HR, 17-04-2012, nr. 11/04515 U

De Rechtbank te Rotterdam heeft op 3 oktober 2011 de uitlevering ter strafvervolging van de vijf feiten omschreven in de akte van beschuldiging (indictment) uitgevaardigd door de Federale Grand Jury van de Amerikaanse Federale Arrondissementsrechtbank voor het Oostelijk Arrondissement van New York van de United States d.d. 22 juni 2011 van de opgeëiste persoon aan Verenigde Staten van Amerika toelaatbaar verklaard.

Namens de opgeëiste persoon heeft mr. A.M. Seebregts, advocaat te Rotterdam, cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende zes middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt over schending van artikel 25, eerste lid, van de Uitleveringswet (UW) "nu uit de uitspraak volgt dat de zaak in de openbaarheid is behandeld, terwijl de opgeëiste persoon had verzocht om behandeling met gesloten deuren."

Artikel 25, eerste lid, van de Uitleveringswet luidt, voor zover van belang, als volgt: "Het verhoor van de opgeëiste persoon geschiedt in het openbaar, tenzij deze een behandeling van de zaak met gesloten deuren verlangt (...)."

Het proces-verbaal van de rechtbank vermeldt in de aanhef dat het een proces-verbaal van de openbare terechtzitting van de meervoudige kamer voor strafzaken in de rechtbank Rotterdam van 19 september 2011 betreft. Na vermelding van de samenstelling van de rechtbank, de vaststelling van de identiteit van de opgeëiste persoon en dergelijke deelt de voorzitter mee dat er een verzoek van de raadsman is binnengekomen om het uitleveringsverzoek met gesloten deuren te behandelen. Dat verzoek wordt door de raadsman toegelicht en aan de officier van justitie wordt gelegenheid geboden om het woord te voeren. Na beraad deelt de voorzitter mee dat de rechtbank het verzoek met gesloten deuren zal behandelen. Er volgt een bevel dat de gehele verdere behandeling met gesloten deuren zal plaatsvinden en dan volgt in het proces-verbaal de zin (in vet en onderstreept): "Het verdere onderzoek vindt plaats met gesloten deuren."

Allereerst merk ik op dat bij deze stand van zaken niet valt in te zien welk belang de opgeëiste persoon bij de klacht heeft. Het verzoek tot sluiting der deuren is vrijwel onmiddellijk na aanvang van de zitting behandeld, in ieder geval werd het uitleveringsverzoek niet daaraan voorafgaande inhoudelijk besproken en het verzoek tot sluiting der deuren is ingewilligd.

In de uitspraak van de rechtbank wordt (onder meer) vermeld: "Op 19 september 2011 heeft de rechtbank ter openbare zitting gehoord: - De officier van justitie mr. Spoon; - De opgeëiste persoon alsmede zijn raadsman , mr. A.M. Seebregts, advocaat te Rotterdam. Kennelijk heeft de rechtbank hiermee verwezen naar het proces-verbaal van 19 september 2011 dat als aanhef inderdaad inhoudt dat er sprake was van een openbare zitting. Zo bezien mankeert er dus niets aan de geciteerde zinsnede uit de beslissing van de rechtbank, zeker niet als in aanmerking wordt genomen dat de deuren spoedig na aanvang van de behandeling van het uitleveringsverzoek gesloten zijn. Ook als met de steller van het middel de zinsnede in de uitspraak onwelwillend wordt gelezen en daar dus inderdaad slechts staat dat de vermelde personen in het openbaar zijn gehoord, kan dit niet tot cassatie leiden. Er is voor dat geval sprake van een kennelijke misslag en daarmee ontvalt de feitelijke grondslag aan het middel. Hoe dan ook faalt het eerste middel.

Het tweede middel klaagt over verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen. Het derde lid, onder b, van artikel 9 van het Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika zou zijn geschonden.

Ingevolge het bedoelde derde lid onder b dienen bij het verzoek tot uitlevering te worden gevoegd: het bewijsmateriaal dat, volgens het recht van de aangezochte Staat, de aanhouding en dagvaarding van die persoon zou rechtvaardigen indien het feit in die Staat zou zijn gepleegd, met inbegrip van bewijsmateriaal waaruit blijkt dat de persoon wiens uitlevering wordt verzocht degene is op wie het bevel tot aanhouding betrekking heeft. Hoofdregel bij vervolgingsuitlevering is dat naast de feitomschrijving geen bewijs behoeft te worden verschaft van de verdenkingen. In het uitleveringsverkeer met Anglo-Amerikaanse staten ligt dit zoals gezegd enigszins anders. Daar wordt geen volledig bewijs vereist, maar wel bewijsstukken die een aanhouding of dagvaarding rechtvaardigen; zogenaamd prima facie bewijs.1. Dat is het uitgangspunt bij art. 9, derde lid, onder b van het genoemde Verdrag.

Volgens de toelichting op het middel is het hoogst onwaarschijnlijk dat de Nederlandse rechter op basis van het bewijsmateriaal waarop het uitleveringsverzoek is gebaseerd tot een veroordeling zou komen. Volgens de toelichting is het bewijs "namelijk nagenoeg geheel gebaseerd op verklaringen van personen wiens identiteit niet blijkt . En voor zover het daarop niet gebaseerd is, behelst het geen rechtstreeks bewijs voor de feiten waarvoor uitlevering wordt gevraagd." Met de toelichting kan worden ingestemd dat een hulpcriterium bij de vraag of voldaan is aan de eis van artikel 9, derde lid, onder b van het Verdrag inderdaad kan zijn: bij vervolging voor een Nederlandse rechter moet gelet op hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd gehele of gedeeltelijke bewezenverklaring van de feiten niet hoogst onwaarschijnlijk zijn.2. Dat hulpcriterium heeft de rechtbank hier niet in de uitspraak genoemd en daarvoor was ook geen aanleiding, omdat de onderhavige klacht bij de rechtbank niet is geuit.

De uitspraak van de rechtbank bevat de volgende overweging:

Gelet op deze geciteerde overweging heeft de rechtbank oog gehad voor het derde lid van artikel 9 van het Verdrag en was het bij gebreke van enig verweer op dit punt niet gehouden nader te motiveren. Ten overvloede lijkt mij dat hetgeen nu in cassatie naar voren wordt gebracht voor de rechtbank geen aanleiding zou vormen om de stukken niet genoegzaam te achten. De basis die de steller van het middel ten grondslag legt aan een hoogst onwaarschijnlijke veroordeling in Nederland is erg algemeen. Ik stel vast dat de steller van het middel niet uitsluit en gelet op de Amerikaanse informatie ook niet kan uitsluiten dat er naast verklaringen van personen wier identiteit niet blijkt ook verklaringen van getuigen op naam zijn. Aan beide soorten verklaringen kan naar Nederlands recht bewijsbetekenis worden toegekend. Dat nu juist de verklaringen op naam geen rechtstreeks bewijs bevatten doet daaraan niet af. Ook het tweede middel treft geen doel.

Het derde middel klaagt over schending van artikel 26, vierde lid, van de Uitleveringswet "doordat de rechtbank ten onrechte, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen het verzoek de OvJ te instrueren nader onderzoek te doen naar 'de rechtbank' waarvoor verdachte in Pakistan is verschenen."

Artikel 26, vierde lid, van de Uitleveringswet luidt als volgt:

De rechtbank heeft genoemd verzoek als volgt samengevat en verworpen:

De rechtbank heeft ingevolge artikel 26, vierde lid, UW de bevoegdheid tot het horen van getuigen slechts met het oog op het onderzoek als bedoeld in het eerste en derde lid van artikel 26 UW. Kort en grof gezegd gaat het, voor zover hier van belang, slechts (volgens de tekst van de wet3.) om onderzoek in verband met de identiteit van de opgeëiste persoon en in verband met het onverwijld aantonen van onschuld. Het ter zitting van de rechtbank gedane verzoek kan dus niet worden gestoeld op artikel 26, vierde lid, UW. Het gedane verzoek strekt niet tot het horen van getuigen, maar tot het doen van onderzoek door de officier van justitie. In zoverre faalt het middel reeds4.. Dat lot treft ook de derde deelklacht waarin de algemene stelling wordt geponeerd dat de wetgever met artikel 26, vierde lid, UW de rechter een eigen verantwoordelijkheid heeft gegeven om onderzoek te doen in verband met de ontoelaatbaarverklaring van uitlevering wegens 'ne bis in idem'. Die stelling is gelet op de inhoud van de genoemde bepaling niet te volgen. In het kader van de uitlevering is het onderzoek van de rechter gelet op het vertrouwen dat in de verzoekende staat reeds door het sluiten van een verdrag wordt gesteld beperkt.

