HR, 25-11-2022, nr. 21/03877

Het onderhavige geding betreft een vordering als bedoeld in art. 611d Rv. In deze zaak is de vraag aan de orde of het hof op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat de vordering tot opheffing, althans vermindering van de opgelegde dwangsom is afgewezen.

De feiten1.

Eiseres tot cassatie (hierna: Metroprop) en verweersters in cassatie (hierna gezamenlijk: Coltavast (enkelvoud)) houden zich ieder bezig met vastgoedbeleggingen.Metroprop wordt bestuurd door [bestuurder 1] (hierna: [bestuurder 1] ). Coltavast wordt (mede) bestuurd door [bestuurder 2] (hierna: [bestuurder 2] ).

[bestuurder 1] en [bestuurder 2] hebben op 13 november 2019 tijdens een gesprek op een retailbeurs een overeenkomst gesloten over een transactie waarbij Metroprop twee onroerende zaken uit de vastgoedportefeuille van Coltavast heeft gekocht. In een door beide partijen ondertekende brief van 4 december 2019 is de overeenkomst bevestigd.Uit die brief blijkt onder meer dat de koopprijs € 18.155.303,--, kosten koper, bedraagt en dat de transportdatum is bepaald op (uiterlijk) 31 maart 2020.Partijen zijn geen financieringsvoorbehoud overeengekomen, noch een ander voorbehoud. Evenmin is een garantie overeengekomen met betrekking tot de exploitatie of huurinkomsten van de objecten.

De levering heeft niet plaatsgevonden vóór of op 31 maart 2020.

Coltavast heeft Metroprop gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam en heeft daarbij gevorderd dat Metroprop zal worden veroordeeld tot nakoming van de overeenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom.Metroprop heeft in die procedure een beroep gedaan op overmacht en onvoorziene omstandigheden ten gevolge van de coronacrisis.

De voorzieningenrechter heeft de verweren van Metroprop verworpen en heeft haar bij vonnis van 20 mei 20202., voor zover thans van belang, veroordeeld tot nakoming van de overeenkomst door uiterlijk op 15 juni 2020 mee te werken aan levering van de onroerende zaken onder gelijktijdige voldoening van de koopsom, de verschuldigde belasting en overige kosten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- voor iedere werkdag of gedeelte daarvan dat zij niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum van € 2.750.000,-- is bereikt.

Metroprop is van het vonnis van 20 mei 2020 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Coltavast heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Het hof heeft het vonnis bij mondelinge uitspraak van 10 juni 20203.vernietigd voor zover daarbij de maximaal te verbeuren dwangsom is bepaald op € 2.750.000,-- en heeft dat maximum, opnieuw rechtdoende, bepaald op € 20.000.000,--. Voor het overige is het vonnis bekrachtigd.

Op 31 juli 2020 heeft Metroprop de objecten afgenomen en de koopsom, overdrachtsbelasting en overige kosten aan Coltavast voldaan.

Procesverloop4.

Bij inleidende dagvaarding van 9 september 2020 heeft Metroprop Coltavast gedagvaard voor het gerechtshof Amsterdam en heeft daarbij, samengevat, gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de door het hof bij mondelinge uitspraak van 10 juni 2020 aan haar opgelegde dwangsom opheft, althans vermindert.

Metroprop heeft daartoe gesteld dat het voor haar onmogelijk was de onroerende zaken eerder af te nemen dan op 31 juli 2020. Pas op 31 juli 2020 kon zij de verschuldigde koopsom betalen door middel van een ABC-transactie en financiering van het verlies dat daarbij moest worden genomen. Ter ondersteuning van haar stelling dat zij niet zelf over de vereiste middelen beschikte, heeft Metroprop een rapport van feitelijke bevindingen van [de accountant] , verbonden aan RSM Netherlands Accountants B.V., van 8 september 2020 in het geding gebracht. Daarnaast heeft zij een rapport van 9 september 2020 van Deloitte Financial Advisory Real Estate (hierna: Deloitte) overgelegd ter ondersteuning van haar stelling dat zij ook op andere wijze(n) vóór 31 juli 2020 niet aan de benodigde middelen kon komen.5.

Coltavast heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd en geconcludeerd (voor zover van belang) tot afwijzing van de vordering.

De mondelinge behandeling heeft op 3 juni 2021 plaatsgevonden, in aanwezigheid van partijen en hun advocaten. Metroprop heeft ten behoeve van de mondelinge behandeling producties in het geding gebracht en ter zitting een pleitnotitie overgelegd.Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt.

Het hof heeft de vordering van Metroprop bij arrest van 20 juli 20216.afgewezen.

Metroprop heeft van dit arrest tijdig7.cassatieberoep ingesteld.Coltavast heeft geconcludeerd tot verwerping en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.Metroprop heeft in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping.Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Metroprop heeft gerepliceerd. Coltavast heeft afgezien van dupliek.

Het principale cassatiemiddel bevat vijf onderdelen.

Opbouw arrest hof

Het hof heeft in rov. 2.2 de strekking van de vordering van Metroprop omschreven als een vordering tot opheffing althans vermindering van de door het hof bij arrest (mondelinge uitspraak) van 10 juni 2020 opgelegde dwangsom. Daaraan heeft Metroprop, aldus het hof, ten grondslag gelegd dat zij in de onmogelijkheid verkeerde om de gekochte onroerende zaken eerder af te nemen dan zij feitelijk heeft gedaan op 31 juli 2020.

Met betrekking tot de toepasselijke maatstaf heeft het hof in rov. 2.4 – in cassatie niet bestreden – het volgende overwogen:

“2.4. Van onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen is sprake indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel – dat wil zeggen: als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren – zijn zin verliest. Dit laatste moet worden aangenomen in een geval waarin niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan, indien het onredelijk zou zijn om meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. De rechter dient daarbij te beoordelen of de veroordeelde sinds zijn veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. De onmogelijkheid om de hoofdveroordeling uit te voeren moet dan ook in beginsel worden beoordeeld aan de hand van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de hoofdveroordeling (HR 20 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:396).”

In rov. 2.7 heeft het hof de stellingen van Metroprop weergegeven dat en waarom zij de onroerende zaken niet kon afnemen tegen de overeengekomen koopsom door de coronacrisis en de impact daarvan op de commerciële vastgoedmarkt en op de gebruikelijke financiers, die weigerden nieuwe financieringen te verstrekken. Volgens Metroprop bestond deze onmogelijkheid weliswaar al voordat de hoofdveroordeling bij vonnis van 20 mei 2020 werd uitgesproken, maar is deze omstandigheid niet van wezenlijk belang bij de beoordeling van de vraag of de dwangsom op grond van art. 611d Rv kan worden opgeheven of verminderd. Waar het volgens Metroprop om gaat, aldus nog steeds het hof in rov. 2.7, is dat zich na het vonnis van 20 mei 2020 nieuwe feiten hebben voorgedaan. Deze nieuwe feiten zijn erin gelegen dat het alleen mogelijk is gebleken om de objecten af te nemen tegen de overeengekomen koopsom door middel van een ABC-transactie, waarbij Metroprop een verlies realiseerde van ongeveer 3.34 miljoen euro ten opzichte van de met Coltavast overeengekomen koopsom, in combinatie met financiering van dat verlies door een collega vastgoedbelegger tegen zeer ongunstige condities voor Metroprop en een groot risico voor [bestuurder 1] . [bestuurder 1] heeft zich jegens deze financier persoonlijk garant moeten stellen voor de verplichtingen van Metroprop. Het gaat om een niet marktconforme lening, die als een laatste noodgreep van Metroprop moet worden gezien om de overdracht van de objecten te laten plaatsvinden, aldus Metroprop onder verwijzing naar het rapport van Deloitte.

Het hof heeft deze stellingen in de rov. 2.8 en 2.9 beoordeeld en verworpen. Kern van de overweging van het hof dat genoemde stellingen Metroprop niet kunnen baten, is in rov. 2.8 het oordeel dat wat Metroprop als nieuwe feiten naar voren brengt, niets anders is dan een uitvloeisel van en inherent is aan de vóór het vonnis van 20 mei 2020 al bestaande en aan de orde gestelde situatie. In rov. 2.9 oordeelt het hof dat bovendien niet uit de stellingen van Metroprop en de door haar in het geding gebrachte stukken kan worden afgeleid dat zij daadwerkelijk sinds 20 mei 2020 redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. In rov. 2.10 is het hof tot de slotsom gekomen dat Metroprop onvoldoende heeft gesteld om tot het oordeel te komen dat zich een situatie heeft voorgedaan waarin de dwangsom als dwangmiddel haar zin had verloren.

Uit het voorgaande volgt dat de afwijzing van de in rov. 2.2 omschreven vordering van Metroprop dus op twee zelfstandig dragende gronden berust. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 2.8. Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 2.9 en rov. 2.10. Om tot cassatie te kunnen komen, moeten beide zelfstandig dragende gronden met succes worden aangevallen.

Ik behandel eerst onderdeel 2.In de door dit onderdeel bestreden rov. 2.9 en 2.10 heeft het hof als volgt geoordeeld:

“2.9. Bovendien kan uit de stellingen van Metroprop en de door haar in het geding gebrachte stukken niet worden afgeleid dat zij daadwerkelijk sinds 20 mei 2020 redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Coltavast heeft terecht erop gewezen dat uit het door Metroprop in het geding gebrachte rapport van Deloitte van 9 september 2020 onder meer naar voren komt dat Metroprop in de periode van 20 mei 2020 tot 9 juni 2020 geen stappen heeft ondernomen om een koper voor de onroerende zaken te vinden. Zij had begin februari 2020 (voordat de Coronacrisis in Europa toesloeg) Cushman & Wakefield ingeschakeld met het oog op een, kennelijk toen al beoogde, ABC-transactie. Toen zijn tientallen partijen benaderd en bleek Corum de enige die belangstelling had. Met Corum werd geen overeenstemming bereikt over de prijs omdat, in de bewoordingen van Deloitte, ‘de verwachtingen te ver uit elkaar lagen en Metroprop verwacht alsnog een (her)financiering te kunnen arrangeren’. Vervolgens is de verkoop ‘on-hold’ gezet om uiteindelijk op 9 juni 2020 te worden hervat door Cushman & Wakefield, aldus nog steeds het rapport van Deloitte. Metroprop heeft tijdens de mondelinge behandeling door het hof in dit verband nog gewezen op door Cushman & Wakefield verstrekte informatie in de producties 16 en 17, maar nu Cushman & Wakefield daarin slechts in algemene bewoordingen gewag maakt van de periode tussen 9 februari 2020 en 9 juni 2020 waarin diverse partijen namens Metroprop zouden zijn benaderd, biedt deze informatie geen aanknopingspunten voor een andere gang van zaken dan geschetst door Deloitte. Ook de enkele algemene verklaring van [bestuurder 1] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling, te weten dat Metroprop steeds bezig is geweest te zoeken naar kopers en financiering, is onvoldoende concreet over de periode na het vonnis van 20 mei 2020.

2.10. De slotsom is dat Metroprop onvoldoende heeft gesteld om tot het oordeel te komen dat zich een situatie heeft voorgedaan waarin de dwangsom als dwangmiddel zijn zin had verloren. Metroprop heeft weliswaar bewijs aangeboden, maar geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van het geschil zouden kunnen leiden. Dat bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.”

Subonderdeel 2.1 ziet op het oordeel van het hof in het eerste gedeelte van rov. 2.9. Het subonderdeel klaagt dat het oordeel, dat uit het rapport van Deloitte8.naar voren komt dat Metroprop in de periode van 20 mei 2020 tot 9 juni 2020 geen stappen heeft ondernomen om een koper voor de onroerende zaken te vinden en dat de verkoop (pas) weer op 9 juni 2020 zou zijn hervat, niet (zonder meer) begrijpelijk is. Volgens het subonderdeel heeft Metroprop, onder verwijzing naar het rapport van Deloitte9., betoogd dat zij sinds 20 mei 2020 redelijkerwijs al het mogelijke heeft gedaan om aan de veroordeling te voldoen.10.Metroprop heeft er in dit verband op gewezen dat Cushman & Wakefield vijftig partijen heeft benaderd, waarbij enkel Corum als geïnteresseerde belegger overbleef. Weliswaar vermeldt het rapport van Deloitte dat de verkoop, na het benaderen van de eerste tranche van partijen in februari 2020 on hold is gezet en bevat het rapport een tijdlijn die bij de datum 9 juni 2020 vermeldt dat Cushman & Wakefield toen heeft benaderd “tranche 2, partijen die in tranche 1 interesse hebben getoond”11., maar daaruit kan niet volgen dat Metroprop de verkoop (vanaf februari 2020) tot 9 juni 2020 on hold heeft gehouden en dat zij vóór die datum dus geen andere stappen zou hebben ondernomen om een koper te vinden (zoals het benaderen van andere kopers dan die welke eerder interesse hadden getoond, waarbij het subonderdeel verwijst naar subonderdeel 2.2). Integendeel, aldus nog steeds het subonderdeel, onder verwijzing naar het volgende citaat uit het rapport van Deloitte:12.

“Vanwege de beperkte interesse in de Assets, en de onderhandelingen voor een bancaire lening (...) die liepen, heeft Metroprop de verkoop 'on-hold' gezet. Echter, wanneer de rechter op 20 mei 2020 Metroprop verplicht tot afname van de Assets, met daarnaast dwangsommen wanneer later dan 15 juni wordt afgenomen, en de banken geen financiering wilde[n] verstrekken neemt de noodzaak tot doorverkoop toe en wordt de zoektocht naar mogelijke oplossingen geïntensiveerd door het inschakelen van meerdere adviseurs om financiering te arrangeren, dan wel om partijen te vinden voor de doorverkoop van de Assets.”

Bij de behandeling van het onderdeel stel ik het volgende voorop.De eerste volzin van rov. 2.9 betreft een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van processtukken en daarbij gevoegde producties. Een dergelijk oordeel kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.13.Met betrekking tot een beroep van een partij op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden is vaste rechtspraak dat de eisen van een behoorlijke rechtspleging meebrengen dat een partij een dergelijk beroep op een zodanige wijze moet doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich moet verweren. De rechter heeft slechts te letten op de feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan, en de enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept.14.

Het hof heeft, mede op grond van het door Coltavast gevoerde verweer15., allereerst het rapport van Deloitte beslissend geacht voor zijn oordeel dat Metroprop sinds 20 mei 2020 niet redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen.Dit oordeel is voldoende begrijpelijk gemotiveerd. In de in het rapport van Deloitte opgenomen tijdlijn16.“Verkoop fase 1” en “Verkoop fase 2” staat, samengevat en zakelijk weergegeven, met betrekking tot het nemen van stappen niet meer vermeld dan dat:

- Metroprop begin februari 2020 de makelaar Cushman & Wakefield heeft ingeschakeld;

- deze makelaar een longlist heeft opgesteld;

- in de periode “5 tot en met 9 februari 2020” 89 partijen zijn benaderd, maar dat slechts een handjevol partijen was geïnteresseerd, waaronder Corum. Met Corum werd evenwel geen prijsovereenstemming bereikt omdat de verwachtingen te ver uit elkaar lagen en Metroprop verwachtte alsnog een (her)financiering te kunnen arrangeren;

- vanwege o.m. de beperkte interesse heeft Metroprop de verkoop ‘on-hold’ gezet. Na het vonnis van de voorzieningenrechter van 20 mei 2020 neemt de noodzaak tot doorverkoop toe;

- op 9 juni 2020 worden de partijen, die in februari ‘enigszins’ interesse hadden, opnieuw door de makelaar benaderd. Geen enkele partij is geïnteresseerd, op Corum na.

Metroprop heeft zich in feitelijke instantie niet op het standpunt gesteld dat uit het rapport van Deloitte zou blijken dat zij in de periode 20 mei 2020 tot 9 juni 2020 wel stappen heeft ondernomen om een koper voor de onroerende zaken te vinden dan wel dat de verkoop eerder dan op 9 juni 2020 is hervat. Zij heeft, bij monde van haar advocaat, slechts in het algemeen gesteld dat het feit dat de tijdlijn op een aantal punten leeg is, niet betekent dat Metroprop er niet alles aan heeft gedaan om aan de veroordeling te voldoen.17.

Subonderdeel 2.1 faalt op grond van het voorgaande.

Subonderdeel 2.2 klaagt over het oordeel van het hof in het tweede gedeelte van rov. 2.9 met betrekking tot de in de spreekaantekeningen genoemde producties 16 en 17. Volgens dit subonderdeel is het oordeel van het hof dat Cushman & Wakefield in de door Metroprop als producties 16 en 17 verstrekte informatie slechts in algemene bewoordingen gewag zou maken van de periode tussen 9 februari 2020 en 9 juni 2020 waarin diverse partijen namens Metroprop zouden zijn benaderd, zodat deze informatie geen aanknopingspunten biedt voor een andere gang van zaken dan geschetst in het rapport van Deloitte, niet (zonder meer) begrijpelijk. Metroprop voert daartoe aan – onder verwijzing naar de genoemde producties – dat Cushman & Wakefield tussen 9 februari 2020 en 9 juni 2020 zowel telefonisch als per e-mail diverse partijen heeft benaderd.18.Productie 17 noemt 39 (voor het object aan de Muntstraat 15 te Maastricht) respectievelijk 48 (voor het object Lijnbaan 52) benaderde partijen bij naam, met daarbij om wat voor soort partij het gaat (asset manager, institutioneel fonds, makelaar, particulier etc.). Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet in te zien waarom deze informatie, die niet is beperkt tot de informatie vóór 20 mei 2020, te algemeen zou zijn, aldus het subonderdeel.

De spreekaantekeningen van de advocaat van Metroprop onder 24, waarnaar het subonderdeel verwijst, bevatten met betrekking tot genoemde twee producties de volgende stellingen:

“24. Coltavast wekt graag de indruk dat Metroprop alleen maar heeft stilgezeten. Dat is onjuist. Als Productie 16 is overgelegd een e-mail waarin door Cushman en Wakefield een paar belangrijke kwesties worden besproken:

(i) Er zijn tussen 9 februari en 9 juni diverse partijen benaderd, zowel telefonisch als via de mail door Cushman. De daarbij door Cushman gehanteerde kandidatenlijst is overgelegd als Productie 17. Daaruit blijkt ook dat geen enkele andere partij dan Corum überhaupt interesse toonde. (…)”

De overweging van het hof dat de stellingen van Metroprop op dit punt te algemeen zijn, is m.i. voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Er wordt zonder nadere precisering door Metroprop gesteld dat in de genoemde periode tussen 9 februari en 9 juni diverse partijen zijn benaderd, maar in productie 17 ontbreken concrete data wie wanneer is benaderd. Verder is de stelling zoals vermeld in het subonderdeel, dat productie 17 (voor het object aan de Muntstraat 15 te Maastricht) 39 respectievelijk (voor het object Lijnbaan 52) 48 benaderde partijen bij naam noemt met daarbij om wat voor soort partij het gaat (asset manager, institutioneel fonds, makelaar, particulier etc.), niet terug te vinden in de processtukken in feitelijke instantie (nog daargelaten dat niet valt in te zien hoe deze stelling zou kunnen afdoen aan het oordeel van het hof). Subonderdeel 2.2 faalt dus.

Tot slot wijs ik erop dat het hof aan zijn oordeel in rov. 2.9 in de slotzin de overweging ten grondslag heeft gelegd dat ook de enkele algemene verklaring van [bestuurder 1] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling, dat Metroprop steeds bezig is geweest te zoeken naar kopers en financiering, onvoldoende concreet is over de periode na het vonnis van 20 mei 2020. Deze overweging is in cassatie niet bestreden.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat de oordelen van het hof in de eerste volzin van rov. 2.9 en in rov. 2.10, dat Metroprop onvoldoende heeft gesteld voor het oordeel dat zij sinds 20 mei 2020 redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen respectievelijk dat zich een situatie heeft voorgedaan waarin de dwangsom als dwangmiddel haar zin had verloren, in het licht van de gedingstukken niet (zonder meer) begrijpelijk zijn. Gelet op de volgende stellingen van Metroprop – die er volgens het subonderdeel op neerkomen dat Metroprop de transactie met Corum niet eerder kon sluiten dan pas toen zij, vanwege de bereidheid van [bestuurder 1] om garant te staan, de daarvoor noodzakelijke financiering kon verkrijgen van [A] – is namelijk niet in te zien dat Metroprop onvoldoende zou hebben gesteld voor een beroep op art. 611d lid 1 Rv en had het hof in ieder geval het betoog van Metroprop (dat in het kader van die beoordeling relevant is) kenbaar in zijn oordeel moeten betrekken:

i. Metroprop is er uiteindelijk, op 31 juli 2020, in geslaagd om de objecten af te nemen doordat zij deze kon doorverkopen aan Corum, de enige geïnteresseerde partij19., maar dit was enkel mogelijk doordat zij het verlies van circa € 3,5 miljoen dat zij op deze doorverkoop zou lijden kon financieren. Omdat de banken (vanwege de coronacrisis) ‘dicht’ waren voor de financiering van winkel- en horecavastgoed20., heeft Metroprop tegen zeer ongunstige condities € 3,34 miljoen moeten lenen van een collega vastgoedbelegger, [A] . Voor deze lening stond (en staat) [bestuurder 1] in privé garant.21.

ii. Deloitte heeft geconcludeerd dat deze uiteindelijke afname met de bijbehorende wijze van financiering de snelste en enige manier voor Metroprop was om de aankoopsom te kunnen betalen.22.

iii. De persoonlijke garantstelling door [bestuurder 1] – die geen partij was bij het kort geding over de afname en op wie de in dat geding uitgesproken hoofdveroordeling dus ook geen betrekking had – onderstreept dat het voor Metroprop (zonder hulp van [bestuurder 1] ) onmogelijk was om aan de veroordeling in de hoofdzaak te voldoen. Metroprop heeft daarbij uitgelegd dat Coltavast zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat Metroprop de lening met [A] eerder had moeten sluiten. Die lening kon alleen worden gesloten omdat [bestuurder 1] Metroprop uiteindelijk niet ten onder wilde laten gaan, en om dit te voorkomen, zich garant heeft moeten stellen.23.

iv. Metroprop kon pas op 31 juli 2020 over het van [A] geleende bedrag beschikken.24.

v. Metroprop heeft aangeboden te bewijzen dat het voor haar onmogelijk was om vóór 31 juli 2020 de objecten door te leveren en het verlies dat daarbij genomen moest worden te financieren en dat de ABC-transactie met Corum met de financiering van het verlies middels een lening bij [A] de enige en snelste manier is geweest om de koopsom te kunnen betalen.25.

Subonderdeel 2.4 voegt aan de klacht van subonderdeel 2.3 over de onbegrijpelijkheid van de oordelen van het hof toe dat Metroprop heeft gesteld (onder verwijzing naar onder meer het rapport van Deloitte) dat zij niet over de financiële middelen beschikte om de onroerende zaken af te nemen26., dat zij die middelen ook niet kon verkrijgen door eigen onroerende zaken te verkopen27.en dat het onmogelijk was om de objecten eerder dan op 31 juli 2020 af te nemen door een financieringsvoorziening te treffen.28.Uitgaande van deze stellingen, waarvan het hof de juistheid in het midden laat, is niet in te zien dat meer of andere acties tot een beter (sneller) resultaat zouden hebben geleid. Het subonderdeel voert aan dat Metroprop daarop ook uitdrukkelijk heeft gewezen, óók voor het geval zou moeten worden aangenomen dat “de tijdlijn leeg is” op een aantal punten.29.Zonder nadere motivering, die het hof niet heeft gegeven, geldt dit ook voor het (volgens het hof) tussen 20 mei 2020 en 9 juni 2020 niet benaderen van potentiële kopers; zonder financiering van het bij een doorverkoop te lijden verlies30., zou Metroprop de objecten immers nog steeds niet van Coltavast kunnen afnemen, ook niet als zij al eerder (opnieuw) potentiële kopers (zoals Corum) zou hebben benaderd en evenmin als zij dan eerder een daadwerkelijke gegadigde zou hebben gevonden, aldus het subonderdeel.

Subonderdelen 2.3 en 2.4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Zoals hiervoor uit de bespreking van de subonderdelen 2.1 en 2.2 volgt, heeft het hof, met toepassing van de in rov. 2.4 omschreven maatstaf, geoordeeld dat Metroprop in de periode van 20 mei 2020 tot 9 juni 2020 onvoldoende actie heeft ondernomen om een koper voor de onroerende zaken te vinden. Dit leidt, aldus het hof in rov. 2.9 en 2.10, tot het oordeel dat Metroprop sinds haar veroordeling niet redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen en de slotsom dat Metroprop onvoldoende heeft gesteld om tot het oordeel te komen dat zich een situatie heeft voorgedaan waarin de dwangsom als dwangmiddel haar zin had verloren. In dit oordeel ligt de verwerping van de in de subonderdelen 2.3 en 2.4 genoemde stellingen besloten. Dat is niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. De stellingen van Metroprop, die er in de kern op neerkomen dat het onmogelijk was om eerder dan 31 juli 2020 de onroerende zaken door te leveren via een ABC-transactie en het verlies te financieren door middel van een lening bij [A] (waarvoor [bestuurder 1] garant moet staan), doen niet af aan het voldoende begrijpelijk gemotiveerde oordeel van het hof dat Metroprop in de periode van 20 mei 2020 tot 9 juni 2020 geen stappen heeft ondernomen om een koper te vinden voor de onroerende zaken en dat de verkoop (pas) is hervat op 9 juni 2020. Bovendien heeft Metroprop niet gesteld dat [bestuurder 1] (die volgens de vastgestelde feiten bestuurder is van Metroprop) niet eerder in de tijd bereid zou zijn geweest om garant te staan, heeft zij (mede daardoor) niet gesteld waarom de noodzakelijke financiering niet eerder kon worden verkregen van [A] , en heeft zij (daardoor) ook niet gesteld waarom het verkoopproces niet sneller was gegaan als Metroprop direct na de hoofdveroordeling (opnieuw) potentiële kopers had benaderd.

Subonderdelen 2.3 en 2.4 falen en daarmee faalt onderdeel 2 in zijn geheel.

Nu het door onderdeel 2 tevergeefs bestreden oordeel van het hof in rov. 2.9 de afwijzing van het beroep van Metroprop op art. 611d Rv zelfstandig kan dragen, laat ik behandeling van onderdeel 1 achterwege.

Onderdeel 3 is gericht tegen het passeren van het bewijsaanbod door het hof in rov. 2.10. Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de voor de beslissing van het hof – of sprake was van ‘onmogelijkheid’ in de zin van art. 611d Rv – relevante feiten, althans dat dit oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk is. Onder verwijzing naar subonderdeel 2.3 stelt Metroprop dat zij heeft aangeboden te bewijzen dat het voor haar onmogelijk was om vóór 31 juli 2020 de objecten door te leveren en het verlies dat daarbij genomen moest worden te financieren, alsmede dat de ABC-transactie met Corum en de financiering van het verlies middels een lening bij [A] de snelste en enige manier is geweest om de koopsom te kunnen betalen.31.Metroprop heeft daarbij aangeboden om als getuigen onder meer te doen horen [bestuurder 1] en drie bij naam genoemde medewerkers van Deloitte. Het bewijsaanbod kan niet anders worden begrepen dan dat Metroprop aanbood (nader) te bewijzen dat Metroprop de objecten niet eerder kon afnemen dan pas toen [bestuurder 1] bereid bleek om persoonlijk garant te staan en daarmee Metroprop van de ondergang te redden. Anders dan het hof overweegt, zou deze omstandigheid, indien bewezen, wel degelijk tot een andere beoordeling van het geschil kunnen leiden, aldus het onderdeel.

Het onderdeel faalt. De stelplicht (en bewijslast) ter zake van de stelling dat de veroordeelde (Metroprop) zich voldoende heeft ingespannen om aan de veroordeling te voldoen, rust op de veroordeelde (Metroprop).32.Het hof heeft in rov. 2.10 geoordeeld dat Metroprop de desbetreffende stellingen onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Vaste rechtspraak is dat dan aan bewijs niet wordt toegekomen. Een bewijsaanbod kan dus op die grond worden gepasseerd.

Onderdeel 4 refereert aan de door Metroprop ingestelde vordering tot opheffing, althans vermindering van de aan haar opgelegde dwangsom, en klaagt vervolgens, zakelijk en verkort weergegeven, dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom de dwangsom niet zou kunnen worden verminderd. Het onderdeel voert daartoe aan dat Metroprop de objecten op zijn vroegst op 11 juli 2020 had kunnen afnemen op grond van het volgende. De periode van 20 mei 2020 tot 9 juni 2020 is een periode van twintig kalenderdagen en, mede vanwege de feestdagen Hemelvaart en Pinksteren, slechts zeven werkdagen. Nadat Cushman & Wakefield vanaf 9 juni 2020 opnieuw onder meer Corum benaderde, heeft het nog tot 31 juli 2020 geduurd voordat Metroprop uiteindelijk kon afnemen. Dit is een periode van 52 kalenderdagen. Metroprop heeft, ter verklaring van dit tijdsverloop, erop gewezen dat zij op 3 juli 2020 een letter of Intent met Corum heeft gesloten, dat Corum toen direct het voor verkoop noodzakelijke due diligence-onderzoek is aangevangen, dat dit onderzoek op aandringen van Metroprop uitzonderlijk snel is verricht en dat, toen op 31 juli 2020 de koopovereenkomst werd gesloten, direct levering heeft plaatsgevonden.33.[bestuurder 1] heeft over de verkoop en levering aan Corum opgemerkt dat niet eerder met Corum tot overeenstemming kon worden gekomen, dat Corum een groot internationaal concern is en dat het normaal maanden duurt om tot een transport te komen.34.Gelet op deze gang van zaken (die het hof niet als onjuist verwerpt) is niet in te zien dat Metroprop de objecten wél uiterlijk op 15 juni 2020 had kunnen afnemen indien zij direct al op 20 mei 2020 (ook) Corum had benaderd. Metroprop had ook dan – bij een gelijkblijvende duur van de (zeer snel uitgevoerde) transactie met Corum – pas op zijn vroegst35.52 kalenderdagen ná 20 mei 2020 kunnen afnemen, derhalve op 11 juli 2020. Ook dan zou Metroprop dus 20 werkdagen (van 15 juni 2020 tot 11 juli 2020) dwangsommen hebben verbeurd. Gelet daarop had het hof (nader) moeten motiveren waarom het ook de vordering tot vermindering van de dwangsom afwees, aldus het onderdeel.

Het onderdeel faalt.Het hof heeft in rov. 2.2, in cassatie niet bestreden, de strekking van de vordering van Metroprop tot opheffing, althans vermindering van de door het hof bij arrest (mondelinge uitspraak) van 10 juni 2020 aan Metroprop opgelegde dwangsom tot uitgangspunt genomen en verder de door Metroprop gestelde grondslag weergegeven, te weten dat het voor haar onmogelijk was de onroerende zaken eerder af te nemen dan op 31 juli 2020. Vervolgens heeft het hof vanaf rov. 2.4 beoordeeld of sprake is van onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen in de zin van art. 611d Rv, hetgeen volgens het hof niet het geval is (rov. 2.9 en 2.10), waarna het hof in het dictum “de vordering” (waarmee het hof klaarblijkelijk doelt op de vordering zoals opgenomen in rov. 2.2) afwijst. Het hof heeft daarbij geen onderscheid gemaakt tussen opheffing en vermindering. Het hof was daartoe ook geenszins gehouden, nu Metroprop in feitelijke instantie geen andersluidende (extra) grondslag voor vermindering van de dwangsom heeft aangevoerd dan het hof in rov. 2.2 heeft vermeld.Daarbij komt dat Metroprop het standpunt dat zij pas op zijn vroegst op 11 juli 2020 had kunnen afnemen niet reeds in feitelijke instantie heeft aangevoerd.

Onderdeel 5 bevat een voortbouwklacht. Deze deelt in het lot van de onderdelen 2-4.

De slotsom is dat het principale cassatieberoep dient te worden verworpen.

Nu het incidentele beroep tot cassatie is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep geheel of gedeeltelijk slaagt, laat ik bespreking hiervan achterwege.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G