Cessie (O&R nr. 70) 2012/X.3.2:X.3.2 Uitsluiting krachtens beding tussen de cedent en de cessionaris

Cessie (O&R nr. 70) 2012/X.3.2

X.3.2 Uitsluiting krachtens beding tussen de cedent en de cessionaris

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

972. Het voorbehouden van nevenrechten. De overgang van nevenrechten kan ook worden uitgesloten door een beding tussen de cedent en de cessionaris.1 De cedent kan zich bepaalde nevenrechten voorbehouden, tenzij de aard van het nevenrecht uitsluiting van overgang niet toestaat.2Art. 6:142 BW is in de verhouding cedent – cessionaris van regelend recht.3 De cessionaris kan niet tegen zijn wil bepaalde rechten opgedrongen krijgen. Dit klemt temeer daar op de cessionaris als gevolg van de overgang van de nevenrechten bepaalde kwalitatieve verplichtingen kunnen komen te rusten (zie art. 6:144 BW).

Voor zover het nevenrecht kan worden aangemerkt als een kwalitatief recht in de zin van art. 6:251 BW, volgt de mogelijkheid van uitsluiting van de overgang rechtstreeks uit de wet. In art. 6:251 lid 4 BW is bepaald dat de overgang van een kwalitatief recht kan worden uitgesloten bij de rechtshandeling waarbij het goed waarmee het recht in verband staat, wordt overgedragen. Gelet op deze bepaling is het aannemelijk dat voor andere nevenrechten hetzelfde geldt.

Het voorbehouden van nevenrechten door de cedent heeft overigens niet tot gevolg dat de nevenrechten tenietgaan. De nevenrechten blijven in beginsel toebehoren aan de cedent die de rechten ten behoeve van de cessionaris kan uitoefenen. Slechts indien de cedent van de nevenrechten afstand doet, gaan zij teniet.

973. Voorbehouden van pand, hypotheek en borgtocht; scheiding van hoedanigheden. De mogelijkheid om de overgang van nevenrechten uit te sluiten bestaat naar mijn mening ook met betrekking tot de afhankelijke rechten van pand, hypotheek en borgtocht. De accessoire aard van deze rechten staat daaraan niet in de weg.4 De regel van art. 3:82 BW dat in geval van overdracht van het hoofdrecht het afhankelijke recht van rechtswege overgaat op de verkrijger, is, evenals art. 6:142 BW, in de verhouding tussen de cedent en de cessionaris van regelend recht.5 Het betreft een beginselbepaling waarop uitzonderingen mogelijk zijn. Evenmin is het beginsel van de ‘volgaccessoiriteit’ een dusdanig wezenlijk element van een afhankelijk recht, dat bij het ontbreken daarvan geen sprake meer zou kunnen zijn van een zodanig recht.

Evenals geldt voor andere nevenrechten, gaat het accessoire zekerheidsrecht niet teniet als gevolg van het voorbehoud door de cedent. Het zekerheidsrecht blijft afhankelijk van de vordering(en) waarvoor het is gevestigd en blijft aldus zijn afhankelijke karakter behouden. De cedent dient het zekerheidsrecht te beheren en zo nodig uit te oefenen ten behoeve van de cessionaris en diens rechtsopvolgers.6 Er is sprake van een verschijningsvorm van de figuur van de ‘fiducia cum amico’: de cedent is rechthebbende van het zekerheidsrecht ten titel van beheer. Noch het beginsel van accessoiriteit, noch het systeem van de wet verzet zich tegen een (formele) scheiding van de hoedanigheden van schuldeiser en zekerheidsgerechtigde.7

De wet lijkt daarentegen op verschillende plaatsen te veronderstellen dat de hoedanigheden van schuldeiser en zekerheidsgerechtigde in een hand verenigd dienen te zijn (zie o.a. de artikelen 3:82, 234, 248, 253-255 en 270 BW). Bij lezing van deze artikelen dient te worden bedacht dat de wetgever in deze bepalingen het ‘normaaltype’ heeftwillen regelen. Dit betreft de situatie dat het afhankelijke (zekerheids)recht en het vorderingsrecht waaraan deze rechten verbonden zijn, zich in een hand bevinden. Uit de genoemde bepalingen kan niet a contrario worden afgeleid dat de wet of het wettelijk systeem een scheiding van hoedanigheden niet toelaat.

Behalve uit de genoemde wetsbepalingen lijkt ook uit de parlementaire geschiedenis bij de artikelen 3:7 en 82 BW te volgen dat het niet mogelijk is de overgang van afhankelijke rechten uit te sluiten. In de toelichting Meijers bij art. 3:7 BW wordt geheel in het algemeen opgemerkt dat een overdracht van het hoofdrecht aan een nieuwe verkrijger, terwijl het afhankelijke recht bij de vervreemder blijft, niet mogelijk is.8 In de toelichting bij art. 3:82 BW wordt met betrekking tot de cessie van een hypothecaire vordering opgemerkt, dat een stelsel waarin de overgang van het hypotheekrecht pas plaatsvindt, indien de akte van cessie is ingeschreven in de openbare registers, moeilijk doorvoerbaar is, omdat vorderingsrecht en hypotheekrecht niet van elkaar “losgemaakt” kunnen worden.9

Het is de vraag welke betekenis aan deze passages in de parlementaire geschiedenis moet worden toegekend. Naar mijn mening volgt daaruit niet dat de overgang van een afhankelijk zekerheidsrecht niet zou kunnen worden uitgesloten.10 De betreffende passages dienen mijns inziens eveneens te worden bezien tegen de achtergrond van het ‘normaaltype’ van een overgang van een door een afhankelijk zekerheidsrecht gesecureerde vordering, dat wil zeggen het geval dat het vorderingsrecht en het daarvan afhankelijke zekerheidsrecht zich in één hand bevinden en cedent en cessionaris de overgang van het zekerheidsrecht niet hebben willen uitsluiten. In dat geval dient het niet mogelijk te zijn dat het zekerheidsrecht achterblijft bij de cedent. Zekerheidsrecht en vorderingsrecht dienen in beginsel in één hand te blijven en derhalve gaat het zekerheidsrecht van rechtswege mee over. Deze benadering is juist. Het doel van een pand- of hypotheekrecht om als zekerheidsrecht te dienen bij de vordering tot zekerheid waarvan het is gevestigd, brengt met zich dat het doelmatig is om als uitgangspunt te aanvaarden dat in geval van overgang van de vordering op een verkrijger, het zekerheidsrecht van rechtswege volgt, zonder dat daarvoor een afzonderlijke rechtshandeling nodig is.11

Indien de cedent en de cessionaris daarentegen overeenkomen dat de cedent het zekerheidsrecht voorbehoudt om het zekerheidsrecht ten behoeve van de cessionaris te beheren en zo nodig uit te oefenen, wordt het zekerheidsrecht niet “losgemaakt” van het hoofdrecht. De accessoiriteit blijft in stand: het zekerheidsrecht kan immers enkel worden uitgeoefend ter zake van de vordering waarvoor het is gevestigd en blijft ook voor wat betreft zijn bestaan daarvan afhankelijk. Het is dan ook goed mogelijk dat met de genoemde passages in de parlementaire geschiedenis enkel is bedoeld tot uitdrukking te brengen, dat een afhankelijk recht niet in die zin van het hoofdrecht kan worden losgemaakt, dat het in geval van overdracht van het hoofdrecht voor zijn bestaan en uitoefening niet meer van het hoofdrecht afhankelijk is. Daarmee zou het afhankelijke recht immers een zelfstandig recht zijn geworden, wat innerlijk tegenstrijdig is. Het is derhalve niet mogelijk dat de cedent het pand- of hypotheekrecht voorbehoudt ter securering van hem toekomende vorderingen waarvoor het zekerheidsrecht niet is verleend.12

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.