Hoewel de procedurevoorschriften in de uitleveringsprocedure sterk afwijken van de voorschriften in de strafprocedure geldt ingevolge art. 29 UW jo art. 330 Sv dat aan een verzoek om aanhouding niet stilzwijgend mag worden voorbij gegaan.5. De artikelen 281, 328 en 331 Sv zijn van overeenkomstige toepassing. Voor zover in het verzoek tot nader onderzoek besloten ligt dat de rechtbank tevens verzocht wordt de behandeling van het uitleveringsverzoek ten behoeve van onderzoek door de officier van justitie aan te houden is de afwijzing van het verzoek niet onbegrijpelijk. Het middel lijkt te miskennen dat bij uitlevering het onderzoek door de rechter gelet op de verdragsgrondslag en het daaraan ten grondslag liggende vertrouwen in de verzoekende staat beperkt is. Dat geldt te meer als door de raadsman uitsluitend wordt aangevoerd dat er een mogelijkheid is dat de opgeëiste persoon ter zake van de feiten waarvoor uitlevering wordt verzocht reeds berecht is. Volgens de eerste deelklacht wordt dit anders door de omstandigheid dat de opgeëiste persoon zich zelf stelliger heeft uitgelaten. Ik kan dat niet volgen. Immers ook de raadsman zelf heeft uit die uitlatingen niet meer dan een mogelijkheid gedestilleerd dat van eerdere berechting sprake is geweest. Bovendien is die stelliger uitlating zoals nog zal worden toegelicht slechts een uitlating tegenover de raadsman die door de opgeëiste persoon niet is herhaald bij het onderzoek ter terechtzitting.

Als tweede deelklacht van het derde middel wordt bestreden de overweging van de rechtbank inhoudende een verwijzing naar het karakter van de uitleveringsprocedure: "...dat het karakter van de uitleveringsprocedure zich zou verzetten tegen het toewijzen van het gevraagde onderzoek is onjuist, dan wel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd nu de door de verdediging gevraagde informatie zonder diepgaand onderzoek kan worden verkregen (zie HR 5-9-2006, NJ 2007, 10, rov 4.4.)."

Rechtsoverweging 4.4. uit HR 5 september 2006, LJN AY3440, NJ 2007/10 m.nt. N.Keijzer luidt als volgt:

Dat de rechtbank naar het karakter van de uitleveringsprocedure heeft verwezen en van oordeel is dat dat karakter zich tegen nader onderzoek door de officier van justitie verzet, acht ik niet onbegrijpelijk. Kennelijk was het onderzoek al niet zo eenvoudig dat het de raadsman zelf was gelukt om nadere relevante inlichtingen (bescheiden) te vergaren die de aannemelijkheid van de mogelijkheid van berechting in Pakistan ondersteunden. Integendeel degene die consulaire bijstand heeft verleend (het hoofd Consulaire zaken van de Nederlandse ambassade te Islamabad) heeft aan de raadsman te kennen gegeven dat hij niet over informatie beschikt (bijlage 1 bij de pleitnota). Het verzoek moet bezien worden in het licht van hetgeen de opgeëiste persoon ter zitting van de rechtbank heeft verklaard. Ik citeer uit het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 19 september 2011: "Men verdacht mij in Pakistan van meerdere dingen. Wat mij allemaal werd verweten heb ik nooit op schrift gezien, maar ik begreep dat het verband zou houden met terrorisme. Ook heb ik daar geen bijstand van een advocaat gehad. Ik ben daar door de Pakistaanse autoriteiten gehoord. (...) Ik zou de Amerikanen hebben afgezeken en er werden mij allerlei vragen gesteld. Men dacht dat ik een CIA- agent was. Men vroeg mij van alles en nog wat, ook naar mijn weekeinden. In de acht maanden dat ik daar vast zat heeft men mij nooit verteld waarvoor dat was of waarvan men mij verdacht. Na acht maanden werd ik vrij gelaten." Ik kan uit deze verklaring van de opgeëiste persoon tijdens het onderzoek ter terechtzitting van de rechtbank niet afleiden dat er door hemzelf zelfs maar de mogelijkheid wordt geopperd van een eerdere berechting in Pakistan. Het enkele feit dat de raadsman aan degene die in Pakistan consulaire bijstand heeft verleend heeft bericht dat zijn cliënt hem heeft verteld dat hij in Pakistan is vrijgesproken6. en voorts heeft gezegd dat de consul daarvan op de hoogte is, maakt dit niet anders. Zeker niet als blijkt dat het hoofd Consulaire zaken van de Nederlandse ambassade te Islamabad nu juist niet op de hoogte is. Zie bijlage 1 bij de pleitnota. Het derde middel faalt in alle onderdelen.

De middelen 4 en 5 hebben in het bijzonder van doen met de detentieomstandigheden in Pakistan. Alvorens op de afzonderlijke middelen in te gaan citeer ik de overwegingen uit de uitspraak van de rechtbank die in dit verband van belang zijn:

Het vierde middel klaagt over schending van de artikelen 3 en 6 van het EVRM "doordat de rechtbank ten onrechte, althans onbegrijpelijk en/of voldoende gemotiveerd heeft overwogen dat 'slechts indien vast komt te staan dat de opgeëiste persoon door of door toedoen van functionarissen van de verzoekende staat is gefolterd een inbreuk op het in artikel 6 van het EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces niet meer af te wenden is het oordeel of de gevraagde uitlevering moet worden geweigerd toekomt aan de uitleveringsrechter'." Voor alle duidelijkheid merk ik op dat het hier gaat om voltooide foltering in Pakistan voorafgaande aan de uitleveringsprocedure in Nederland.

De eerste klacht van het vierde middel betreft de omstandigheid dat de formulering van de rechtbank grammaticaal niet klopt. Dat is op zich zelf wel juist, maar gelet ook op verwijzing van de rechtbank naar HR 20 mei 2003, LJN AF3308, NJ 2004/41 m.nt. Buruma ligt het verbeterd lezen van deze kennelijke misslag nogal voor de hand. De ongelukkige formulering van de rechtbank moet daarom als volgt gelezen worden: "slechts indien vast komt te staan dat de opgeëiste persoon door of door toedoen van functionarissen van de verzoekende staat is gefolterd, kan een inbreuk op het in artikel 6 van het EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces niet meer worden afgewend en komt het oordeel of de gevraagde uitlevering moet worden geweigerd toe aan de uitleveringsrechter." De klacht faalt.

Volgens de tweede klacht van het vierde middel heeft de rechtbank een onjuiste maatstaf gebruikt, omdat rechtstreeks getoetst moet worden aan artikel 3 EVRM en artikel 3 van het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke en of onterende behandeling of bestraffing. Dit zou volgens de steller van het middel blijken uit de arresten van de Hoge Raad van 26 april 2011, LJN BQ0838 (inmiddels gepubliceerd in NJ 2011/206) en HR 15 oktober 1996, LJN ZD0547, NJ 1997, 533.

De rechtbank heeft zich aangesloten bij het arrest van uw Raad van 20 mei 2003 en heeft de mogelijke schending van artikel 3 EVRM gezet in de sleutel van artikel 6 EVRM. In de literatuur is het opmerkelijk genoemd dat een voltooide marteling onder het bereik van artikel 6 EVRM wordt gebracht en dat de rechter dus moet onderzoeken of er een risico bestaat op flagrante schending van artikel 6 EVRM na uitlevering en ook of er een daadwerkelijk rechtsmiddel openstaat tegen een eventuele schending in de verzoekende staat. De lijn die de Hoge Raad hier kiest is wel betiteld als een 'precisiering' van eerdere rechtspraak waarbij een rechtstreeks beroep op artikel 3 EVRM in verband met reeds voltooide foltering in uitleveringszaken lijkt te worden uitgesloten.7. In zijn conclusie voor HR 15 september 2006, LJN AV7387, NJ 2007/277 m.n. Klip acht mijn voormalig ambtgenoot Wortel de benadering uit het arrest van 2003 verrassend en lijkt hij mede in het licht van de rechtspraak van EHRM (Soering; EHRM 7 juli 1989, NJ 1990, 158 m.nt. EEA) een voorkeur uit te spreken voor rechtstreekse toetsing aan artikel 3 EVRM. Klip concludeert in zijn noot bij het (civiele) arrest uit 2006 dat de Hoge Raad afscheid heeft genomen van het arrest uit 2003.8.

