Hof Amsterdam, 20-07-2021, nr. 200.283.353/01

Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.

Metroprop en Coltavast houden zich ieder bezig met vastgoedbeleggingen. Metroprop wordt bestuurd door [X] en Coltavast (mede) door [Y] . [X] en [Y] hebben op 13 november 2019 tijdens een gesprek op een retailbeurs een overeenkomst gesloten over een transactie waarbij Metroprop twee onroerende zaken uit de vastgoedportefeuille van Coltavast kocht. In een door beide partijen ondertekende brief van 4 december 2019 is de overeenkomst bevestigd. Uit die brief blijkt onder meer dat de koopprijs € 18.155.303,=, kosten koper, bedraagt en dat de transportdatum is bepaald op (uiterlijk) 31 maart 2020. Partijen zijn geen financieringsvoorbehoud overeengekomen, noch een ander voorbehoud. Evenmin is een garantie overeengekomen met betrekking tot de exploitatie of huurinkomsten van de objecten.

De levering heeft niet plaatsgevonden vóór of op 31 maart 2020.

Coltavast heeft Metroprop gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam en gevorderd dat zij zal worden veroordeeld tot nakoming van de overeenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Metroprop heeft in die procedure een beroep gedaan op overmacht en onvoorziene omstandigheden ten gevolge van de Coronacrisis. De voorzieningenrechter heeft de verweren van Metroprop verworpen en heeft haar bij vonnis van 20 mei 2020 (zaak-/rolnummer C13/681613 / KG ZA 20-281) veroordeeld tot nakoming van de overeenkomst door uiterlijk op 15 juni 2020 mee te werken aan levering van de onroerende zaken onder gelijktijdige voldoening van de koopsom, de verschuldigde belasting en overige kosten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,= voor iedere werkdag of gedeelte daarvan dat zij niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum van € 2.750.000,= is bereikt.

Metroprop is van het vonnis van 20 mei 2020 in hoger beroep gekomen bij dit hof; Coltavast heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Het hof heeft het vonnis bij voornoemd arrest van 10 juni 2020 vernietigd voor zover daarbij de maximaal te verbeuren dwangsom is bepaald op € 2.750.000,= en heeft dat maximum, opnieuw rechtdoende, bepaald op € 20.000.000,=. Voor het overige is het vonnis bekrachtigd.

Op 31 juli 2020 heeft Metroprop de objecten afgenomen en de koopsom, overdrachtsbelasting en overige kosten aan Coltavast voldaan.

De vordering van Metroprop in de onderhavige procedure strekt tot opheffing, althans vermindering van de door het hof bij arrest van 10 juni 2020 aan Metroprop opgelegde dwangsom. Zij heeft daartoe gesteld dat het voor haar onmogelijk was de onroerende zaken eerder af te nemen dan op 31 juli 2020. Pas op 31 juli 2020 kon zij de verschuldigde koopsom betalen door middel van een ABC-transactie en financiering van het verlies dat daarbij genomen moest worden. Ter ondersteuning van haar stelling dat zij niet zelf over de vereiste middelen beschikte heeft Metroprop een rapport van feitelijke bevindingen van haar accountant [accountant] , verbonden aan RSM Netherlands Accountants B.V. (hierna: RSM), van 8 september 2020 in het geding gebracht. Daarnaast heeft zij een rapport van 9 september 2020 van Deloitte Financial Advisory Real Estate (hierna: Deloitte) in het geding gebracht ter ondersteuning van haar stelling dat zij ook op andere wijze(n) vóór 31 juli 2020 niet aan de benodigde middelen kon komen.

In artikel 611d Rv is bepaald dat de rechter die een dwangsom heeft opgelegd op vordering van de veroordeelde de dwangsom kan opheffen, de looptijd ervan kan opschorten gedurende de door hem te bepalen termijn of de dwangsom kan verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen.

Van onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen is sprake indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel – dat wil zeggen: als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren – zijn zin verliest. Dit laatste moet worden aangenomen in een geval waarin niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan, indien het onredelijk zou zijn om meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. De rechter dient daarbij te beoordelen of de veroordeelde sinds zijn veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. De onmogelijkheid om de hoofdveroordeling uit te voeren moet dan ook in beginsel worden beoordeeld aan de hand van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de hoofdveroordeling (HR 20 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:396).

Gelet op het arrest van 10 juni 2020 van dit hof, waarbij het vonnis van 20 mei 2020 gedeeltelijk is vernietigd en het maximum van de door de rechtbank opgelegde dwangsom is verhoogd, is het hof bevoegd van de vordering op grond van artikel 611d Rv kennis te nemen.

Nu de door het hof bekrachtigde hoofdveroordeling op straffe van verbeurte van een dwangsom is uitgesproken bij het vonnis van 20 mei 2020, dient het hof te onderzoeken of Metroprop vanaf die datum redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen.

Metroprop heeft gesteld dat zij de onroerende zaken niet kon afnemen tegen de overeengekomen koopsom door de Coronacrisis en de impact daarvan op de commerciële vastgoedmarkt en op de gebruikelijke financiers, die weigerden nieuwe financieringen te verstrekken. Deze onmogelijkheid bestond weliswaar voordat de hoofdveroordeling bij vonnis van 20 mei 2020 werd uitgesproken, maar deze omstandigheid is volgens Metroprop niet van wezenlijk belang bij de beoordeling van de vraag of de dwangsom op grond van artikel 611d Rv kan worden opgeheven of verminderd. Waar het volgens Metroprop om gaat is dat zich na het vonnis van 20 mei 2020 nieuwe feiten hebben voorgedaan. Deze nieuwe feiten zijn erin gelegen dat het alleen mogelijk is gebleken om de objecten af te nemen tegen de overeengekomen koopsom door middel van een ABC-transactie, waarbij Metroprop een verlies realiseerde van ongeveer 3.34 miljoen euro ten opzichte van de met Coltavast overeengekomen koopsom, in combinatie met financiering van dat verlies door een collega vastgoedbelegger tegen zeer ongunstige condities voor Metroprop en een groot risico voor [X] . [X] heeft zich jegens deze financier persoonlijk garant moeten stellen voor de verplichtingen van Metroprop. Het gaat om een niet marktconforme lening, die als een laatste noodgreep van Metroprop moet worden gezien om de overdracht van de objecten te laten plaatsvinden, aldus Metroprop onder verwijzing naar het rapport van Deloitte.

Deze stellingen kunnen Metroprop niet baten. Het reeds bestaan van de onmogelijkheid voor Metroprop om de objecten af te nemen door (de gevolgen van) de Coronacrisis voorafgaand aan het vonnis van 20 mei 2020 is wel degelijk van belang voor de beoordeling van de vordering van Metroprop. Die onmogelijkheid, bestaande uit het niet rondkrijgen van financiering door de Coronacrisis, leidde tot het niet tijdig (uiterlijk 31 maart 2020) kunnen afnemen van de objecten door Metroprop tegen betaling van de overeengekomen koopsom en dat leidde weer tot de vordering van Coltavast en uiteindelijk het vonnis van 20 mei 2020, waarbij die vordering is toegewezen op straffe van verbeurte van de hier aan de orde zijnde dwangsom. De verweren van Metroprop – te weten haar beroep op overmacht en onvoorziene omstandigheden, gerelateerd aan haar financiële situatie en financieringsproblemen ten gevolge van de Coronacrisis – zijn bij dat vonnis verworpen. Hetgeen Metroprop als nieuwe feiten naar voren brengt is niets anders dan een uitvloeisel van en inherent aan de vóór het vonnis van 20 mei 2020 al bestaande en aan de orde gestelde situatie. Een situatie die met zich bracht dat zij door de gevolgen van de Coronacrisis een aanzienlijk verlies zou lijden op de met Coltavast aangegane transactie en voor de aankoop van de onroerende zaken moeilijk, zo niet onmogelijk een financiering bij de gebruikelijke financiers op de gebruikelijke condities zou kunnen krijgen.

Bovendien kan uit de stellingen van Metroprop en de door haar in het geding gebrachte stukken niet worden afgeleid dat zij daadwerkelijk sinds 20 mei 2020 redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Coltavast heeft terecht erop gewezen dat uit het door Metroprop in het geding gebrachte rapport van Deloitte van 9 september 2020 onder meer naar voren komt dat Metroprop in de periode van 20 mei 2020 tot 9 juni 2020 geen stappen heeft ondernomen om een koper voor de onroerende zaken te vinden. Zij had begin februari 2020 (voordat de Coronacrisis in Europa toesloeg) Cushman & Wakefield ingeschakeld met het oog op een, kennelijk toen al beoogde, ABC-transactie. Toen zijn tientallen partijen benaderd en bleek Corum de enige die belangstelling had. Met Corum werd geen overeenstemming bereikt over de prijs omdat, in de bewoordingen van Deloitte, ‘de verwachtingen te ver uit elkaar lagen en Metroprop verwacht alsnog een (her)financiering te kunnen arrangeren’. Vervolgens is de verkoop ‘on-hold’ gezet om uiteindelijk op 9 juni 2020 te worden hervat door Cushman & Wakefield, aldus nog steeds het rapport van Deloitte. Metroprop heeft tijdens de mondelinge behandeling door het hof in dit verband nog gewezen op door Cushman & Wakefield verstrekte informatie in de producties 16 en 17, maar nu Cushman & Wakefield daarin slechts in algemene bewoordingen gewag maakt van de periode tussen 9 februari 2020 en 9 juni 2020 waarin diverse partijen namens Metroprop zouden zijn benaderd, biedt deze informatie geen aanknopingspunten voor een andere gang van zaken dan geschetst door Deloitte. Ook de enkele algemene verklaring van [X] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling, te weten dat Metroprop steeds bezig is geweest te zoeken naar kopers en financiering, is onvoldoende concreet over de periode na het vonnis van 20 mei 2020.

De slotsom is dat Metroprop onvoldoende heeft gesteld om tot het oordeel te komen dat zich een situatie heeft voorgedaan waarin de dwangsom als dwangmiddel zijn zin had verloren. Metroprop heeft weliswaar bewijs aangeboden, maar geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van het geschil zouden kunnen leiden. Dat bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

De vordering van Metroprop komt niet voor toewijzing in aanmerking. Zij zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding.