HR, 18-11-2014, nr. 13/05888

Nr. 13/05888

Mr. Harteveld

Zitting 23 september 2014

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof Den Haag bij arrest van 3 juli 2013 wegens “een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreiden, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van veertig uur, subsidiair twintig dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest. De benadeelde partij is niet-ontvankelijk in haar vordering verklaard.

2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.A. Korver, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

3.1. Het eerste, het tweede en het derde middel komen (gezien de daarop gegeven toelichting) op tegen ‘s Hofs verwerping van namens verdachte gevoerde verweren, strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van verdachte.

3.2. Het Hof heeft de gevoerde verweren als volgt samengevat en verworpen:

Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman van de verdachte aan de hand van diens pleitaantekeningen bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard. Daartoe heeft hij - kort en zakelijk weergegeven – de navolgende punten aangevoerd, waarbij hij heeft opgemerkt dat zij zowel afzonderlijk als in onderling samenhang bezien de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie tot gevolg dienen te hebben.

a. het openbaar ministerie heeft in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld, nu is beslist om slechts de verdachte en [betrokkene 1] te vervolgen, en de vervolging van vele andere bij het openbaar ministerie bekende personen, die een vergelijkbaar aandeel in de verspreiding van de foto’s van de aangeefster hebben gehad, achterwege te laten. Ook is het gelijkheidsbeginsel geschonden door het hoger beroep tegen de vrijspraak van [betrokkene 1] van het verspreiden van kinderporno niet door te zetten.

b. De weergave van de verhoren van de verdachte, aangeefster en getuigen in de processen-verbaal van politie zijn – gelet op de discrepanties tussen de tekst en het gesproken woord – niet waarheidsgetrouw. Door onjuistheden niet te herstellen en de geluidsopnames van de verhoren niet aan het procesdossier toe te voegen heeft het openbaar ministerie het hof willens en wetens onjuist willen voorlichten.

c. Aan de verdachte is stelselmatig ten onrechte rechtsbijstand geweigerd en er is ongeoorloofde druk op hem uitgeoefend. Daarbij is van belang dat de verdachte als zwakkere of minderjarige persoon dient te worden aangemerkt, gelet op het feit dat hij destijds een mentale leeftijd van 15/16 jaar had, alsmede gelet op zijn medische toestand.

Het hof verwerpt de verweren en overweegt daartoe als volgt.

a. In artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (verder: Sv) is aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met wetsbepalingen of verdragsverplichtingen dan wel met beginselen van een goede procesorde, in casu het verbod van willekeur. (vgl. HR 6 november 2011, LJN BX4280)

Het hof neemt bij deze marginale toetsing in ogenschouw dat uit het dossier volgt dat de verdachte niet alleen het verspreiden van kinderporno via e-mail kan worden verweten, maar tevens het op het openbare internet plaatsen van de gewraakte foto’s. Dit maakt het verwijt dat aan verdachte wordt gemaakt anders dan het verwijt dat bijvoorbeeld aan [betrokkene 1] en mogelijke anderen kan worden gemaakt. Daarnaast stond de verdachte samen met [betrokkene 1] aan de bron van de verdere verspreiding van de foto’s.

Naar het oordeel van het hof kan derhalve in dit geval niet worden gezegd dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn, noch dat vervolging van de verdachte in strijd is met beginselen van een goede procesorde.

b. Het hof verstaat het verweer van de raadsman in die zin dat hij heeft bepleit dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv.

Het hof stelt voorop dat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het geval van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv pas kan volgen wanneer opsporingsambtenaren zodanig optreden dat doelbewust of met grove veron[-]-achtzaming van de belangen van de verdachte aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Hiervan is naar het oordeel van het hof geenszins gebleken.

Het hof constateert - met de rechtbank en de verdediging - dat er discrepanties bestaan tussen de verhoren zoals die op de geluidsopnames te horen zijn en zoals deze in processen-verbaal zijn vastgelegd.

Blijkens de Memorie van Toelichting wordt onder een vormverzuim verstaan het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften. (Vgl. MvT, TK vergaderjaar 1993–1994, 23 705, nr. 3, p. 25)

Het uitgangspunt bij het opmaken van processen-verbaal van verhoor is het zakelijk weergeven van de afgelegde verklaring. Naar het oordeel van het hof zijn de geconstateerde discrepanties het gevolg van het zakelijk weergeven van de afgelegde verklaringen, en tevens niet van dien aard dat er sprake is van het niet naleven van een strafprocesrechtelijk vormvoorschrift. Er is derhalve geen sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv.

Het hof stelt vast dat op 7 maart 2011 een DVD met de opnamen van de verhoren aan het procesdossier is toegevoegd. De wet kent aan de verdachte het recht toe om van processtukken kennis te nemen en op grond van artikel 34 Sv kan de verdachte een afschrift ontvangen. Een afweging tussen het belang van de verdediging en het belang dat de privacy van getuigen wordt gewaarborgd kan er echter toe leiden dat er géén afschrift wordt verstrekt. Dat aan de raadsman geen kopieën van de geluidsopnamen zijn verstrekt acht het hof, in dit geval, gerechtvaardigd. Deze rechtvaardiging wordt gevonden in de aard en inhoud van de afgelegde verklaringen, die deels een intiem karakter hebben en in de omstandigheid dat een aantal getuigen minderjarig was ten tijde van de verhoren. Daar komt bij dat blijkens de mededeling van de raadsman ter terechtzitting hij in de gelegenheid is gesteld om de geluidsopnamen te beluisteren, waarvan hij ook daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt. De officier van justitie heeft de raadsman middels een brief d.d. 7 maart 2011 gewezen op de mogelijkheid om desgewenst geluidsfragmenten ter terechtzitting in eerste aanleg te laten beluisteren. Hiertoe heeft de raadsman geen verzoek ingediend.

Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat aan de verdediging stukken zijn onthouden en dat niet gezegd kan worden dat de verdachte is geschaad in enig verdedigingsbelang en dient het zoveel mogelijk waarborgen van de privacy van de getuigen te prevaleren boven het recht van de verdachte op afschrift van de betreffende processtukken.

c. Op basis van het procesdossier stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.

- Op 19 augustus 2011 om 07:47 uur heeft de verdachte, bij gelegenheid van het verhoor voor inverzekeringstelling verklaard: “Ik wil graag een advocaat. U vertelt mij dat het even kan duren voordat er een advocaat aanwezig is en u vraagt mij of het goed is dat de rechercheur alvast met mij in gesprek gaat over mij als persoon. Ik heb daar geen bezwaar tegen, ik wil alles vertellen behalve mijn pincode.”

- Op 19 augustus 2011 om 09:10, bij aanvang van zijn verhoor, heeft de verdachte verklaard: “Ik weet dat ik geen antwoord hoef te geven op de vragen die u mij stelt. Ik weet dat ik recht heb op het bezoek van een advocaat, echter heb ik er geen problemen mee, dat u alvast mijn persoonsgerichte verklaring opneemt.”

- In datzelfde verhoor wordt aan verdachte gevraagd: “Wat voor medicatie gebruik je?”. De verdachte antwoordt dan: “Geen”. Ook wordt gevraagd wat de verdachte graag wil vergeten, hij antwoordt: “Ik heb dus een hersenaandoening. Caverneus Hemangioom. Dat is een bloedvaataandoening aan je hersenen. Dit zit ook in mijn ruggenmerg.” Wanneer aan verdachte vervolgens wordt gevraagd of die hersenaandoening invloed heeft op zijn functioneren antwoordt hij: “Nee. Misschien alleen in het vertrouwen naar anderen toe. Ik moet uitkijken met voetbal, ik mag niet koppen”. De verbalisanten vragen dan hoe de verdachte het gesprek vinden gaan en daarop zegt hij: “Goed, lekker vlot”.

- In verband met een mailtje met het verzoek om contact op te nemen met de advocaat werd het verhoor onderbroken tussen 10:06 uur en 10:24 uur. De verdachte spreekt dan de voicemail van zijn advocaat mr. Korver in. Rond 10:26 uur heeft de verdachte telefonisch contact met zijn advocaat, waarna hij – op zijn advies – niet verder ingaat op vragen.

- Op 20 augustus 2011, om 09:00 uur vangt het volgende verhoor van de verdachte aan. Hij geeft dan aan dat hij de dag ervoor zijn advocaat heeft gesproken, en dat hij het liefst wil dat zijn advocaat bij het verhoor aanwezig is. Hierop wordt door de verbalisanten geantwoord dat dat niet kan.

- Om 09:17 uur wordt het verhoor onderbroken omdat de verdachte een spastische beweging maakt. Hierop is arrestantenverzorging erbij gehaald en is besloten een arts te raadplegen. De verbalisanten hoorden de verdachte zeggen dat het een combinatie kan zijn van stress en andere factoren. Hierna is het verhoor weer hervat.

Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman aangevoerd dat de verdachte ten tijde van de verhoren een mentale leeftijd van 15 tot 16 jaar had, en ook dat hij aan een hersenaandoening lijdt, hetgeen epileptische aanvallen ten gevolge kan hebben. De raadsman heeft geen (medische) gegevens ter onderbouwing van die stelling overgelegd.

Naar het oordeel van het hof volgt uit het bovenstaande met betrekking tot de verhoren van de verdachte geen aanwijzing voor de verhorende verbalisanten dat de verdachte een mentale leeftijd van 15 tot 16 jaar had, noch dat de bij de verdachte kennelijk aanwezige hersenaandoening zou kunnen leiden tot een epileptisch insult. Nadat de verdachte een in de ogen van de verbalisanten “soort van spastische” beweging maakte, hebben zij een arts geraadpleegd alvorens het verhoor te hervatten. Deze gang van zaken acht het hof correct. Het hof volgt de raadsman niet in zijn opvatting dat de verdachte destijds door de bij het verhoor betrokken verbalisanten redelijkerwijs als zwakkere of minderjarige diende te worden aangemerkt. In het licht van de Salduz-jurisprudentie betekent dit dat de destijds meerderjarige verdachte geen recht had op de aanwezigheid van een raadsman tijdens zijn verhoor.

Het hof stelt vast dat de verdachte vóór dat het sociale verhoor begon is gewezen op zijn consultatierecht en dat hij van dat recht toen geen gebruik heeft gemaakt.

De raadsman heeft voorts betoogd dat er ongeoorloofde druk op de verdachte is uitgeoefend. Naar het oordeel van het hof is hiervan niet gebleken.

Het hof komt tot de conclusie dat de verweren, noch afzonderlijk, noch in samenhang bezien, dienen te leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.

Het hof acht het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.

(…)

De verdediging heeft subsidiair – indien het hof het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging acht – verzocht de verhoren van de verdachte uit te sluiten van het bewijs, op gronden die hij aan het niet-ontvankelijkheidsverweer ten grondslag heeft gelegd.

Op gronden zoals in de verwerping van de verweren ter zake de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministier zijn vermeld is het hof van oordeel dat evenmin sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv op grond waarvan tot bewijsuitsluiting moet worden overgegaan.”

De middelen zijn alle drie evident tevergeefs voorgesteld; het Hof heeft op rechtens juiste wijze op de gevoerde verweren gerespondeerd en toereikend gemotiveerd uiteengezet waarom het in de namens verdachte betrokken stellingen niet mee gaat. De middelen behelzen grotendeels een herhaling van de gevoerde verweren met daarin gevolgtrekkingen en aannames waarin het Hof een andere, niet onbegrijpelijke afweging heeft gemaakt. Daartegen kan niet met vrucht in cassatie worden opgekomen. Per middel voeg ik hieraan nog kort het volgende toe.

Het eerste middel klaagt over de verwerping van het beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel en het handelen in strijd met het verbod op willekeur. Dat het Hof dit verweer heeft verworpen op gronden die de verwerping kunnen dragen, moge (ook) genoegzaam volgen zowel uit Corstens/Borgers, het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer (2011), 7e druk, p. 47-49, als uit de volgende jurisprudentie: HR 11 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:286; HR 11 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:290 (Middel I, HR 81 RO); HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:947, NJ 2014/145 m.nt. Schalken; HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280, NJ 2013/109 m.nt. Schalken.

Het tweede middel is gestoeld op de stelling dat verdachte weliswaar een kalenderleeftijd van 18 jaar had ten tijde van de politieverhoren, maar dat hij mentaal bezien toen 15 à 16 jaar was. Het Hof heeft de gestelde mentale leeftijd niet aannemelijk bevonden. Daarbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat de processtukken daartoe geen aanleiding bieden en dat die stelling door de verdediging ook niet met (medische) gegevens is onderbouwd. Dat oordeel is gelet op de door het Hof uiteengezette gang van zaken bij de politieverhoren niet onbegrijpelijk en voor een feitelijke, nieuwe beoordeling op dit punt is in cassatie geen plaats. Voorts heeft het Hof, anders dan het tweede middel wil, op niet onbegrijpelijke wijze uiteengezet waarom geen sprake is van weigering van rechtsbijstand aan verdachte. Voor zover voorts een beroep wordt gedaan op de Richtlijn 2013/48/EU, PB L 294/1 en gesteld wordt dat verdachte gedurende het verhoor door een raadsman had moeten worden bijgestaan in plaats van enkel consultatie vooraf, is het woord mijns inziens en mede gelet op HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 nu eerst nog aan de wetgever.