In het in de schriftuur genoemde HR 26 april 2011, LJN BQ0838, NJ 2011/206 wordt onder 2.3 het volgende overwogen:

In het niet gepubliceerde HR 26 juni 2007, LJN BA0875 overweegt de Hoge Raad het volgende:

De Hoge Raad heeft inmiddels dus afstand genomen van het door de rechtbank gebezigde, aan het arrest van uw Raad van 2003 ontleende, criterium. In ieder geval moet volgens de overweging uit het arrest van 26 juni 2007 worden onderzocht of de opgeëiste persoon in verband met de zaak waarvoor zijn uitlevering wordt gevraagd door functionarissen van de verzoekende staat is gefolterd. Dat criterium gebruikte de HR blijkens het onder 24 geciteerde arrest ook in 2011. Van een dergelijk onderzoek heeft de rechtbank blijk gegeven door te overwegen dat indien en voor zover de opgeëiste persoon in Pakistan is gefolterd, in ieder geval niet is gebleken van enige directe betrokkenheid bij deze folteringen door Amerikaanse functionarissen. Dat is een feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel. De klacht behoeft dus niet tot cassatie te leiden.

De derde klacht van het vierde middel houdt in de kern in dat het door de rechtbank gebruikte criterium of er door of door toedoen van de functionarissen van de verzoekende staat is gefolterd te eng is. Dat criterium wordt te eng geacht omdat bij foltering door de functionarissen van een andere staat de verzoekende staat daarbij zodanig betrokken kan zijn dat dit moet leiden tot ontoelaatbaarheid van de uitlevering. Ik merk allereerst op dat de rechtbank een ruimer criterium gebruikt dan de Hoge Raad in het onder 24 vermelde arrest uit 2011. Daar gaat het immers alleen om de vraag of de opgeëiste persoon door functionarissen van de verzoekende staat is gefolterd.

In de toelichting op de klacht wordt verwezen naar een uitspraak van het Supreme Court of Canada van 3 november 2011 waarbij een beslissing van het Canadian Superior Court van 4 augustus 2010 onherroepelijk is geworden.9. Het betreft een Canadees van wie door de Verenigde Staten aan Canada de uitlevering is verzocht, terwijl de Amerikaanse autoriteiten 500.000 dollar aan de Pakistaanse autoriteiten hebben betaald voor de aanhouding van deze persoon in Pakistan, de Amerikaanse autoriteiten de toegang van de Canadese consul tot die persoon en zijn invrijheidstelling hebben vertraagd en de Amerikaanse autoriteiten minimaal hadden moeten weten dat er een serieus risico bestond dat die persoon in elkaar zou worden geslagen door de Pakistaanse inlichtingendienst.

Die Canadese casus lijkt mij geen betekenis te hebben voor de onderhavige zaak omdat er te grote verschillen zijn. Nog afgezien van de omstandigheid dat het hier om toepassing van Canadees recht gaat in een uitleveringsprocedure met de Verenigde Staten, merk ik op dat de rechtbank getoetst heeft of door toedoen van de verzoekende staat (Amerikaanse functionarissen) is gefolterd. In het oordeel van de rechtbank ligt besloten dat er geen sprake is van foltering door toedoen van Amerikaanse functionarissen nu er geen aanwijzingen zijn dat de Verenigde Staten als verzoekende staat de hand hebben gehad in de foltering van de opgeëiste persoon in Pakistan. Geen foltering door toedoen van de verzoekende staat omvat dat de verzoekende staat de foltering niet heeft bewerkstelligd, bevorderd of gefaciliteerd. Omdat de klacht algemeen en abstract blijft meen ik hiermee te kunnen volstaan. Ook deze derde klacht slaagt niet.

Het vierde middel faalt in alle onderdelen.

Het vijfde middel klaagt over schending van het vierde lid van artikel 26 UW "doordat de rechtbank ten onrechte, althans onbegrijpelijk en of onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen het verzoek nader onderzoek te laten verrichten naar de betrokkenheid van de Amerikaanse autoriteiten bij de detentie van de opgeëiste persoon."

Onder punt 15 hierboven kwam al naar voren dat de procedurevoorschriften in de uitleveringsprocedure sterk afwijken van de voorschriften in de strafprocedure en dat ingevolge art. 29 Uitleveringswet (UW) jo art. 330 Sv geldt dat aan een verzoek strekkende om gebruik te maken van een bevoegdheid of van een recht door de wet toegekend niet stilzwijgend mag worden voorbij gegaan.10. De artikelen 281, 328 en 331 Sv zijn van overeenkomstige toepassing.

De rechtbank heeft het verzoek afgewezen en geoordeeld, zoals onder 19 hierboven is opgenomen, dat in het kader van de uitleveringsprocedure onvoldoende aanleiding bestaat om omtrent deze kwestie nader onderzoek te verrichten zoals bijvoorbeeld nader getuigen te doen horen. Die beslissing heeft de rechtbank doen steunen op de omstandigheid dat er geen, althans onvoldoende aanwijzingen zijn voor foltering door toedoen van Amerikaanse functionarissen. Dat de opgeëiste persoon in een belendende kamer mogelijk de Engelse taal heeft horen spreken is onvoldoende. Ook staat volgens de rechtbank geenszins vast dat de Amerikaanse functionarissen op de hoogte waren van de foltering van de opgeëiste persoon. Deze redenering van de rechtbank acht ik geenszins onbegrijpelijk.

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat redelijke uitleg van HR 15 oktober 1996, LJN ZD0547, NJ 1997/533 m.nt. Schalken meebrengt dat de stelling dat functionarissen van de verzoekende staat zodanig nauw betrokken zijn bij uitlevering dat dit moet leiden tot ontoelaatbaarverklaring op aannemelijkheid moet worden onderzocht. Ik merk op dat de rechtbank nu juist tevergeefs heeft gezocht naar het begin van aannemelijkheid. Anders dan in de beslissing van de rechtbank die ten grondslag lag aan het hierboven vermelde arrest van de Hoge Raad heeft de rechtbank niet in het midden gelaten of er sprake was van foltering in de zaak waarvoor uitlevering wordt gevraagd door toedoen van functionarissen van de verzoekende staat. De rechtbank heeft dat niet aannemelijk geacht en geen grond gezien voor nader onderzoek. Met dat oordeel heeft de rechtbank de overwegingen uit het arrest van 15 oktober 1996 niet miskend.

De rechtbank heeft als gezegd onvoldoende aanleiding gezien voor nader onderzoek zoals bijvoorbeeld het horen van getuigen. De rechtbank geeft dat voorbeeld als een reactie op het verzoek dat is gedaan om de getuige Brongers, hoofd consulaire zaken te Islamabad, en de getuige Loonam, assistent United States Attorney te (doen) horen. Hoewel een afzonderlijke klacht over de afwijzing van het verzoek tot het horen van deze getuigen ontbreekt en derhalve het vijfde middel geen doel treft, zal ik over het horen van getuigen mede naar aanleiding van hetgeen in de schriftuur wordt opgemerkt een enkele opmerking maken. Ik doe dat overigens ook met het oog op het zesde middel dat klaagt over het niet horen van een deskundige. De regeling van het horen van getuigen en van deskundigen in de uitleveringsprocedure is dezelfde.

Artikel 26 van de Uitleveringswet luidt als volgt:

Artikel 26 UW is gewijzigd bij wet van 18 juli 2009, Stb. 2009, 317 (Wet identiteitsvaststelling verdachten, veroordeelden en getuigen). De gewijzigde bepaling is op 1 oktober 2010 in werking getreden en dus in de onderhavige procedure van toepassing. Bepalend bij de vraag of een getuige of deskundige al dan niet wordt gehoord is ingevolge het vierde lid of rechtbank de oproeping van de getuige of deskundige noodzakelijk acht met het oog op het onderzoek als bedoeld in het eerste en derde lid. Voor 1 oktober 2010 luidde het eerste lid: "De rechtbank onderzoekt de identiteit van de opgeëiste persoon, alsmede de ontvankelijkheid van het verzoek tot uitlevering en de mogelijkheid van inwilliging daarvan." Getuigen en deskundigen konden derhalve worden gehoord indien dat noodzakelijk was met het oog op het onderzoek naar de inwilliging van het uitleveringsverzoek. Het gewijzigde artikel 26, eerste lid, UW rept niet uitdrukkelijk van een onderzoek naar de mogelijkheid van inwilliging. Betekent dat nu dat het criterium voor de beoordeling van de beslissing over het oproepen van getuigen en deskundigen is gewijzigd? Kan een getuige en een deskundige niet meer worden opgeroepen, omdat de noodzaak bestaat in verband met onderzoek naar de inwilliging van een uitleveringsverzoek? 11.

