55 Afronding kwalificatie

Sinds de uitgangspunten door de Hoge Raad in de kwalificatie-arresten zijn verduidelijkt,1 wordt in de meeste gevallen het onderscheid tussen een gemotiveerde betwisting en een bevrijdend verweer goed toegepast. Een eigen lezing door verweerder door middel van een ander feitelijk verhaal dan het verhaal dat door eiser is verteld, werd ten onrechte soms niet beschouwd als een ontkenning van het relaas van eiser.2 Het splitsingsverbod ziet er bovendien op toe dat wordt voorkómen dat verweerder door de erkenning van bepaalde door eiser gestelde feiten bewijslast (in de zin van bewijsrisico) krijgt, zonder dat hij die rechtens behoort te krijgen. Bedacht moet worden dat het merendeel van de uitspraken conform de uitgangspunten zal zijn gewezen en om die reden niet werd gepubliceerd.3 Voor uitspraken van de Hoge Raad is men afhankelijk van het zaaksaanbod. Sijmonsma betoogde in 2008 dat beginnende advocaten door hun patroon werd verteld dat een uitgebreide verhalende ontkenning door gedaagde van een door eiser gesteld bestanddeel tot een tussenvonnis kan leiden waarin gedaagde zijn feitenrelaas moest bewijzen. Sijmonsma sluit dan ook niet uit dat het gebruik van ‘kale verweren’ mede werd veroorzaakt door het feit dat te veel vertellen tot een onjuiste bewijslastverdeling kon leiden.4

De vraag of een verweer heeft te gelden als een grondslagverweer of als een bevrijdend verweer is een rechtsvraag; de vraag is in cassatie dus toetsbaar. Een rechtsbeslissing kan worden aangevochten met een beroep op rechtsschending. Die toetsing zal beperkt zijn in verband met de aan een dergelijke beslissing vaak inherente verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard (de omstandigheden van het geval).5 Het gaat hier dus om een gemengde beslissing. De Hoge Raad is gebonden aan de door de feitenrechter vastgestelde feiten en zijn beoordeling van feitelijke kwesties.