In het derde middel blijft de steller van het middel bij zijn standpunt dat het pressieverbod is geschonden en vindt het ’s Hofs oordeel gevat in te algemene bewoordingen en ontoereikend gemotiveerd. Daartoe haalt de steller van het middel één zinsnede aan, maar daarmee wordt de bestreden uitspraak te beperkt gelezen. Het Hof heeft immers de feitelijke gang van zaken bij de politieverhoren op p. 5-6 in het verkorte arrest uiteengezet en daaruit vervolgens onder meer afgeleid dat van het uitoefenen van ongeoorloofde druk op verdachte niet is gebleken. Het pressieverbod houdt in dat de verhorende ambtenaren zich onthouden van alles wat de strekking heeft een verklaring te verkrijgen waarvan niet kan worden gezegd dat deze in vrijheid is verkregen.1.Dat het Hof op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden heeft geoordeeld dat geen sprake is van een dergelijke schending acht ik in het licht van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet onbegrijpelijk.2.

Het eerste, het tweede en het derde middel falen derhalve op evidente gronden.

Het vierde middel komt gezien de daarop gegeven toelichting op tegen het oordeel van het Hof dat het handelen van verdachte een misdrijf in de zin van art. 240b Sr oplevert, omdat dit nooit de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest. Gezien de aan het middel ten grondslag liggende casuïstiek zal ik het middel wat uitvoeriger bespreken. Daartoe allereerst een schets van de zaak aan de hand van citaten uit de bestreden uitspraak.

Ten laste van verdachte is van het primair tenlastegelegde bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 1 april 2009 tot en met 27 april 2009 te Alphen aan den Rijn meermalen een afbeelding van een seksuele gedraging, te weten - het gedeeltelijk naakt (laten) poseren van een persoon die de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, waarbij door het camerastandpunt van die persoon nadrukkelijk de ontblote vagina of de onblote borsten in beeld zijn gebracht, bij welke vorenbedoelde afbeeldingen een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, (telkens) heeft verspreid.”

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van verhoor d.d. 20 augustus 2009 van de politie Hollands Midden met proces-verbaalnummer PL1633/09-079434. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven-:

als de op 20 augustus 2009 afgelegde verklaring van de verdachte (blz. 68-84):

Ik woon in Alphen aan den Rijn. Ik heb een computer; daar maak ik gebruik van. Mijn zusje heeft een eigen computer en mijn ouders ook. Via Hyves ben ik in contact gekomen met [betrokkene 2]. Via MSN voerde wij gesprekken.

Rond maart/april dit jaar heeft [betrokkene 2] mij foto’s gestuurd via MMS. Via de telefoon heb ik die foto’s van [betrokkene 2] gekregen. Ik kan deze foto’s alleen bekijken via mijn computer. Die kan je dan via een link bekijken. Ik kreeg een foto van haar met een BH uit, en één foto van haar privégedeelte, haar vagina.

Jullie tonen mij een foto met een BH en daarnaast MSN-tekst. Toen [betrokkene 2] haar shirt omhoog deed heb ik deze via printscreen gedaan en op photobucket geplaatst. Ik herken deze foto.

Ik had met [betrokkene 1] een gesprek op MSN. Ik zei dat ik foto’s had gekregen van [betrokkene 2]. Ik stuurde de foto’s van [betrokkene 2] die ik van [betrokkene 2] op mijn telefoon had gekregen door naar [betrokkene 1]. Ik stuurde die foto’s door via MSN.

Mijn profielnaam op Hyves is [profielnaam].

U vraagt mij wat ik kan vertellen over de site www.photobucket.com. Waarschijnlijk zullen daar ook nog wel foto’s van [betrokkene 2] op staan. Die foto’s heb ik op photobucket ge-upload. Er kan een week of langer of korter zitten tussen het moment dat ik die naaktfoto’s heb gekregen en het moment dat ze naar photobucket gingen.

2. Een proces-verbaal van verhoor d.d. 21 augustus 2009 van de politie Hollands Midden met proces-verbaalnummer PL1633/09-079434. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven-:

als de op 21 augustus 2009 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] (blz. 101-103):

Met [verdachte] heb ik wel eens gepraat op MSN. Ik heb foto’s gekregen van [verdachte]. Dit waren twee foto’s, van [betrokkene 2] borsten en van haar vagina. [verdachte] had een printscreen gemaakt. [verdachte] heeft het via MSN in een bestand naar mij toegestuurd.

3. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 27 april 2009 van de politie Hollands Midden met proces-verbaalnummer PL1633/09-079434. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven-:

als de op 27 april 2009 afgelegde verklaring van [betrokkene 2] (blz. 113-116):

Ik ben geboren op [geboortedatum] 1992 en ik woon in Alphen aan den Rijn. Ongeveer half maart 2009 leerde ik via Hyves [verdachte] kennen. [verdachte] en ik hadden vaak via MSN contact met elkaar. Ook via de webcam. Ik liet op de webcam ook mijn borsten zien aan [verdachte]. Op een dag vroeg [verdachte] of ik mijn vagina wilde laten zien, ik heb dat toen meerdere malen laten zien. Ik hoorde van [betrokkene 1] dat ik moest oppassen voor [verdachte] want volgens haar stuurde [verdachte] foto’s van mij door naar haar. Zij vertelde mij ook dat het pornofoto’s waren.

Op 4 april 2009 kreeg ik via Hyves van een jongen die bij mij op school zit, genaamd [betrokkene 3], te horen dat hij bepaalde foto’s van mij had gekregen. Via MSN hoorde ik dezelfde dag van [betrokkene 4] dat hij ook bepaalde foto’s van mij had gekregen. Toen ik dat hoorde wist ik direct dat [betrokkene 1] gelijk had dat [verdachte] van mij foto’s doorstuurde.

4. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 24 juli 2009 van de politie Hollands Midden met proces-verbaalnummer PL1633/09-079434. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven-:

als de op 24 juli 2009 afgelegde verklaring van [betrokkene 2] (blz. 118-128):

Via MSN, via de webcam heb ik mijn bh laten zien aan [verdachte]. Daarna hadden we weer contact. De dag vroeg hij of hij meer van mij kon zien. Die avond heb ik een foto van mijn vagina gemaakt en verstuurd met mijn mobiel.

5. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 18 augustus 2009 van de politie Hollands Midden met proces-verbaalnummer PL1633/09-079434. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven-:

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar (blz. 25-26):

Ik deed onderzoek op het open internet naar aanleiding van de aangifte van [betrokkene 2]. De profielnaam van de verdachte is [profielnaam]. Onder de profielnaam [profielnaam] werd gebruik gemaakt van hyvesaccount: [accountnaam]. Tevens bleek dat het profiel ‘[profielnaam]’ gebruik maakt van photobucket, wat een foto-omgeving is die je aan kan maken en zichtbaar is op het world wide web. Het profiel stond genoteerd onder http://[profielnaam].

Hierop zag ik 3 afbeeldingen die ik herkende:

- de foto op pagina 4: Deze herkende ik als de MSN-communicatie over de doorzending van de foto ‘[betrokkene 2] haar tieten’.

- de foto op pagina 6: Deze herkende is als de foto met de jpg-bestandsnaam ‘[betrokkene 2] haar kut’, te weten een blote vagina.

- de foto op pagina 7: Deze foto is kennelijk die van de persoon [verdachte], daar ook de naam [verdachte] hierbij vermeld werd.”

Het Hof heeft ten aanzien van het bewezenverklaarde opzet in het verkorte arrest het volgende overwogen:

“De raadsman heeft aangevoerd dat de opzet van de verdachte niet was gericht op de verspreiding van de bewuste afbeeldingen. Door deze afbeeldingen willens en wetens aan [betrokkene 1] te versturen heeft de verdachte echter opzet gehad op de verspreiding van de afbeeldingen. Voor een bewezenverklaring is niet vereist dat de verdachte opzet heeft gehad op een verdere verspreiding van de bedoelde afbeeldingen. Het hof gaat er voorts van uit dat verdachte de afbeeldingen op photobucket.com heeft geplaatst. De verdachte heeft hierdoor minst genomen bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de afbeeldingen in het bezit van derden zouden komen. Het verweer wordt derhalve verworpen.”

Het Hof heeft voorts onder het kopje “Kwalificatieverweer” in het verkorte arrest het volgende overwogen:

“De raadsman heeft bepleit dat het nooit de bedoeling kan zijn geweest van de wetgever om het handelen van de verdachte – dat technisch gezien wel voldoet aan de delictsomschrijving – aan te merken als een overtreding van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht. Blijkens de wetsgeschiedenis is het beschermd belang en strekking van het artikel gelegen in het tegengaan van seksueel misbruik van jeugdigen en de exploitatie daarvan, aldus de raadsman.

Uit de wetsgeschiedenis van art. 240b van het Wetboek van Strafrecht (verder: Sr)3.volgt dat bij de toepassing van artikel 240b Sr. als uitgangspunt geldt dat het gaat om een gedraging die - als ze wordt vastgelegd - schadelijk is voor de jeugdige, òf omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk is, òf vanwege de publicatie ervan.

De ratio van de strafbaarstelling is niet langer louter gelegen in de bescherming van de afgebeelde jeugdige, maar ook in de ‘bescherming tegen gedrag dat kan worden gebruikt om kinderen aan te moedigen of te verleiden om deel te nemen aan seksueel gedrag en gedrag dat deel kan gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert.[‘]

Naar het oordeel van het hof bestaat het beschermd belang dat artikel 240b Sr. dient aldus uit méér dan hetgeen door de raadsman is genoemd. Het handelen van de verdachte druist in tegen het hierboven weergegeven belang dat artikel 240b Sr. beoogt te beschermen.

Ook overigens is het hof van oordeel dat de zedenwetgeving met betrekking tot minderjarigen er mede toe strekt de minderjarige te beschermen ook tegen verleidingen die van henzelf uitgaan.

Het hof verwerpt het verweer.“

Het vierde middel borduurt voort op de betwisting in hoger beroep dat ook indien alle bestanddelen bewezen kunnen worden verklaard en het feitelijk gedrag van verdachte onder de delictsomschrijving valt te scharen, de bewezenverklaring ten laste van verdachte tegen het door de wetgever met de strafbaarstelling van art. 240b Sr beoogde doel indruist en het feit derhalve - zo is in hoger beroep subsidiair bepleit - niet als zodanig zou moeten worden gekwalificeerd. Geklaagd wordt dat het Hof het in zoverre in hoger beroep gevoerde verweer op onjuiste gronden heeft verworpen. Het middel roept onder meer de vraag op wat de wetgever met de huidige strafbaarstelling van art. 240b Sr heeft beoogd strafbaar te stellen en ter bescherming van wie. Daartoe het volgende.

Sinds 1 januari 2011 geldt de Aanwijzing Kinderpornografie nr. 2010A0254.. Daarvoor gold de Aanwijzing kinderpornografie ex artikel 240b Wetboek van Strafrecht 2007, nr. 2007A020.5.Laatstgenoemde Aanwijzing was van toepassing in de onderhavige strafzaak en schetst van de strafbaarstelling van art. 240b Sr de volgende achtergrond:

“Het wetsartikel is laatstelijk gewijzigd per 1 oktober 2002. Artikel 240b WvSr werd op vier punten gewijzigd.

a. De in het eerste lid genoemde leeftijdsgrens werd verhoogd van zestien jaar naar achttien jaar. Deze verhoging van de leeftijd vloeit voort uit de ratificatie door Nederland van het ILO-verdrag uit 1999 inzake kinderarbeid. Dit verplicht de verdragspartijen onder meer tot strafbaarstelling van ‘the use, procuring or offering of a child for the production of pornography’. Artikel 2 van dit verdrag bepaalt dat ‘the term ‘child’ shall apply to all persons under the age of 18’. “

(…)

Met ‘jeugdige’ wordt in deze aanwijzing gedoeld op iemand die de leeftijd van achttien jaar kennelijk nog niet heeft bereikt.

(…)

Strekking van artikel 240b Wetboek van Strafrecht

Artikel 240b WvSr strekt er toe, aldus de Kamerstukken, te voorkomen dat:

a. een jeugdige in een situatie wordt gebracht waarin hij/zij wordt gebruikt voor het op beeldmateriaal vastleggen van een seksuele gedraging in de zin van artikel 240b WvSr waarbij hij/zij alleen of met een ander/anderen is betrokken;

b. beeldmateriaal dat onder het bereik van artikel 240b WvSr valt, na vervaardiging (verder) wordt verspreid, openlijk wordt tentoongesteld, of in bezit gehouden wordt;

c. jeugdigen worden aangemoedigd of verleid om deel te nemen aan seksueel gedrag en gedrag dat deel kan gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert.

In de vorige eeuw, vanaf de zestiger jaren, stond het recht op seksuele zelfbeschikking hoog in het vaandel. Strafrechtelijk optreden werd alleen gerechtvaardigd geacht als dat noodzakelijk was ter bescherming van de lichamelijke en geestelijke integriteit. De westerse samenleving beleefde een periode van seksuele vrijheid, waarin seksueel contact tussen volwassenen en kinderen niet zonder meer werd afgewezen. De vraag werd zelfs opgeworpen of het strafrechtelijk optreden na seksuele contacten tussen volwassenen en kinderen niet schadelijker was dan het seksuele contact zelf. Onder meer onder invloed van de vrouwenbeweging is het zwaartepunt verschoven van vrijheid naar bescherming. Steeds meer brak het besef door dat seksuele vrijheid van de één de seksuele onvrijheid van de ander betekent en zelfs een inbreuk op de lichamelijke integriteit kan betekenen voor vooral vrouwen en kinderen.

Dit besef heeft geleid tot de ingrijpende wijzigingen van de zedelijkheidswetgeving in 1991 en 1996. Met die wijzigingen werd beoogd meer bescherming te bieden aan degenen die bescherming nodig hadden. De wetswijziging in 1996 bevatte ook een verhoging van de strafmaat voor verspreiding, openlijk tentoonstellen, vervaardigen, in-, door- of uitvoer of bezit van kinderporno van 3 maanden naar 4 jaar, en als er een beroep of gewoonte van wordt gemaakt kan zelfs een gevangenisstraf worden opgelegd van 6 jaar. In de volgende jaren werd de zedelijkheidswetgeving verder met dat beschermingsoogmerk aangepast. Dat gold ook voor artikel 240b Sr. Mede onder invloed van internationale verdragen werd de leeftijdsgrens in 2002 verhoogd van 16 jaar naar 18 jaar en werd virtuele kinderporno ook in de strafbepaling opgenomen.

Niet alleen de visie op de beschermwaardigheid van het individuele kind en kinderen in het algemeen is veranderd, ook enkele belangrijke aspecten van kinderporno zijn aan grote verandering onderhevig geweest. Moest iemand in het recente verleden zijn heil nog zoeken in obscure winkeltjes, met de komst van internet is het gemakkelijk geworden om anoniem en zonder veel moeite aan het materiaal te komen. Internet is laagdrempelig en het leggen van contact met anderen is daardoor ook gemakkelijker geworden. Daarnaast vormen fysieke landsgrenzen tegenwoordig minder barrières. Het is gemakkelijk geworden om materiaal te produceren in landen waar dat relatief gevaarloos kan en het te verzenden naar landen waar productie meer problemen zou opleveren. Inmiddels is het ook relatief eenvoudig films, compleet met geluid, op het internet te plaatsen, die door de afnemers naar believen gedownload kunnen worden. Met de komst van de webcam is het zelfs mogelijk geworden kinderen ‘live’ te misbruiken, waarbij daders van over de hele wereld instructies intikken voor degene die het daadwerkelijk misbruik van het slachtoffer uitvoert. Zoals hierboven aangegeven speelt internet dus een belangrijke rol bij de verspreiding van kinderpornografisch materiaal. Tezelfdertijd leiden de digitale mogelijkheden van versleuteling en afscherming van gegevens ertoe dat het bewerkelijk is, en soms zelfs onmogelijk, om dit materiaal op te sporen.

De markt voor kinderpornografie is al met al groter geworden en mensen zijn bereid gebleken veel geld te betalen voor kinderpornografisch materiaal. Het vervaardigen van het materiaal is daardoor lucratiever geworden. Het gevolg is dat meer kinderen het risico lopen het slachtoffer te worden van de vervaardiging van kinderporno. Men dient zich te realiseren dat het misbruik niet stopt als het daadwerkelijke misbruik is opgehouden, maar dat het doorgaat zolang de afbeeldingen ervan op het internet circuleren. En een afbeelding die eenmaal op internet is aangetroffen, blijkt in de praktijk vrijwel onmogelijk blijvend van internet te verwijderen.”

In art. 240b Sr is sinds 1 oktober 2002 de leeftijdsgrens verhoogd van zestien naar achttien jaar. De wetsgeschiedenis houdt ten aanzien van het daarmee beoogde doel - voor zover van belang - het volgende in:

- Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 2000–2001, 27 745, nr. 3 (MvT), p. 2, 5:

“De voorgestelde wijzigingen van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering (Sv.) en de Gemeentewet maken onderdeel uit van een geïntegreerde aanpak van seksueel geweld en misbruik. Zij leveren een bijdrage aan de vergroting van de effectiviteit van strafrechtelijk optreden tegen seksueel misbruik en geweld en verhogen de bescherming van (potentiële) slachtoffers van zedendelicten.

(…)

Het evaluatierapport6.is niet ingegaan op de vraag of het aanbeveling verdient om de leeftijdsgrens te verhogen van 16 naar 18 jaar. Deze vraag is actueel omdat bescherming van kinderen tegen (commercieel) seksueel misbruik in het algemeen is gericht op minderjarigen, d.w.z. personen onder de leeftijd van 18 jaar. Dat is de strekking van het VN-verdrag inzake de Rechten van het Kind en de boodschap van het Wereldcongres tegen commerciële seksuele exploitatie van kinderen in Stockholm in augustus 1996. Als gezegd is reeds wetgeving tot stand gekomen waarbij de uitbuiting van minderjarige prostituees en het plegen van seksuele handelingen met minderjarige prostituees strafbaar zijn gesteld.

Het ILO-verdrag betreffende het verbod en de onmiddellijke actie voor de uitbanning van de ergste vormen van kinderarbeid dat in juni 1999 is aanvaard en waarvan een voorstel voor goedkeuringswetgeving onlangs door de Eerste Kamer is aanvaard (27 100 (R 1654)), verplicht de verdragspartijen onder meer tot strafbaarstelling van «the use, procuring or offering of a child (i.e. een persoon onder de leeftijd van 18 jaar) for the production of pornography». Ratificatie van dit verdrag noopt derhalve tot verhoging van de leeftijdsgrens in artikel 240b Sr.

Voorgesteld wordt de verhoging van de leeftijdsgrens van toepassing te doen zijn op alle in artikel 240b Sr. genoemde gedragingen. Dat betekent dat ook de vervaardiging en het bezit (voor eigen gebruik) van een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een persoon van 16 of 17 jaar is betrokken of schijnbaar is betrokken, strafbaar worden.

De NOVA is van oordeel dat de voorgestelde verhoging beperkt zou moeten blijven tot commerciële seksuele uitbuiting. Ik meen dat het niet wenselijk is om wat de verhoging van de leeftijdsgrens tot 18 jaar betreft een differentiatie aan te brengen tussen commerciële en niet commerciële kinderpornografie. De in artikel 240b omschreven gedragingen kunnen ook schadelijk zijn voor minderjarigen van 16 en 17 jaar in een niet commerciële context. Het huidige artikel 240b maakt thans geen verschil tussen verschillende vormen van kinderporno. Uit een oogpunt van eenvoud van wetgeving is het wenselijk om de voorgestelde verhoging over de gehele linie door te voeren. De opsporings- en vervolgingspraktijk heeft behoefte aan een eenduidige bepaling. Tegen het strafbaar stellen van het vervaardigen en bezit van kinderporno ten aanzien van 16- of 17-jarigen zou kunnen worden ingebracht dat het hebben van seks met een minderjarige vanaf 16 jaar in de regel niet strafbaar is. Maar daartegen kan worden aangevoerd dat niet alle seks met een minderjarige van die leeftijd straffeloos is. Indien de dader en de minderjarige een bijzondere band met elkaar hebben (ouder-kind, docent-leerling), is seks tussen hen wel strafbaar. Ik meen dat een evenwichtig en zorgvuldig gebruik van het opportuniteitsbeginsel kan waarborgen dat deze bepaling in de praktijk op juiste en verantwoorde wijze wordt toegepast. In de Aanwijzing kinderpornografie van het College van procureurs-generaal wordt rekening gehouden met verschillende vormen van kinderporno. Daarin zal bij voorbeeld ook aandacht kunnen worden besteed aan gevallen waarin de minderjarige op geen enkele wijze in haar of zijn belangen is geschaad. Men kan daarbij denken aan gevallen in de privésfeer, waarin een oudere minderjarige ermee instemt dat een leeftijdgenoot voor eigen of beider bezit kinderporno vervaardigt. Ik meen dat justitieel optreden in dergelijke gevallen in de regel achterwege kan blijven.”

- Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 2000–2001, 27 745, nr. 5, houdende het verslag van bevindingen van de vaste commissie van Justitie:

- p. 4:

“De verhoging van de leeftijdsgrens waarbij sprake is van kinderpornografie naar 18 jaar is volgens de leden van de fractie van de PvdA een logische keuze, gezien de internationaal verankerde norm, en de leeftijdsgrenzen die in het wetsvoorstel Opheffing bordeelverbod zijn gehanteerd.”

- p. 7:

“Ook hebben de leden van de D66-fractie enkele vragen over de verhoging van de leeftijdsgrens van 16 naar 18 jaar bij het kinderpornoartikel. Gaat door deze leeftijdsverhoging niet een ongerijmdheid ontstaan, nu iemand, die ouder is dan 16 jaar in beginsel straffeloos seksueel contact kan hebben met iemand van 16 jaar? Is het juridisch wel juist om zo op het opportuniteitsbeginsel te vertrouwen, zoals de regering doet? Het evaluatierapport is niet ingegaan op de leeftijdsverhoging. Welke meerwaarde met betrekking tot de bescherming van de seksuele integriteit van minderjarigen verwacht de regering van dit onderdeel van het wetsvoorstel?”

- p. 8-9:

“De leden van de SGP-fractie zijn, zoals zij reeds eerder bij verschillende gelegenheden uiteen hebben gezet, voorstander van de expliciete strafbaarstelling van het bezit van kinderporno alsmede van alle vormen van virtuele kinderpornografie. De thans voorgestelde wijzigingen worden door hen daarom positief gewaardeerd.

(…)

Voor wat betreft de verhoging van de leeftijdsgrens van 16 naar 18 jaar zal, aldus de memorie van toelichting, een evenwichtig en zorgvuldig gebruik van het opportuniteitsbeginsel waarborgen dat deze bepaling in de praktijk op juiste en verantwoorde wijze wordt toegepast. Deze leden stellen de vraag welke specifieke invulling daaraan in de Aanwijzing Kinderpornografie van het college van procureurs-generaal zal worden gegeven.

Kan, zo vragen zij verder, aan de hand van casusposities worden toegelicht aan welke gevallen wordt gedacht waarin wordt aangenomen dat de minderjarige op geen enkele wijze in zijn of haar belangen wordt geschaad?”

- Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 2000–2001, 27 745, nr. 6, houdende de nota naar aanleiding van het verslag:

-p. 10:

“De leden van de fractie van de PvdA stelden enige vragen naar aanleiding van het voo[r]stel om de leeftijdsgrens te verhogen van 16 tot 18 jaar.

Naar aanleiding daarvan breng ik het volgende naar voren. In artikel 240b Sr. is het woord «kennelijk» gehandhaafd. In het voorstel gaat het dus om de afbeelding van een persoon die kennelijk jonger is dan 18 jaar. Opneming van het woord «kennelijk» berust op de overweging dat het bewijs van de leeftijd(scategorie) van het slachtoffer niet altijd te leveren valt, als zijn of haar identiteit niet bekend is dan wel niet te leveren valt, omdat een virtuele persoon geen echte leeftijd heeft. Dit woord heeft dus betekenis zowel voor het geval dat de afgebeelde persoon echt is als voor het geval dat het gaat om een virtuele persoon.

Aan de hand van de afbeelding moet een schatting worden gemaakt van de leeftijd. Bij die schatting wordt rekening gehouden met alle kenmerken van het lichaam die enige indicatie kunnen geven omtrent de leeftijd van de desbetreffende persoon. Daartoe behoren ook de geslachtskenmerken. De aanwezigheid van zogenoemde volwassen geslachtskenmerken kan een belangrijke aanwijzing zijn dat de afgebeelde persoon ouder dan 17 jaar is. De afwezigheid van deze kenmerken kan een sterke aanwijzing vormen dat de betrokken persoon jonger is dan 18 jaar. Artikel 240b Sr. voorziet ook in de bescherming van minderjarigen die volgroeid zijn. Als komt vast te staan dat de afgebeelde persoon die er als een volwassene uitziet, onder de leeftijdsgrens zit, is er sprake van strafbare kinderporno. Dat verandert niet door de voorgestelde verhoging van de leeftijdsgrens, al zal de groep van volgroeide minderjarigen die strafrechtelijke bescherming genieten, daardoor in omvang toenemen.”

- p. 15:

“Wat betreft de voorgestelde verhoging van de leeftijdsgrens naar 18 jaar merk ik op dat het bij de strafbaarstelling van kinderporno anders dan bij ontucht niet alleen gaat om het voorkomen van schade aan het kind dat bij de vervaardiging van kinderporno betrokken is geweest als gevolg van die vervaardiging, maar ook om het voorkomen van schade aan dat kind en kinderen in het algemeen door het in omloop brengen van dat beeldmateriaal. De instemming van een 16- of 17-jarige met de vervaardiging en de verspreiding van kinderporno neemt de schadelijke effecten ervan niet weg.

Bij de bestrijding van seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie is aanvaard uitgangspunt dat de leeftijdsgrens van een kind wordt gesteld op 18 jaar. Voor een effectieve aanpak van uitbuiting van kinderen en kinderpornografie in de praktijk is het wenselijk om uit te gaan van een heldere bepaling die alle vormen van kinderporno kan omvatten. Zoals ik reeds naar voren heb gebracht zijn er gevallen denkbaar waarin strafrechtelijk optreden achterwege kan blijven. Ik denk daarbij bij voorbeeld aan de vervaardiging van kinderporno waarbij een 16- of 17-jarige is betrokken, met diens instemming en voor diens eigen gebruik. Als uit het strafrechtelijke onderzoek komt vast te staan dat het daarbij is gebleven, is er geen noodzaak voor strafrechtelijk optreden. Ik acht het juridisch aanvaardbaar dat zulks wordt verzekerd door een zorgvuldig een evenwichtige toepassing van het opportuniteitsbeginsel.”

- p. 16:

“In artikel 240b Sr. zelf wordt geen onderscheid gemaakt tussen commerciële

en niet commerciële kinderporno, wanneer het gaat om kinderporno waarbij een kinderen van 16 of 17 jaar zijn betrokken. Dat onderscheid zal wel gemaakt worden bij de vaststelling en vormgeving van het vervolgingsbeleid. Dat beleid wordt vastgelegd in de aanwijzing kinderpornografie en is daardoor kenbaar. Deze handelwijze dient de rechtszekerheid en is daarmee geenszins in strijd. Kinderen, ook kinderen van 16 en 17 jaar, dienen beschermd te worden tegen seksueel misbruik en seksuele uitbuiting, opdat zij kunnen uitgroeien tot volwassen personen die in staat zijn hun leven te overzien en naar vrije keuze in te richten. In de zedelijkheidswetgeving is een persoon vanaf 16 jaar seksueel meerderjarig. Het plegen van seksuele handelingen met een persoon vanaf die leeftijd is in de regel niet strafbaar. Bij de strafbaarstelling van uitbuiting van kinderen voor prostitutie geldt de leeftijd van 18 jaar (artikelen 248a, 248b en 250a Sr.). Eenzelfde leeftijdsgrens wordt nu voorgesteld voor kinderpornografie. Het is aanvaardbaar en gerechtvaardigd dat deze leeftijd ook geldt voor niet-commerciële vormen van kinderporno. Ik wijs erop dat de verspreiding van kinderporno niet altijd geschiedt om commerciële motieven. Liefhebbers van dit genre kunnen elkaar dit beeldmateriaal toespelen zonder uit te zijn op winstbejag. Het gevaar voor het kind blijft daarmee hetzelfde.

Niet is in te zien waarom deze verspreiding straffeloos zou moeten blijven wanneer bij de vervaardiging van kinderporno een 16- of 17 jarig kind is betrokken dat heeft ingestemd met de vervaardiging en de verspreiding. Ook de personen in deze leeftijdscategorie behoeven strafrechtelijke bescherming van de overheid.”

- p. 17:

“In de Aanwijzing kinderpornografie zal worden ingegaan op de gevallen waarin strafrechtelijk optreden achterwege kan blijven. Daarbij kan worden gedacht aan het geval waarin een 16- of 17-jarige pornografische opnamen van zichzelf maakt of laat maken door een vriend of vriendin, voor uitsluitend eigen gebruik.”

- Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 27 745, nr. 14, houdende het stenografisch verslag van een wetgevingsoverleg van de vaste commissie voor justitie op 18 maart 2002 (voor zover m.i. relevant in aanvulling op de reeds hiervoor geciteerde standpunten van Kamerleden):

- p. 17:

“Minister Korthals: (…)

De heer Dittrich vroeg naar de leeftijd van 16 en 18 jaar. Zoals mevrouw Barth terecht opmerkte is de voorgestelde verhoging van de leeftijdsgrens bij kinderporno wenselijk in het licht van de aanpak van commerciële uitbuiting van kinderen. Dit is iets anders dan de grens die de wetgever heeft gesteld bij seksueel verkeer tussen personen. Dan geldt de leeftijd van 16 jaar. Een zorgvuldig vervolgingsbeleid biedt uitkomst wanneer de vervaardiging en het bezit zich uitstrekt tot de privésfeer.

Mevrouw Barth (PvdA): Ik voel mij gevleid omdat de minister deze interpretatie overneemt. De heer Nicolaï zei daarna, volgens mij terecht, tegen mij dat het bijvoeglijke naamwoord ’’commerciële’’ moet vervallen. Het moet gaan om uitbuiting. Ook een ouder die het eigen kind aanbiedt aan familieleden zonder dat daar betaling tegenover staat is strafbaar.

Minister Korthals: Dat was een juiste toevoeging door de heer Nicolaï.”

- Kamerstukken Eerste Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 27 745, nr. 299b:

- p. 1-2:

“Artikel 240b Sr. geeft in zijn huidige opzet voldoende mogelijkheden om op een passende wijze te reageren op ernstiger en minder ernstige vormen van kinderporno. In de Aanwijzing kinderpornografie van het College van procureurs-generaal wordt rekening gehouden met verschillende vormen van kinderporno en aandacht gevraagd voor commerciële vormen van kinderporno. Een verdergaande differentiatie in de wetgeving inzake kinderpornografie zou de uitoefening van een evenwichtig vervolgings- en straftoemetingsbeleid kunnen belemmeren.”

- p. 3:

“De wetgever heeft in de zedelijkheidswetgeving twee leeftijdsgrenzen getrokken. Bij seksueel verkeer geldt de leeftijd van 16 jaar als seksuele meerderjarigheid. Bij seksuele uitbating geldt thans voor prostitutie de leeftijd van 18 jaar als grens. Ingevolge het onderhavige wetsvoorstel wordt artikel 250a Sr. uitgebreid tot uitbating voor andere vormen van seksuele dienstverlening. De wetgever heeft zich op het standpunt gesteld dat personen vanaf de leeftijd van 18 jaar die zich vrijwillig lenen voor pornografie, geen strafrechtelijke bescherming behoeven. De zedelijkheidswetgeving (zoals die na de totstandkoming van de voorgestelde wetgeving zal komen te luiden) biedt voldoende mogelijkheden voor effectief strafrechtelijk optreden tegen seksueel misbruik van volwassenen ten behoeve van pornografie en tegen onvrijwillig totstandgekomen pornografie.”

- p. 4-5:

“De leden van de PvdA-fractie wezen erop dat in artikel 245 Sr. wordt uitgegaan van de leeftijd van 16 jaar en in artikel 240b, zoals thans voorgesteld, van 18 jaar. Dan ontstaat de situatie dat het hebben van gemeenschap met iemand van 16 niet strafbaar is, maar het maken van een afbeelding daarvan wel.

Het voorstel tot verhoging van de leeftijdsgrens in artikel 240b Sr. vloeit voort uit internationale regelgeving inzake bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting. Het is als gezegd alleszins gerechtvaardigd onderscheid te maken tussen gevallen waarbij seksueel verkeer plaatsvindt met een minderjarige zonder bijkomende specifieke omstandigheden, en gevallen waarin zulks plaatsvindt onder specifieke omstandigheden.

Gemeenschap met een 16-jarige is ingevolge artikel 245 Sr. niet strafbaar. Gemeenschap met een 16-jarige waarbij een gezags-, vertrouwens- of zorgrelatie in het geding is of met een 16-jarige prostituee is wél strafbaar (artikelen 249 en 248b Sr.).