De wijziging van de Uitleveringswet is opgenomen in artikel IV van de vermelde wet van 2009. De wet bevat twee wijzigingen van de Uitleveringswet: artikel 26, eerste lid, en artikel 41. De wijziging van artikel 26, eerste lid, UW is onder 35 vermeld en de wijziging van artikel 41 houdt een invoeging van een derde lid in. Daarin is de bevoegdheid van de rechter-commissaris tot identiteitsvaststelling geregeld en voorts wordt de bepaling opnieuw genummerd. De wijziging van de Uitleveringswet is nergens in de parlementaire stukken van een afzonderlijke toelichting voorzien, noch is er overigens enige aandacht aan besteed12.. Niet valt in te zien dat met de wijziging van artikel 26 UW iets anders is beoogd dan wat geformuleerd is als de hoofddoelstelling van de wet: het versterken van een juiste, betrouwbare en zorgvuldige vaststelling van de identiteit van verdachten en veroordeelden in de strafrechtketen. Het heeft er dus alle schijn van dat de wetgever niet voor ogen heeft gehad de regeling van getuigen en deskundigen in de Uitleveringswet te wijzigen. Er lijkt slechts abusievelijk een passage te zijn weggevallen, namelijk die waarin de rechtbank wordt geroepen zo nodig de ontvankelijkheid van het verzoek tot uitlevering en de mogelijkheid van inwilliging daarvan te onderzoeken. Bovendien is weer wel voorzien in een onderzoek naar de ontvankelijkheid van het Europees aanhoudingsbevel en naar de mogelijkheid van overlevering, welke onderwerpen niet in de Uitleveringswet thuis horen maar in de Overleveringswet. Daarom ga ik er vanuit dat in de procedure getuigen en deskundigen eveneens kunnen worden opgeroepen in verband met onderzoek dat nodig is in verband met de vraag of het uitleveringsverzoek kan worden ingewilligd.13.

Het zesde middel klaagt over de afwijzing van een verzoek om getuige deskundige Porterfield te horen.

In de bestreden uitspraak is na een overweging over mogelijk dreigende schending van artikel 3 EVRM de volgende overweging inzake de afwijzing van het verzoek opgenomen:

Onder verwijzing naar de nummers 34 t/m 36 hierboven geldt als criterium voor de afwijzing van het verzoek of de rechtbank het oproepen van de getuige- deskundige noodzakelijk acht in verband met onderzoek inzake de inwilliging van het verzoek. Indien uw Raad van oordeel is dat dit criterium niet meer besloten ligt in het thans vigerende artikel 26 UW dan geldt in ieder geval een beslis/responsieplicht op grond van art. 29 UW jo art. 328, 330 en 331Sv.

Tijdens de behandeling van het verzoek heeft de raadsman zich blijkens de ter zitting overgelegde pleitaantekeningen op het standpunt gesteld dat onder onderzoek in verband met de mogelijkheid van inwilliging van het verzoek tot uitlevering zowel begrepen moet worden het onderzoek in verband met de mogelijkheid van inwilliging van het verzoek door de rechtbank als het onderzoek in verband met de mogelijkheid van inwilliging van het verzoek door de Minister.14. Het onderzoek door rechtbank kan niet alleen nodig kan zijn in verband met de toelaatbaarverklaring van het verzoek door de rechtbank, maar ook in verband met het geven van een advies door de rechtbank aan de Minister. Het middel bevat als eerste de klacht dat de rechtbank heeft miskend dat het oproepen van getuigen en deskundigen ook nodig kan zijn voor een advies aan de Minister.

Hetgeen deze klacht aansnijdt heeft iets merkwaardigs. Immers de uitleg van een term uit artikel 26 UW wordt aan de orde gesteld, terwijl de wetgever nu juist sinds 1 oktober 2010 die term heeft geschrapt. Ik ga daaraan nu maar voorbij, omdat er geen enkele aanwijzing is dat de wetgever de term heeft willen schrappen. De rechtbank adviseert de Minister omtrent het aan het verzoek tot uitlevering te geven gevolg, aldus artikel 30, tweede lid, UW. Zo kan de Minister bijvoorbeeld geadviseerd worden tot weigering over te gaan. Joubert en Dijkstra illustreren dit met het kenbaar maken aan de Minister van de inschatting door de rechtbank van dreigende mensenrechtenschendingen.15. Zij wijzen er op dat de verdediging de rechtbank kan verzoeken in het advies aandacht te besteden aan kwesties die de toelaatbaarheid niet raken, maar die wel door de Minister worden betrokken bij de inwilliging van het verzoek.

Ik herhaal de bestreden overweging van de rechtbank: "De rechtbank is van oordeel dat voor dergelijk nader onderzoek ten behoeve van het op de voet van evengenoemd artikellid te geven advies in het kader van onderhavige procedure geen ruimte is." Deze overweging houdt dus als beperking in: de onderhavige procedure. Verdedigbaar lijkt mij dat de rechtbank daarmee nog niet zonder meer tot uitdrukking heeft gebracht dat het horen van getuigen in het kader van advisering aan de Minister niet mogelijk is. De overweging is nog wel zo te lezen dat het oordeel van de rechtbank zich beperkt tot de concreet aanhangige uitleveringsprocedure. Daarbij moet dan de concrete reden voor het horen van Porterfield worden betrokken. Dat is blijkens de pleitaantekeningen voor zover geciteerd ter toelichting van de klacht: "Dr. Porterfield heeft cliënt gedurende 20 uur psychologisch onderzocht (p. 1 van haar rapport) en kan verklaren over het effect dat overbrenging naar de VS zou hebben op de psychische toestand van cliënt. De vraag is relevant nu de VS -in ieder geval in de ogen van cliënt - het land is dat de folteringen mede heeft gepleegd." Dat er geen ruimte is voor het horen van de getuige-deskundige valt in deze benadering zo te begrijpen dat die ruimte ontbreekt omdat de rechtbank van oordeel is dat van foltering door toedoen van de verzoekende staat geen sprake is. Anders dan de verdediging veronderstelt zijn er immers volgens de rechtbank geen aanwijzingen dat de VS de folteringen mede heeft gepleegd en dat is een voorwaarde voor inwilliging van het verzoek.

Voor het geval deze lezing van de overweging van de rechtbank te gewrongen voorkomt het volgende. Voor de uitsluiting van de mogelijkheid tot het oproepen van getuigen en deskundigen in het kader van de advisering aan de Minister bestaan de volgende argumenten. Allereerst is er in het kader van de advisering alle ruimte om de Minister te wijzen op de dreiging van foltering en ook op de noodzaak van eventueel nader onderzoek in verband daarmee. De verdediging staat niet met lege handen omdat de rechtbank verzocht kan worden het advies op een bepaalde wijze in te richten. Voorts geldt als argument dat zowel het herziene artikel 26 UW als het voor 1 oktober 2010 geldende artikel 26 UW gaat over onderzoek door de rechtbank naar de toelaatbaarheid van de uitlevering en dergelijke en niet over het advies aan de Minister. Dat ook in artikel 10 Uitleveringswet bij de bevoegdheid van de Minister gesproken wordt over inwilliging van het verzoek maakt dit niet anders. Ten derde geldt nog dat het rechterlijk advies aan de Minister niet onderworpen is aan cassatie. Het lijkt mij weinig evenwichtig als de inhoud van een advies niet getoetst kan worden, maar de wijze van totstandkoming (al dan niet horen van getuigen en deskundigen) wel. Voor zover de overweging van de rechtbank gelezen wordt als een uitsluiting van de mogelijkheid getuigen en deskundigen op te roepen in het kader van het rechterlijk advies aan de Minister lijkt mij die overweging dus juist.

De tweede klacht van het zesde middel houdt in dat het verzoek tot het horen van Porterfield op onbegrijpelijke gronden is afgewezen nu als subsidiaire reden voor het horen van Porterfield is opgegeven dat de oproeping noodzakelijk is in verband met de beslissing over de toelaatbaarheid van de uitlevering. Zij kan namelijk verklaren over reeds voltooide schending van artikel 3 EVRM.

Hierover het volgende. De onder 38 geciteerde overweging houdt wel een beslissing tot afwijzing van het horen van Porterfield in, maar op de reden die subsidiair aan het verzoek ten grondslag is gelegd wordt daar inderdaad niet ingegaan. Tot cassatie leidt dat echter niet. De afwijzing ligt namelijk besloten in de onder punt 19 hierboven geciteerde overwegingen van de rechtbank. De rechtbank oordeelt over de (mogelijk) reeds voltooide schending dat er onvoldoende aanleiding is nader onderzoek te verrichten zoals bijvoorbeeld nader getuigen te doen horen. Kennelijk is daarmee ook de subsidiaire reden voor het horen van Porterfield niet aan de aandacht van de rechtbank ontsnapt.

De voorgestelde middelen falen en het eerste, het tweede en het derde middel kunnen in ieder geval met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak behoort te leiden.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG