6.6 Civielrechtelijke sancties

Indien tijdens de fase van werving, selectie en aanstelling wordt gehandeld in strijd met het gebod van gelijke behandeling,1 staat daarmee blijkens de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie de onrechtmatigheid en de volledige aansprakelijkheid voor de schade vast.

Uit het Dekker-arrest2 en het daarna gewezen Draehmpaehl-arrest3 volgt dat elke schending van het discriminatieverbod als zodanig reeds volstaat voor de volledige aansprakelijkheid van degene die heeft gediscrimineerd. In het arrest werd tevens overwogen dat in het nationale recht voorziene rechtvaardigingsgronden niet kunnen worden erkend. Ook schuld speelt hierbij geen rol. Handelen in strijd met het gebod van gelijke behandeling is in strijd met de wet en in beginsel is daarmee reeds de onrechtmatigheid van het handelen gegeven. In de regel zal in dat geval tevens onrechtmatigheid kunnen worden aangenomen, omdat is gehandeld in strijd met een rechtsplicht of wegens strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm.4 De sollicitant die meent dat in zijn nadeel bij de werving onderscheid is gemaakt, wordt bewijstechnisch gezien tegemoetgekomen. Indien hij feiten aanvoert die het gestelde onderscheid kunnen doen vermoeden, dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met deze bepaling is gehandeld.5 Hiermee wordt uitvoering gegeven aan de Europese richtlijn van bewijslastverdeling.6 Door deze bewijsregel wordt uitvoering gegeven aan de Kaderrichtlijn van de EU7 en artikel 8 van de Rasrichtlijn.8 Het is blijkens de oordelen van de CGB,9 en eveneens volgens de rechtspraak,10 voor de omkering van de bewijslast van belang dat de sollicitant voldoende feiten aanvoert die het gestelde onderscheid doen vermoeden.

Uit de rechtspraak blijkt dat een sollicitant er lang niet altijd in slaagt om aannemelijk te maken dat hij door het onrechtmatig handelen van de aspirant-werkgever materiële schade heeft geleden of nog zal lijden. Dit klemt temeer in situaties waarin de sollicitant vanuit een werkende positie solliciteert. De vordering tot materiële schadevergoeding zou meer kans van slagen hebben als de sollicitant aannemelijk kan maken dat hij, indien hij niet gediscrimineerd was, geschikt zou zijn om de functie te verrichten en de baan in dat geval wel zou hebben verkregen. In de praktijk zijn twee situaties te onderscheiden.11 De eerste situatie is die waarbij de sollicitant, ondanks de omstandigheid dat hij werd gediscrimineerd, toch de baan niet zou hebben gekregen, bijvoorbeeld omdat hij niet aan de functievereisten kan voldoen. In deze situatie achtte het Hof van Justitie EG12 een schadevergoeding ter hoogte van maximaal drie maandsalarissen13 niet onredelijk. Volgens het Hof van Justitie ligt in dit geval de bewijslast dat de sollicitant de functie ook zonder de situatie van discriminatie niet zou hebben verkregen bij de werkgever. Slaagt de werkgever niet in dit bewijs of doet de situatie zich voor dat de sollicitant buiten het geval van discriminatie de baan wel zou hebben verkregen, dan heeft de sollicitant recht op volledige schadevergoeding inclusief smartengeld en rente.14

Het Hof van Justitie EG15 had reeds eerder bevestigd dat in geval van een discriminatoire gedraging het herstel van gelijkheid van kansen een volledige vergoeding van schade, inclusief rente, vergt. Dit geldt voor die gevallen waarin is gekozen voor schadevergoeding als sanctie op de discriminatoire gedraging. Ook in dit geval verzette een effectieve sanctionering van discriminatie zich volgens het Hof van Justitie tegen een nationale wettelijke limitering van schadevergoeding in geval van discriminatie. Bij volledige schadevergoeding dienen we, aldus de A-G in zijn conclusie bij dit arrest,16 te denken aan verlies van eigendom, verlies van inkomen, psychische schade en schade als gevolg van tijdsverloop.

Ook vorderingen tot toekenning van immateriële schadevergoeding oogsten succes in geval van discriminatoire afwijzing van een sollicitant. Het al dan niet geschikt zijn van de sollicitant voor de functie speelt hierbij geen rol. In de wervingsfase kan -indien nodig in rechte- rectificatie van een onrechtmatige wervingstekst worden gevorderd. Hierdoor kan de onrechtmatigheid voor het vervolg van de wervings- en selectieprocedure worden weggenomen. Het Hof Amsterdam heeft in een arrest van 18 maart 1993 uitgemaakt dat het enkel op discriminatoire wijze afwijzen van een sollicitant een onrechtmatige handeling oplevert en dat een sollicitant hierdoor schade lijdt, omdat zijn persoon wordt aangetast, welke schade op grond van artikel 6:106 lid 1 sub b BW door de discriminator dient te worden vergoed.17 In deze zaak speelde het volgende. Een vrouw was bij een sollicitatie afgewezen, omdat de functie van laborante voor haar als vrouw in fysiek opzicht te zwaar zou zijn. Voor wat betreft de hoogte van de immateriële schadevergoeding overwoog het hof, overeenkomstig de door het Europese Hof van Justitie ontwikkelde lijn in de rechtspraak,18 dat van de aansprakelijke partij een opoffering mag worden verlangd, die geëigend is om het gekwetste rechtsgevoel van de benadeelde te bevredigen. Het hof wees in dit geval de vordering tot immateriële schadevergoeding toe tot een bedrag van f 5.000 wegens schending van artikel 1 van de Grondwet en de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Voor wat betreft de forfaitair door de vrouw gevorderde materiële schadevergoeding van drie maanden loon, oordeelde het hof dat een persoonsgebonden vorm van schade in Nederland in beginsel concreet wordt berekend.19 In dit geval bleek de werkneemster geen inkomsten te hebben gederfd. Uit de tekst van artikel 7a:16390 lid 4 oud BW en artikel 16 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst leidde het hof af, dat voor het vorderen van een gefixeerde of forfaitaire schadevergoeding een wettelijke bepaling is vereist.20 In dit geval bestond -aldus het hof- een dergelijke wettelijke grondslag daartoe niet. Volgens Lindenbergh21 neemt de omstandigheid dat de ene soort schade meer persoonsgebonden is dan de andere, evenwel niet weg dat in de rechtspraak niettemin voor de schadeberekening bepaalde abstracties worden toegepast. Deze abstracties bij de schadevaststelling vinden volgens Lindenbergh niet alleen hun bron in de wet en de rechtspraak, maar kunnen ook het resultaat zijn van rechterlijk beleid of van brancheafspraken. Aanknopingspunten voor een (meer) abstracte wijze van schadevaststelling kunnen naar de mening van Lindenbergh worden gevonden in de aard, in de doelmatigheid en in de redelijkheid van het bereikte resultaat. Deze drie kapstokken kunnen in de praktijk hun nut bewijzen. Zo kunnen we denken aan schadevaststelling in het geval van discriminatoire afwijzing van een sollicitant voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In dat geval kan het redelijk zijn om de te verwachten inkomensderving niet onbegrensd toe te wijzen, maar bijvoorbeeld forfaitair vast te stellen.