Bij de strafbaarstelling van kinderporno gaat het anders dan bij ontucht niet alleen om het voorkomen van schade aan het kind dat bij de vervaardiging van kinderporno betrokken is geweest als gevolg van die vervaardiging, maar ook om het voorkomen van schade aan dat kind en kinderen in het algemeen door het in omloop brengen van dat beeldmateriaal. De instemming van een 16- of 17-jarige met de vervaardiging en de verspreiding van kinderporno neemt de schadelijke effecten ervan niet weg.

Bij de bestrijding van seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie is aanvaard uitgangspunt dat de leeftijdsgrens van een kind wordt gesteld op 18 jaar. Voor een effectieve aanpak van uitbuiting van kinderen en kinderpornografie in de praktijk is het wenselijk om uit te gaan van een heldere bepaling die alle vormen van kinderporno kan omvatten. Er zijn gevallen denkbaar waarin strafrechtelijk optreden achterwege kan blijven. Ik denk daarbij bij voorbeeld aan de vervaardiging van kinderporno waarbij een 16- of 17-jarige is betrokken, met diens instemming en voor diens eigen gebruik. Als uit het strafrechtelijke onderzoek komt vast te staan dat het daarbij is gebleven, is er geen noodzaak voor strafrechtelijk optreden. Ik acht het juridisch aanvaardbaar dat zulks wordt verzekerd door een zorgvuldige en evenwichtige toepassing van het opportuniteitsbeginsel.”

- p. 9:

“Kinderporno is nimmer een klachtdelict geweest. Het ligt voor de hand om kinderen van 12 jaar en ouder die getraceerd zijn als slachtoffer van kinderporno, te horen. Bij die gelegenheid kunnen zij hun zienswijze op de zaak geven. Hun informatie is belangrijk om zich een goed oordeel te geven over de aard en de omvang van de kinderporno.”

Uit de wetsgeschiedenis volgt voor zover hier relevant het volgende. De aangebrachte verhoging van de leeftijdsgrens bij de strafbaarstelling van kinderporno van zestien naar achttien jaar strekt tot bescherming van kinderen tegen seksueel misbruik in een dermate brede zin, dat de wetgever het alleen voorstelbaar acht dat in de beslissing tot vervolging wordt meegewogen of dergelijk gedrag bij 16- of 17-jarigen uitsluitend binnen de privésfeer en met wederzijdse instemming plaatsvindt en verder niet ‘naar buiten komt’. Dan is vervolging wellicht (dat wil zeggen: in ieder geval in de ogen van de toenmalige Minister) niet opportuun. Zodra seksuele afbeeldingen in de zin van art. 240b Sr van 16- of 17-jarigen niet beperkt is gebleven tot het eigen gebruik, is de sociale en internationaal gedragen norm van de te bieden bescherming aan minderjarigen zodanig in het geding, dat ook (zelfs) indien de 16- of 17-jarige heeft ingestemd met de vervaardiging en verspreiding van die afbeelding - waarvan in de onderhavige zaak overigens niet blijkt - daartegen in beginsel over de boeg van art. 240b Sr strafrechtelijk zou moeten kunnen worden opgetreden. Net zoals met de strafbaarstelling van virtuele kinderporno, geldt voor de verhoging van de leeftijdsgrens van 16 naar 18 jaar dat de strafbaarstelling (mede) een verder gelegen doel dient; het gaat dan niet (alleen) om de bescherming van de afgebeelde minderjarige, maar (ook) om het feit dat de beschikbaarheid van zulk materiaal de vraag naar méér en nog jonger kan stimuleren.7.Over de te bieden bescherming van de 16- en 17-jarige zelf nog het volgende. Een zeker spanningsveld blijft; enerzijds worden personen vanaf 16 jaar geacht vrijelijk over de seksuele invulling van hun leven te kunnen beschikken, anderzijds geldt onverkort in art. 240b Sr de leeftijdsgrens van 18 jaar.8.Dat is in mijn ogen niet zonder reden. Het internet is een razendsnel medium voor het raadpleegbaar maken en verspreiden van afbeeldingen, en heeft als keerzijde dat hetgeen daar eenmaal ‘even’ op is gezet (vrijwel) definitief raadpleegbaar blijft. De impact daarvan kan groot zijn. Dat regardeert ook het strafrecht en daarbij geldt dat art. 240b Sr in de ogen van de wetgever voldoende ruimte biedt om gedifferentieerd en aldus op passende wijze te reageren op de aard en omvang van het in dit wettelijk voorschrift strafbaar gestelde gedrag.9.

Met de voorgaande uiteenzetting is het antwoord op het middel gegeven. Het Hof heeft zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en toereikend gemotiveerd het gevoerde verweer verworpen. Niet slechts formeel maar ook materieel bezien valt verdachtes handelen - anders dan het middel wil - onder de door de wetgever beoogde reikwijdte van art. 240b Sr. In zoverre laat zich deze zaak in spiegelbeeldige zin enigszins vergelijken met de vraag of sprake is van roekeloosheid in het verkeer. In het normale spraakgebruik is van ‘roekeloosheid’ sneller sprake dan in, wetssystematisch en -teleologisch bezien, de specifieke betekenis van ‘roekeloosheid’ in de zin van de wet.10.Andersom lijkt het in de onderhavige zaak bewezenverklaarde gedrag wat verder af te staan van wat in het normale spraakgebruik onder de bewoordingen ‘het verspreiden van kinderporno’ pleegt te worden verstaan. Niet zonder reden (zie hiervoor onder 3.9) valt verdachtes handelen evenwel (juist) wel onder de reikwijdte van art. 240b Sr. In de strafoplegging kan uitgedrukt worden - zoals het Hof met de oplegging van veertig uur taakstraf ook heeft gedaan - op welke wijze hij dat misdrijf heeft begaan.

In de toelichting op het middel wordt terloops nog geklaagd over het bewezenverklaarde opzet op het verspreiden van de afbeeldingen van [betrokkene 2]. De bewijsvoering is niet overvloedig11., maar het Hof heeft gevoeglijk uit de afgelegde verklaringen en het onderzoek door de politie op het ‘open’ internet - dus zonder wachtwoorden, het vrij raadpleegbare internet - kunnen afleiden dat verdachte degene is geweest die de foto’s zowel aan een ander heeft verstuurd als voor iedereen toegankelijk in ‘photobucket’ heeft opgeslagen; iets dat destijds kon via een koppeling aan een Hyvesaccount. Dat het ‘uploaden’ van afbeeldingen op photobucket ertoe leidt dat deze door een ieder kunnen worden gezien, kan als algemeen bekend worden verondersteld en het Hof heeft dat onder de wettelijke noemer van verspreiden kunnen scharen. Het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het Hof dat verdachte dat ook wist, acht ik, te meer bij gebrek aan een deugdelijke betwisting op dit punt, niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

5. De middelen falen. Het eerste, het tweede en het derde middel kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81, eerste lid, ontleende motivering worden verworpen.

6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG