3.2 De keuze voor Amerikaans recht

Wie een indruk wil krijgen, hoe in het civiele procesrecht de aanspraak op bescheiden geregeld kan worden, zou zijn licht dan ook kunnen opsteken bij andere rechtsstelsels. Dat lijkt makkelijker dan het is, zo leert een bijdrage in The Oxford Handbook of Comparative Law, verschenen in 2006.1 De eerste zin van de bijdrage luidt:

Kennisneming van de regeling in andere rechtsstelsels wordt inderdaad bemoeilijkt, doordat de exhibitieplicht in voor de hand liggende rechtsvergelijkende literatuur slechts oppervlakkig wordt besproken.2 Wordt wel aandacht gegeven aan de aanspraak op bescheiden, dan concentreert de bespreking van andere rechtsstelsels zich vaak vooral op Europese landen.3 Dat ligt voor de hand: van oudsher vervullen in het procesrecht andere Europese landen de gidsrol. Vaak wordt die gidsrol vervuld door een land dat zijn procesrecht volledig op de schop heeft genomen: dat land trekt dan de aandacht van processualisten over de grens en leidt vervolgens tot wetsvoorstellen in andere landen, waarbij die wetsvoorstellen soms worden aanvaard, soms stranden. Op die manier zijn onder meer blikvanger (geweest) de Franse Code de Procédure Civile uit 1806, de Oostenrijkse Zivilprozessordnung uit 1895 en de Engelse Civil Procedure Rules uit 1998.4

Als de blik vooral gericht wordt op Europese landen, blijft onderbelicht5 het land dat op het eerste gezicht de sterkste reacties oproept als het gaat om het opvragen van bescheiden en dat daarmee vermoedelijk de meeste ervaring heeft opgedaan. Dat land is de VS. Dat maakt juist Amerikaans recht een geschikt rechtstelsel om te bestuderen. Kennisneming van de ontwikkeling, de dilemma's en de gemaakte keuzes in de VS kan immers bijdragen aan de verdieping van de bestudering van het Nederlandse procesrecht.

Tegen de keuze om juist Amerikaans recht te bestuderen zou kunnen pleiten, dat telkens wanneer het Amerikaanse systeem van feitengaring aan de orde komt, dit van negatieve connotaties wordt voorzien. Als gevolg daarvan is de uitdrukking "Amerikaanse toestanden" een begrip is geworden dat geen toelichting meer lijkt te behoeven. Illustratief voor de weerstand is reeds de gang van zaken bij de totstandkoming van het Haags Bewijsverdrag in 1970. Bij die gelegenheid was Engeland er beducht voor dat met de vergaande bevoegdheden van Amerikaanse advocaten bij pre-trial discovery industriële spionage bedreven zou kunnen worden.6 Op initiatief van Engeland is daarom in het Haags Bewijsverdrag bepaald dat landen het voorbehoud kunnen maken dat dit verdrag niet gebruikt mag worden voor een rechtsgang die onder Common Law bekend is als "pre-trial discovery of docu-ments".7 De weerstand tegen de Amerikaanse pre-trial discovery gaat zelfs zover,

dat de Raad van Ministers bij de totstandkoming van de Europese Bewijsverorde-ning te kennen heeft gegeven dat de verordening niet van toepassing is op pre-trail discovery en fishing expeditions. Die verklaring van de Raad is opmerkelijk, nu de Europese Bewijsverordening slechts van toepassing is tussen EU-landen, zodat de uitlating van de Raad van Ministers irrelevant lijkt voor de Amerikaanse pre-trial discovery of documents.8

Niet alleen elders in Europa, ook bij de Nederlandse wetgever zit de schrik er goed in, zodra de Amerikaanse discovery procedure in het vizier komt. Reeds in 1989 bij de totstandkoming van de bepaling die de rechter bevoegd maakte om verstrekking van bescheiden te bevelen, werd benadrukt dat niet werd beoogd om een algemene disclosure-verplichting te introduceren zoals in het Angelsaksische rechtssysteem.9

Dezelfde weerstand bleek toen art. 21 over de verplichting om feiten juist en volledig te vermelden in 2002 in de wet werd opgenomen. Ter gelegenheid daarvan merkte de minister op dat het voor Amerika geldende systeem, waar partijen over en weer verplicht kunnen worden elkaar op grote schaal inzage te verschaffen van allerlei stukken, van een geheel andere orde zou zijn dan de voor Nederland voorgestelde ingekaderde waarheidsplicht in een procedure tegenover de rechter. Een risico dat "Amerikaanse toestanden" zouden ontstaan, achtte de minister dan ook niet aanwezig.10 Ook aan de Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht is de huiver voor Amerikaans recht niet voorbij gegaan: over Amerikaans recht wordt slechts vermeld dat dit de ruimste mogelijkheden biedt voor het opvragen van bescheiden én dat in Amerikaanse literatuur aanwijzingen worden gevonden dat de zeer hoge kosten én de mate waarin misbruik mogelijk is als probleem worden ervaren.11

De siddering die door het publiek gaat, kan een adequate reflectie zijn op hetgeen over Amerikaans recht is waargenomen bijvoorbeeld omdat de procedure in de VS gebaseerd is op andere uitgangspunten omdat de waarheidsvinding hoger in het vaandel staat, die waarheidsvinding plaats vindt voordat het geschil inhoudelijk uit de verf moet komen, bij die waarheidsvinding in principe partijen meer dan de rechter het initatief hebben én iedere partij in beginsel steeds zijn eigen kosten moet dragen. Het kan ook een uiting zijn van de onuitgesproken wens zich ergens niet verder in te (hoeven) verdiepen. Of het nu het één of het ander is of nog iets anders, mij intrigeerde de vraag, hoe de aanspraak op bescheiden zich onder Amerikaans recht had ontwikkeld. Voor mij overtrof de aantrekkingskracht van een rechtstelsel dat zich aannemelijk meer diepgaand moest hebben verdiept in de aanspraak op bescheiden ruimschoots de weerstand, waarvan de hiervoor genoemde passages blijk geven. Daarom besloot ik mij in Amerikaans recht te verdiepen.

Bij de daadwerkelijke bestudering van Amerikaans recht voelde ik mij al snel in mijn keuze gesterkt: achter verschillen in de wijze van procederen gaat schuil dat in de VS vragen aan de orde zijn (geweest), die wij ons evenzeer aan het stellen zijn of zullen moeten gaan stellen, zodat de ontwikkelingen in de VS mij hielpen bij het verder structuur geven aan mijn onderzoek. Niet alleen doordat vragen hebben gespeeld en spelen die bij ons hebben gespeeld of gaan spelen, zoals ook in de volgende hoofdstukken zal blijken. Ook doordat onderwerpen in Nederland aan de orde komen in een chronologische volgorde die gelijkenis vertoont met de ontwikkeling in de VS.