Ik ben van mening dat het hof in de motivering van het arrest voorbij is gegaan aan de mogelijkheid die de wet (art. 6: 97 BW) de rechter geeft om in die gevallen waarbij wel aannemelijk is dat door het onrechtmatig handelen schade wordt geleden, de schade schattenderwijs vast te stellen.22 Bij die begroting heeft de rechter de nodige vrijheid.23 Hij is volgens de rechtspraak daarbij niet gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast.24 In dit verband wordt verwezen naar een uitspraak van de Rechtbank Assen van 1 december 2004.25 Een vrouw solliciteerde naar de functie van vrachtwagenchauffeur. Volgens de vacature ging het om een baan van zeven tot twaalf maanden. Aan de vrouwelijke sollicitant werd medegedeeld dat alle vacatures voor vrachtwagenchauffeurs waren vervuld. Toen daarop haar mannelijke partner naar de vacature informeerde, werd echter medegedeeld dat er nog een vacature openstond. Hiermee geconfronteerd, verklaarde de werkgever dat chaufferen een mannensport is. Uitgaande van de vermoedelijke duur van het dienstverband stelde de rechter de schade op het equivalent van zeven maanden loon, te verminderen met inkomsten uit arbeid/arbeidsongeschiktheid. De totale schadevergoeding kwam daarmee uit op een bedrag ad € 6.000. Met het verweer van de werkgever, dat de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd zou kunnen worden beëindigd waardoor de inkomensschade beperkt zou blijven, deed de rechter niets. Zij stelde zich op het standpunt dat de werkgever niet aannemelijk had gemaakt dat de arbeidsovereenkomst reeds tijdens de proeftijd zou eindigen. Voor immateriële schadevergoeding zag de rechter geen aanleiding, omdat de gronden van artikel 6:106 lid 1 BW zich niet voordeden.

Op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU is het de vraag of de overweging van de rechter om in laatstgenoemde zaak geen immateriële schadevergoeding toe te wijzen, juist iS.26 Indien immers de norm van gelijke behandeling is geschonden, staan daarmee de onrechtmatigheid 27 en schade vast. Schuld speelt hierbij geen rol. Ook in het nationale recht voorziene rechtvaardigingsgronden28 kunnen niet worden erkend.29 Dit heeft tot gevolg dat ook onbewust en indirect onderscheid tot aansprakelijkheid leidt. De sanctie hierop dient op grond van het Europese recht doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend te zijn.30 Schadevergoeding wordt in dit verband expliciet, naast de mogelijkheid van het alsnog aanbieden van de functie, als passende sanctie in het Europese recht genoemd.31 Gelet hierop had in bovengenoemde uitspraak van de Kantonrechter Assen van 1 december 200432 toekenning van immateriële schade naar mijn mening voor de hand gelegen. Castermans en Zippo33 pleiten op basis van een vergelijking met de toerekening van schade in het Europese mededingingsrecht ervoor om de rechter ook in discriminatiezaken ruimte voor een toerekeningsverweer te geven. Naar mijn mening kan deze ruimte binnen het kader van de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU worden gevonden door de invoering van een gefixeerde minimumschadevergoeding middels de abstracte schadeberekening van art. 6:97 BW34 in combinatie met de mogelijkheid van art. 6:98 BW om bij de bepaling van de omvang van de schade rekening te houden met het causaal verband en overige relevante factoren. Bij het toepassen van deze combinatie wordt zowel rekening gehouden met de uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU voortvloeiende eis dat een sanctie op discriminatie doeltreffend dient te zijn35 alsook met de mate van schuld bij het bepalen van de omvang van de schade.

Een civielrechtelijke sanctie biedt de sollicitant die het slachtoffer is geworden van ongerechtvaardigd onderscheid bij de werving, een goede mogelijkheid om zijn gelijk te halen. De bewijspositie is voor hem voordelig. Ook zijn er voldoende mogelijkheden op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU om in rechte schadevergoeding te vorderen. Naast de mogelijkheid tot het vorderen van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, kan in een voorlopige voorzieningenprocedure een verbod worden gevorderd en daarbij aan de rechter worden verzocht om een dwangsom op te leggen.