Cessie (O&R nr. 70) 2012/X.3.1:X.3.1 Uitsluiting krachtens beding tussen de partijen bij het nevenrecht

Cessie (O&R nr. 70) 2012/X.3.1

X.3.1 Uitsluiting krachtens beding tussen de partijen bij het nevenrecht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

969. Overeenkomstige toepassing van art. 3:83 BW. De vraag rijst of de overgang van nevenrechten met derdenwerking kan worden uitgesloten door een beding tussen de partijen bij het nevenrecht (in de regel de schuldenaar en de oorspronkelijke schuldeiser). Hoewel er geen sprake is van een overdracht van het nevenrecht, maar van een overgang van rechtswege op grond van de wet (art. 6:142 BW), ligt het mijns inziens, juist vanwege het feit dat de overgang van nevenrechten in veel gevallen het gevolg is van de overdracht van het onderliggende hoofdrecht, in de rede om voor de beantwoording van deze vraag de overgang van nevenrechten gelijk te behandelen als overdracht en aansluiting te zoeken bij de regeling van art. 3:83 BW aangaande de overdraagbaarheid van goederen.1 De bepaling laat zich naar mijn mening analoog toepassen op andere wijzen van overgang van goederen dan door overdracht.

Voor zover het nevenrecht een vorderingsrecht is (rente, boete, borgtocht), kan de overdraagbaarheid daarvan door een beding tussen de schuldenaar en de schuldeiser met goederenrechtelijke werking worden uitgesloten (art. 3:83 lid 2 BW).2 Indien dit mogelijk is, valt niet in te zien waarom niet ook de vatbaarheid van een vordering voor overgang als nevenrecht met derdenwerking zou kunnen worden uitgesloten.3 Daarbij komt dat als de overdraagbaarheid van de hoofdvordering kan worden uitgesloten met als gevolg dat ook de overgang van het nevenrecht is geblokkeerd, ook het mindere mogelijk moet zijn: alleen een uitsluiting van de overgang van het nevenrecht.4 De theoretische verklaring daarvoor is dat schuldenaar en schuldeiser in het kader van hun vrijheid om de inhoud van de vordering vast te stellen, aan het nevenrecht niet alleen de eigenschap kunnen toekennen dat het niet overdraagbaar is, maar ook dat het niet van rechtswege als nevenrecht of afhankelijk recht zal kunnen overgaan op een rechtsopvolger van de schuldeiser.5 De overgang als nevenrecht van het recht op rente en boete, alsmede de rechten uit een borgtocht, kan derhalve met derdenwerking worden uitgesloten of aan voorwaarden worden onderworpen; deze rechten kunnen zo tot persoonlijke rechten worden gemaakt van de oorspronkelijke schuldeiser. Het feit dat de overgang van nevenrechten een rechtsgevolg is dat de wet aan de overgang van de hoofdvordering verbindt, doet aan het voorgaande niet af. De wet kan slechts een overgang van het nevenrecht bewerkstelligen, indien het nevenrecht voor overgang vatbaar is.

Voor nevenrechten die geen vorderingsrechten zijn, bestaat deze mogelijkheid daarentegen in beginsel niet (vgl. art. 3:83 leden 1 en 3 BW).6 Niettemin is het in sommige gevallen ook met betrekking tot nevenrechten die geen vorderingsrechten zijn, maar waarvan de inhoud wel volledig door partijen – en niet door de wet, zoals bij pand en hypotheek – wordt vastgesteld, mogelijk om bij de invulling daarvan te bepalen dat het recht of de bevoegdheid slechts toekomt aan de oorspronkelijke schuldeiser. Zo kunnen schuldenaar en schuldeiser overeenkomen dat een door de schuldeiser bedongen recht om de vordering door opzegging opeisbaar te maken uitsluitend aan hem toekomt en niet ook aan een rechtsopvolger. Dezelfde mogelijkheid bestaat voor het keuzerecht van de schuldeiser bij een alternatieve verbintenis en het ‘claimrecht’ bij een bankgarantie.7 Het nevenrecht kan in deze gevallen worden gecreëerd met het oog op de persoon van de oorspronkelijke schuldeiser. Uit de aard van het nevenrecht volgt dan dat een overgang op de cessionaris is uitgesloten. Overigens bestaat deze mogelijkheid ook voor die nevenrechten die wel als vorderingen kunnen worden aangemerkt.

970. Uitsluiting van de overgang van pand- en hypotheekrechten. Op grond van het voorgaande zou men kunnen menen dat de overgang van pand- en hypotheekrechten in geval van cessie niet door de partijen bij het zekerheidsrecht kan worden uitgesloten. Toch is deze conclusie niet juist. Hoewel de overgang van beperkte rechten op zichzelf niet krachtens beding kan worden uitgesloten – de artikelen 3:82 en 6:142 BW kunnen dus niet door partijen terzijde worden gesteld (vgl. art. 3:83 lid 1 BW) –, kunnen pand- en hypotheekrechten niettemin door zekerheidgever en -nemer tot een persoonlijk recht worden gemaakt door in de omschrijving van de gesecureerde vorderingen op te nemen, dat het pand- of hypotheekrecht alleen strekt tot zekerheid van deze vorderingen, indien zij aan de oorspronkelijke pand- of hypotheekhouder toebehoren. De facto is daardoor de overgang van het pand- of hypotheekrecht op een cessionaris uitgesloten, aangezien na de cessie de vordering niet meer beantwoordt aan de omschrijving van de gesecureerde vordering.8 Het pand- of hypotheekrecht zal als gevolg van de cessie, voor zover het geen andere vorderingen meer secureert, tenietgaan. Hetzelfde kan overigens worden aangenomen voor borgtocht.

971. Gevolgen van een uitsluiting van de vatbaarheid voor overgang. Tot slot rijst de vraag wat de gevolgen zijn van een uitsluiting van de overgang van het nevenrecht; gaat het nevenrecht als gevolg van de cessie teniet of blijft het bestaan zodat de cedent het ten behoeve van de cessionaris kan uitoefenen? Het antwoord is afhankelijk van wat de partijen bij het nevenrecht daarover zijn overeengekomen. Naar mijn mening mag worden uitgegaan van de bedoeling dat het nevenrecht tenietgaat, tenzij duidelijk van een andere partijbedoeling blijkt (vgl. het genoemde voorbeeld van het keuzerecht bij een alternatieve verbintenis).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.