Het totale gehuurde (inclusief het deel dat door de stichting De Zijlen werd gehuurd die niet in deze procedure is betrokken), had een huurprijs van € 2.000,- per maand. Hoewel er enige reden was om de dwangsom iets hoger dan gebruikelijk te bepalen omdat Control Seal in het eerste kort geding een dwangsomveroordeling tot het daarop gestelde maximum van € 30.000,- had laten vollopen, blijft het navrant dat de dwangsom per dag zoals die is opgelegd, meer bedraagt dan het tienvoudige van de verschuldigde maandhuur. Voorts is het maximum van de te verbeuren dwangsommen op 1 miljoen euro gezet, zijnde het 40-voudige van de initiële dwangsom. Het is het hof ambtshalve bekend dat binnen de rechtbank Noord-Nederland als beleidsregel geldt dat het maximum in beginsel op 20 maal de initiële dwangsom wordt gesteld. Bij een dergelijk hoog maximum, gegeven de slechte verstandhouding tussen partijen, was te voorzien dat dit miljoen een grote aantrekkingskracht uit zou oefenen op een armlastige partij als Sargasso c.s. ( die niet voor niets een enorme huurachterstand hadden) als mogelijkheid voor een frisse start elders met een aardig startkapitaaltje, waardoor een vervolgdebat over opzettelijke verhindering van nakoming van de verplichtingen - dat in de bodemprocedure is gevoerd - al enigszins in de lucht hing. Naar `s hofs oordeel hadden de initiële dwangsommen gesteld op het niet naleven van de onder 7.1, 7.3 en 7.4 uitgesproken veroordelingen telkens een bedrag van € 2.500,- per dag met een maximum van € 50.000,- niet moeten overschrijden.

Het voorgaande betekent dat het hof van oordeel is dat het vonnis waarvan beroep in conventie, ook voor wat betreft het verleden, niet voor bekrachtiging in aanmerking komt omdat geen van de veroordelingen integraal voor bekrachtiging in aanmerking komt. .

Het hof is van oordeel dat het hem niet vrijstaat uitsluitend de dwangsom verlagen met instandhouding van de rest van de veroordeling. De veroordeling met de bijbehorende dwangsom vormt één geheel en verkrijgt haar werking door betekening (vgl. ook parket HR 16 september 2016, ECLI:NL:PHR:2016:930). Een gewijzigde veroordeling op straffe van verbeurte van een dwangsom dient dan ook opnieuw betekend te worden, hetgeen voor het verleden zinloos is. Het achteraf bepalen welke sanctie in verhouding tot de overtreding staat, verdraagt zich ook niet goed met het wezen van de dwangsomveroordeling als privaatrechtelijk executie-middel: de dwangsomveroordeling dient steeds gericht te zijn op de toekomst. Voor de vaststelling van de hoogte van de dwangsom moet steeds leidend zijn welk bedrag in een optimale preventieve werking voorziet, niet welk bedrag voor het gedrag van de veroordeelde een passende sanctie oplevert. Wanneer om een excessieve dwangsom is verzocht en deze is ook opgelegd, dan komt de vernietiging van die dwangsom voor risico van de dwangsomcrediteur. Overigens staat deze niet geheel met lege handen, nu een dergelijke beslissing niet raakt aan de vraag of ook aanspraak bestaat op vergoeding van daadwerkelijk geleden schade.

Uitgaande van de onder 3.5 weergegeven nummering overweegt het hof dat de veroordeling onder 7.1 niet bekrachtigd kan worden vanwege de hoogte van de daarop gestelde dwangsom De veroordeling onder 7.2 sneuvelt reeds op een gebrek aan bepaalbaarheid, de veroordeling onder 7.3 sneuvelt eveneens op de hoogte van de dwangsom; De veroordeling 7.4 heeft naast de te hoge dwangsom ook nog eens een te korte begunstigingstermijn, terwijl de veroordeling sub 7.5 zelfstandige betekenis ontbeert.

De vordering in de oorspronkelijke reconventie

Voor de reconventie geldt dat de voorzieningenrechter de eerste vordering op onjuiste gronden heeft afgewezen. Uit de overgelegde pleitaantekeningen in eerste aanleg blijkt afdoende dat deze vordering ziet op de toegang van Control Seal tot het niet door haar verhuurde gedeelte, dat volgens haar door Sargasso c.s. was geblokkeerd. Sargasso c.s. hebben deze lezing in appel ook niet betwist. De voorzieningenrechter heeft ten onrechte overwogen dat Control Seal hiermee onbelemmerde toegang beoogt te verkrijgen tot het verhuurde gedeelte, hetgeen onjuist is. Naar 's hofs oordeel was deze vordering toewijsbaar geweest, als complement op de veroordeling in conventie onder 7.1.

De tweede vordering - Control Seal in staat te stellen haar onderhoudswerkzaamheden ongestoord uit te voeren - is wel op juiste gronden door de voorzieningenrechter afgewezen, waarbij het hof verwijst naar hetgeen hiervoor over die werkzaamheden is overwogen.

Bij deze stand van zaken was een compensatie van kosten de reconventie aangewezen geweest.

De slotsom

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen, zowel voor de toekomst nu geen spoedeisend belang meer aanwezig is als voor het verleden op de hiervoor onder 4.20 weergegeven gronden.

Het hof zal de proceskostenveroordeling in eerste instantie in conventie in stand laten, nu ook bij een juist geformuleerd dictum Control Seal heeft te gelden als de daarin overwegend in het ongelijk te stellen partij. De kosten in de oorspronkelijke reconventie komen, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.20 is overwogen, voor compensatie in aanmerking, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

In appel zal het hof Sargasso c.s. als de overwegend in het ongelijk te stellen partij aanmerken en hen in de kosten veroordelen, te begroten op 2 punten naar tarief II.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 13 maart 2015, behoudens de daarin opgenomen kostenveroordeling in conventie, die wordt bekrachtigd,

en opnieuw rechtdoende

wijst de vorderingen van beide partijen af;

compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie in die zin dat beide partijen de eigen kosten dienen te dragen;

veroordeelt Sargasso c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Control Seal vastgesteld op € 711,-- voor verschotten en op € 1.788,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Sargasso c.s. in de nakosten, begroot op € 131,-- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval Sargasso c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, H. de Hek en O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2018.