3.14 Samenvatting

Omdat onder Nederlands recht nog maar beperkt ervaring is opgedaan met het opvragen van bescheiden, kan het lonen om te onderzoeken hoe ervaring is opgedaan in een land dat aannemelijk veel langer vertrouwd is met het opvragen van bescheiden. Daarom heb ik mij verdiept in Amerikaans recht. Amerikaans recht is in 1938 voorzichtig begonnen met het aan procespartijen bieden van de mogelijkheid om door tussenkomst van de rechter "designated documents" op te vragen als onderdeel van de zogenaamde pre-trial discovery. Daarbij was de verwachting dat het bij dergelijke verzoeken slechts zou gaan om stukken waarvan de inhoud al min of meer bekend was en was voor het opvragen van bescheiden rechterlijke tussenkomst en "good cause" vereist. Na wijzigingen in 1948 en 1970 veranderde dat systeem aldus dat een procespartij zonder tussenkomst van de rechter aanspraak kon maken op inzage in voldoende specifiek omschreven bescheiden, waaronder ook computerbestanden en roerende goederen vallen. Voor die inzage is in principe toereikend dat de bescheiden voldoende concreet omschreven zijn én betrekking hebben op een onderwerp van eis of verweer.

Terwijl pre-trial discovery of documents bij de totstandkoming van de regeling in 1938 een ondergeschoven kindje leek, is het de meest gebruikte vorm van discovery geworden én verloopt het over het algemeen succesvol tegen aanvaardbare kosten. Er zijn echter uitzonderingen, waarbij de kosten van discovery te groot worden. De belangrijkste uitdaging onder Amerikaans recht is het terugdringen van zaken die nodeloos dreigen uit te dijen. Om dat uitdijen in toom te houden is in 1980 bepaald dat discovery achterwege dient blijven, wanneer die disproportioneel is, dat wil - kort gezegd - zeggen niet in verhouding staat tot de inzet van het geschil. Voorts, dat advocaten bij verzoeken zelf moeten verklaren dat deze voldoen aan de daaraan te stellen eisen. Tenslotte is er mettertijd meer ruimte gegeven voor rechterlijke betrokkenheid bijvoorbeeld doordat de rechter betrokken is bij het verplichte overleg tussen partijen over de inrichting van de discovery dat voorafgaand aan het opvragen van bewijsmiddelen gevoerd moet worden.

Naast de verplichting om bescheiden op verzoek te verstrekken ("discovery"), is in de 90-er jaren bovendien een verplichting tot spontane verstrekking van bescheiden ("disclosure") geïntroduceerd, waardoor de begrippen discovery en disclosure naast elkaar gingen bestaan. Die verplichting had aanvankelijk betrekking op alle bescheiden en derhalve ook op bescheiden die schadelijk waren voor de eigen positie van degene die de bescheiden moest verstrekken. Op die verplichting werden echter zo veel en zo diverse uitzonderingen aangebracht, dat er later voor is gekozen die verplichting terug te brengen tot een verplichting die slechts betrekking had op bescheiden die het eigen standpunt ondersteunen.

Zowel de verplichtingen om op eigen initiatief bescheiden te verstrekken ("dis-closure") als de verplichting om desgevraagd bescheiden te verstrekken ("dis-covery") is ook los van de proportionaliteitseis niet onbegrensd. In de praktijk is onder meer van belang dat in principe geen informatie behoeft te worden verstrekt die tot stand is gekomen ter voorbereiding op de behandeling van een geschil. Voorts is van belang, dat geen aanspraak bestaat op verstrekking van expertiserapporten waarop de ontvanger daarvan zelf geen beroep zal doen.

Terwijl de VS al zo'n 70 jaar ervaring heeft met pre-trial discovery of documents, is het leerstuk bij ons pas na de wetswijziging per 1 januari 2002 tot ontwikkeling gekomen. De ontwikkeling die zich sindsdien bij ons heeft voltrokken, bespreek ik in de volgende hoofdstukken. Daarbij zal ik af en toe teruggrijpen op de ontwikkeling in de VS om overeenkomsten en verschillen te laten zien.