Rb. Amsterdam, 20-05-2020, nr. C/13/681613 / KG ZA 20-281

Partijen hebben een verkorte schriftelijke procedure gevoerd, overeenkomstig de tijdelijk afwijkende regeling voor kort gedingen rechtbanken handel/familie vanwege de bijzondere omstandigheden door de coronacrisis. Coltavast heeft bij dagvaarding gevorderd als onder 3.1 vermeld. Op 15 april 2020 heeft Metroprop een conclusie van antwoord ingediend. Na een schriftelijke instructie van de voorzieningenrechter heeft mr. Van Tamelen namens beide partijen uitstel gevraagd voor het indienen van repliek en dupliek, welk uitstel is verleend. Partijen hebben bij e-mails van 29 april en 6 mei 2020 van hun advocaten hun opmerkingen in re- en dupliek ingediend. Vonnis is bepaald op heden.

Coltavast en Metroprop houden zich bezig met vastgoedbeleggingen. Coltavast wordt (mede) bestuurd door [bestuurder 1] . Metroprop wordt bestuurd door [bestuurder 2] .

Op retailbeurs Mapic in Cannes (Frankrijk) op 13 november 2019, hebben [bestuurder 1] en [bestuurder 2] elkaar gesproken en hebben zij een overeenkomst gesloten over een transactie waarbij Metroprop twee objecten uit de vastgoedportefeuille van Coltavast zou kopen, te weten [adres 1] / [adres 1] te [plaats] , en [adres 1] te [plaats] .

In een op 4 december 2019 opgestelde en door beide partijen ondertekende brief staat onder meer het volgende.

“(…) Betreft: Koopovereenstemming [adres 1] en [adres 1] te [plaats] en [adres 1] in [plaats]

Geachte heer [bestuurder 2] ,

Het is ons een genoegen u te bevestigen dat partijen 13 November jl. tijdens ons Mapic diner het volgende zijn overeengekomen op basis van de navolgende voorwaarden en condities inzake bovenstaande objecten.

Koper: Metroprop (…)

Verkoper: Coltavast Rotterdam B.V. (…)

Coltavast B.V. (…)

Object I: [adres 1] en [adres 1] te [plaats] (…)

Huurgegevens: Huurder winkel 1: Berschka Nederland B.V. (…)

Huurprijs: € 612.626,- excl BTW (prijspeil 13-11-19)

(…)

Huurder winkel 2: Sfeertje 1 B.V. (…)

Huurprijs: € 87.302,- excl. BTW (prijspeil 13-11-19)

Object II: [adres 1] in [plaats] (…)

Huurgegevens: Huurder winkel: Holland & Barret Nederland B.V.

Huurprijs: € 226.363,07 excl BTW (prijspeil 13-11-19)

Transportdatum: 31 maart 2020 of zoveel eerder als overeen komen

Koopsom: De koopsom bedraagt € 18.155.303,- kosten koper (…) De koopsom is vast en onveranderlijk. (…)

Notaris: Bij voorkeur [notariskantoor 1] .

Boetebepaling: Indien de Koper in gebreke is en de levering van het object niet plaats vindt uiterlijk op 31 maart 2020 en zulk gebrek niet heeft hersteld binnen acht (8) werkdagen, heeft Verkoper het recht om deze Overeenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden door middel van een schriftelijke mededeling aan Koper daartoe. (…)

Staat van oplevering: Het Gekochte wordt in de huidige staat verkocht met alle lusten en lasten. Partijen verlangen geen nadere omschrijving van het Gekochte.

Voorbehoud koper: Geen

Voorbehoud verkoper: Geen (…)”

In januari 2020 heeft Coltavast [notariskantoor 1] gevraagd om een offerte uit te brengen voor haar diensten in verband met de levering en heeft zij die offerte aan Metroprop gestuurd om te tekenen.

Op 5 maart 2020 heeft Metroprop ( [bestuurder 2] ) in een WhatsApp-bericht aan de makelaar van Coltavast ( [makelaar] ) onder meer het volgende geschreven.

“(…) Ik kan niet werken met [notariskantoor 1] , om redenen dat ik financier in het buitenland en omdat ze ‘conflicted’ zijn! (…)”

In een e-mail van [bestuurder 2] van 16 maart 2020 aan de makelaar staat onder meer het volgende.

“(…) Zoals verleden week reeds telefonisch besproken doen we ons best inzake de transactie betreffende het pand aan de [adres 1] te [plaats] en het pand aan de [adres 1] te [plaats] (…)

Echter, zowel de bank die onze eigen inbreng middels een herfinanciering moet verzorgen, als de financieringsmaatschappij van de eerste hypotheek laten het qua timing en beloften hopeloos afweten. Beiden heb ik gesproken afgelopen week vrijdag nog, en de vertraging en reserves hebben alles te maken met de onzekerheid rondom de corona virus crisis. De bank garandeert 31 maart 2020 niet als afwikkeldatum maar zegt wel af te willen ronden, en de financieringsmaatschappij zegt woensdag met een conveniërende term sheet ter financiering te willen komen.

Derhalve weten we nu al dat we 31 maart 2020 niet gaan halen; afwikkeling van de financiering door de Luxemburgse financier kost minstens vier weken. We rekenen en hopen vanwege de bijzondere omstandigheden dan ook op coulance. Pas woensdag 18 maart 2020 (als ze dan inderdaad met een term sheet gekomen zijn) ben ik in de gelegenheid meer duidelijkheid te verschaffen. (…)”

Bij brief van 17 maart 2020 heeft de advocaat van Coltavast aan Metroprop laten weten niet akkoord te gaan met uitstel van de leveringsdatum, dat geen financieringsvoorbehoud is overeengekomen, dat als notaris van voorkeur [notariskantoor 1] is overeengekomen, dat Metroprop desondanks heeft laten weten een andere notaris ( [notariskantoor 2] ) te willen inschakelen, maar dat zij nog geen actie heeft ondernomen om ervoor te zorgen dat die notaris tijdige levering kan bewerkstelligen.

In een e-mail van [bestuurder 2] van 18 maart 2020 aan de advocaat van Metroprop staat onder meer het volgende.

“(…) Met wat ik inmiddels ‘huisfinanciers’ kan noemen, zaten wij vanaf half november in een keten van financieringen, waarbij deze een van de laatste stappen zou zijn. Ik ben heus wel op tijd begonnen. Echter, zoals reeds eerder bericht lijkt de door verkoper beoogde afname op 31 maart 2020 tegen de beoogde koopsom kansloos wegens de ‘force majeure’ die de zakelijke wereld is overkomen. Wij doen dan ook een beroep op overmacht; wat wel kan berichten we morgenochtend, op voorwaarde dat de financiers ook echt doorzetten en hun toezeggingen kunnen nakomen. (…)”

In een e-mail van [bestuurder 2] van 19 maart 2020 aan de advocaat van Coltavast staat onder meer het volgende.

“(…) Mijn buiten- en binnenlandse financiers zijn voorlopig tot volledige stilstand gekomen voor dit soort zaken. Ook vier panden die wij in de verkoop hadden worden niet meer afgenomen vanwege financieringsproblemen bij kopers. Bewijs hiervan bied ik aan. Het spijt me U niet gunstiger te kunnen berichten. Wij doen een beroep op overmacht. (…)”

In een e-mail van [bestuurder 2] van 19 maart 2020 aan de makelaar staat onder meer het volgende.

“(…) Wat belangrijk is, is te vermelden dat ook vanuit Coltavast Rotterdam niet geleverd kan worden wat verkocht is, namelijk een verhuurd pand met exploitatie. Ge-exploiteerd wordt er zeker niet, en waarschijnlijk wordt ook de huur niet betaald. Dus na ondertekening van de koopakte zou er niet conform geleverd kunnen worden. (…)”

In een e-mail van 11 april 2020 van [bestuurder 2] aan [bestuurder 1] staat onder meer het volgende.

“(…) De wil om af te nemen is er altijd geweest, maar het is nu gewoon niet meer mogelijk. Een veroordeling door de kort gedingrechter zou daar geen verandering in brengen. (…)”

Coltavast vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. Metroprop te veroordelen tot nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de onroerende zaken aan de [adres 1] en [adres 1] te [plaats] en de [adres 1] te [plaats] uiterlijk op 15 april althans een in goede justitie te bepalen datum door mee te werken aan levering, op straffe van een dwangsom;

II. Metroprop te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.

Metroprop voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiseres zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiseres niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.

Vast staat dat partijen in de koopovereenkomst van 4 december 2019 zijn overeengekomen dat uiterlijk op 31 maart 2020 zou worden geleverd, en dat Metroprop de verkochte objecten niet uiterlijk op die datum heeft afgenomen. Metroprop heeft het spoedeisend belang van Coltavast betwist. Metroprop stelt verder dat dit niet-nakomen geen toerekenbare tekortkoming oplevert en beroept zich daarbij op overmacht, dan wel onvoorziene omstandigheden. Vanwege de coronacrisis lukt het haar niet de financiering rond te krijgen. Er worden op dit moment geen leningen verstrekt voor winkelvastgoed. Daarnaast is Coltavast zelf ook niet in staat tot nakoming van de koopovereenkomst. Zij kan immers niet leveren wat is overeengekomen; een verhuurd pand met exploitatie. De huurders van de objecten zijn retailers die waarschijnlijk op dit moment geen huur betalen. Ook daarom is de vordering niet toewijsbaar. Aldus steeds Metroprop.

Spoedeisend belang

Het spoedeisend belang is aanwezig, nu de door partijen overeengekomen uiterste leveringsdatum reeds is verstreken.

Overmacht

Voor een geslaagd beroep op overmacht is ingevolge artikel 6:75 van het Burgerlijk Wetboek (BW) vereist dat de tekortkoming niet is te wijten aan de schuld van de debiteur en ook niet op grond van de wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn risico komt. Om een beroep op overmacht te rechtvaardigen moet de belemmering de prestatie zelf betreffen. Van overmacht wordt niet gesproken, indien door een later ingetreden verandering van de omstandigheden het aanvankelijk bestaande evenwicht tussen de wederzijdse prestaties wordt verbroken.

Ook in dit geval is de prestatie zelf, de levering van het onroerend goed, niet belemmerd. Immers het notariaat werkt gewoon door en notariële leveringen kunnen plaats vinden. Het gaat om de voor de levering benodigde financiering die volgens Metroprop niet kan worden verkregen, wat Coltavast heeft betwist. Of dit juist is kan in het midden blijven, want ook indien het voor Metroprop als gevolg van de coronacrisis moeilijker is financiering te verkrijgen, is dit een omstandigheid die voor risico van Metroprop komt. Partijen zijn geen financieringsvoorbehoud overeengekomen, noch een ander voorbehoud. Zoals Coltavast terecht heeft opgemerkt, zijn beide partijen ervaren, professionele vastgoedbeleggers met een groot vermogen. Metroprop moet dus worden geacht zich bewust te zijn geweest van het risico dat zij aanging door een koopovereenkomst te sluiten zonder financieringsvoorbehoud. Zij heeft daarmee welbewust de kans aanvaard dat zij geen financiering zou kunnen verkrijgen en toch zou moeten nakomen. Het beroep op overmacht slaagt dus niet.

Onvoorziene omstandigheden

Metroprop heeft zich verder beroepen op onvoorziene omstandigheden op grond van artikel 6:258 lid 1 BW. Indien sprake is van onvoorziene omstandigheden kan de rechter op vordering van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden als de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst kan worden verwacht. Een beroep op artikel 6:258 BW wordt slechts in uitzonderlijke gevallen gehonoreerd.

Hoewel de coronacrisis zeker een uitzonderlijke omstandigheid is die geen van partijen heeft kunnen voorzien, is net als bij het beroep op overmacht de vraag voor wiens rekening en risico die omstandigheid moet komen (artikel 6:258 lid 2 BW). Ook hier geldt dat partijen geen financieringsvoorbehoud zijn overeengekomen en dat Metroprop een professionele vastgoedbelegger is die geacht wordt zich bewust te zijn geweest van het risico indien gekocht wordt zonder dat de financiering rond is.

Metroprop heeft verder aangevoerd dat de waarde van de objecten door de coronacrisis sterk is gedaald. De huurinkomsten zijn de belangrijkste graadmeter voor de waarde van een beleggingsobject, en die huurinkomsten ontbreken op dit moment. Er is dus sprake van een ernstig verstoorde waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties. Van beleggingspanden is in feite geen sprake meer, terwijl Coltavast nog wel aanspraak maakt op een koopsom die uitgaat van de huurinkomsten van voor de coronacrisis, aldus Metroprop. Ook dit argument kan Metroprop niet baten. In de eerste plaats is geen garantie overeengekomen met betrekking tot exploitatie of huurinkomsten. Ten tweede heeft Coltavast betwist dat geen huur wordt betaald. Tot aan de leveringsdatum hebben alle huurders betaald. Pas vanaf 1 april 2020 hebben sommige huurders al dan niet gedeeltelijk hun betalingen opgeschort. De huur is door Coltavast niet verlaagd of kwijtgescholden, zodat aan de betalingsverplichting van de huurders niets is gewijzigd. Tenslotte weegt mee dat uit de handelwijze van Metroprop vanaf het moment van het sluiten van de koopovereenkomst blijkt dat met weinig voortvarendheid is gehandeld. Het niet reageren op e-mails met betrekking tot het instrueren van de notaris zijn daar tekenend voor. Dat kan bij een professionele vastgoedbelegger niet worden afgedaan met dat het naar een weinig gebruikt e-mail adres verstuurd is, zoals Metropop heeft aangevoerd. Ook wordt meermaals door Metroprop genoemd dat zij bij het sluiten van de koopovereenkomst een latere leveringsdatum had willen hanteren. Dat de coronacrisis nu gebruikt wordt om onder de transactie uit te komen, zoals door Coltavast gesteld, komt de voorzieningenrechter dan ook niet geheel ondenkbeeldig voor.

De conclusie is dat het beroep op overmacht noch het beroep op onvoorziene omstandigheden slaagt en dat voldoende aannemelijk is dat de vordering tot nakoming in een bodemprocedure zal worden toegewezen.

Dwangsom

Metroprop heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde dwangsom, stellende dat zij de koopsom niet kan voldoen, en dat in dat geval geen dwangsom mag worden opgelegd. Zoals blijkt uit het door Metroprop aangehaalde arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2016:667) kan een dwangsom worden verbonden aan het verlenen van medewerking aan het verlijden van een leveringsakte, ook als die verplichting mede omvat het betalen van een koopsom, tenzij sprake is van betalingsonmacht. In dit geval is onvoldoende aannemelijk geworden dat daar sprake van is. Metroprop heeft geen concrete afwijzing van een financieringsaanvraag overgelegd, en evenmin heeft zij aannemelijk gemaakt dat binnen de onderneming geen andere mogelijkheden voorhanden zijn om de koopsom te financieren. Daarbij komt dat Metroprop ( [bestuurder 2] ) heeft laten weten dat hij niet zal gaan nakomen, en dat een uitspraak in kort geding daar niets aan zal veranderen. Om die reden wordt aanleiding gezien aan de veroordeling een dwangsom te verbinden. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.

Proceskosten

Metroprop zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Coltavast worden begroot op:

- dagvaarding € 83,38

- griffierecht 656,00

- salaris advocaat 980,00

Totaal € 1.719,38

De voorzieningenrechter

veroordeelt Metroprop tot nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de onroerende zaken kadastraal bekend (i) [kadasternummer 1] , (ii) [kadasternummer 2] en (iii) [kadasternummer 3] door uiterlijk op 15 juni 2020 mee te werken aan levering van de onroerende zaken door te verschijnen op het door de notaris te bepalen tijdstip op het kantoor van een van de notarissen van [notariskantoor 2] te [plaats] , dan wel een andere door Metroprop ingeschakelde notaris en alsdan mee te werken aan het passeren van de akte van levering onder gelijktijdige voldoening van de koopsom te vermeerderen met de daarover verschuldigde belasting en andere door de notaris op te geven kosten,

veroordeelt Metroprop om aan Coltavast een dwangsom te betalen van € 50.000,- voor iedere werkdag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 2.750.000,- is bereikt,

veroordeelt Metroprop in de proceskosten, aan de zijde van Coltavast tot op heden begroot op € 1.719,38,

veroordeelt Metroprop in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. L. Oostinga, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2020.1.