6.4 Aansprakelijkheid bindend adviseur

Voor het geval dat de bindend adviseur een fout heeft gemaakt of partijen menen dat dit het geval is, is het van belang te bepalen onder welke voorwaarden de bindend adviseur aansprakelijk kan worden gesteld. In de praktijk zijn weinig gevallen bekend waar de arbiter of de bindend adviseur aansprakelijk wordt gesteld voor een arbitrale uitspraak of een bindend advies.1 Zowel in geval van arbitrage als in geval van bindend advies kan de arbiter of de bindend adviseur op grond van art. 6:74 BW of, bij het ontbreken van een geldige overeenkomst van opdracht tussen partijen en de arbiter of partijen en de bindend adviseur (§ 2.3.1), op grond van art. 6:162 BW worden aangesproken voor de schade als gevolg van een arbitraal vonnis dan wel een bindend advies. In het arrest Greenworld/Arbiters heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de vraag naar welke maatstaf moet worden beoordeeld of de arbiter aansprakelijk is.2 In deze paragraaf staat de vraag centraal welke maatstaf zou moeten worden aangelegd voor de aansprakelijkheid van de bindend adviseur voor een onzuiver bindend advies. De Hoge Raad heeft zich hier enkel over uitgelaten in een zaak waar deskundigen een zuiver bindend advies hadden uitgebracht.3 Ter beantwoording van deze vraag wordt allereerst ingegaan op de aansprakelijkheid van een onjuist bevonden rechterlijke uitspraak en de aansprakelijkheid van de arbiter voor een arbitraal vonnis.

In geval van overheidsrechtspraak hebben de wetgever en de Hoge Raad het slechts beperkt mogelijk gemaakt om de overheidsrechter en de Staat aansprakelijk te stellen voor het tekortschieten in de hem opgedragen taak. De overheidsrechter kan niet persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor de schade die het gevolg is van een rechterlijke uitspraak (art. 43 lid 3 Wrra). De Staat kan echter wel onder beperkte voorwaarden aansprakelijk zijn voor rechterlijke fouten. Richtinggevend voor aansprakelijkheid van de Staat voor schade als gevolg van een rechterlijke uitspraak, is een arrest van de Hoge Raad uit 1971.4 In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen niet toelaat dat langs de weg van een vordering tegen de Staat op grond van art. 1401 BW (oud) de juistheid van een rechterlijke beslissing nogmaals tot onderwerp van een nieuw geding kan worden gemaakt. De Hoge Raad maakt op dit uitgangspunt een uitzondering wanneer aan twee cumulatieve voorwaarden is voldaan: 1) er moeten zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken; en 2) tegen de beslissing mag geen rechtsmiddel openstaan of hebben opengestaan. De Hoge Raad legt dus een formele toets aan. De Staat is niet aansprakelijk voor een onjuiste toepassing van het materiële recht.5 Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen vormde voor de Hoge Raad de belangrijkste reden om de Staat slechts beperkt aansprakelijk te achten voor de schade als gevolg van een rechterlijke uitspraak. Een ander argument dat wel wordt aangevoerd ter ondersteuning van de beperkte aansprakelijkheid, is dat een ruime aansprakelijkheid van de ‘beslissende’ instantie of persoon ruimte schept om eenzelfde zaak telkens weer ter beoordeling voor te leggen (‘Lites finiri oportet’). Daarnaast kan de dreiging van (persoonlijke) aansprakelijkheid afbreuk doen aan het door de overheidsrechter in onbevangenheid c.q. onafhankelijkheid verrichten van diens werkzaamheden.

In de doctrine is het arrest betreffende de staatsaansprakelijkheid voor onrechtmatige rechtspraak kritisch ontvangen en is gepleit voor een ruimere benadering van de staatsaansprakelijkheid voor rechterlijke fouten.6 Zo is door Kortmann in eerste instantie verdedigd dat de Staat slechts aansprakelijk is indien sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van de overheidsrechter. Na het Belgische arrest Anca heeft Kortmann zijn standpunt heroverwogen en komt hij tot de slotsom dat niet valt in te zien waarom de regel van art. 6:162 BW niet onverkort van toepassing zou zijn in geval van staatsaansprakelijkheid voor rechterlijke fouten.7 Van Bogaert die de aansprakelijkheid in civielrechtelijk en staatsrechtelijk perspectief behandelt, verdedigt een ruimere mogelijkheid om de overheidsrechter in persoon en de Staat aansprakelijk te stellen en stelt ter bepaling van de aansprakelijkheid het criterium van de ‘andere rechter’ voor. Met dit criterium wordt de geobjectiveerde maatman bedoeld, namelijk de normale juridische overheidsrechter. Hiermee zoekt Van Bogaert aansluiting bij de maatstaf van een redelijk handelend dienstverlener of beroepsbeoefenaar.8 Hartkamp is meer terughoudend. Gezien de ontwikkelingen van de laatste decennia op naastgelegen gebieden als overheidsaansprakelijkheid voor vernietigende beschikkingen en onrechtmatige materiële wetgeving en beroepsaansprakelijkheid van advocaten, notarissen en overheidsorganen zoals de officieren van justitie, ligt het volgens hem in de rede de aansprakelijkheid te verruimen. De aard van de materie brengt volgens Hartkamp echter bepaalde afwijkingen mee. De Staat is volgens hem slechts aansprakelijk wanneer geen rechtsmiddel meer open staat en de overheidsrechter aperte en verwijtbare fouten heeft gemaakt. Dit laatste om te voorkomen dat door de druk van mogelijke aansprakelijkheidsstellingen de voor de rechterlijke oordeelsvorming onmisbare geestelijke vrijheid in gevaar komt.9

In het arrest Greenworld/Arbiters10 is aan de Hoge Raad de vraag voorgelegd naar welke maatstaf de aansprakelijkheid van de arbiter moet worden beoordeeld, in geval van een na instelling van een rechtsmiddel, onjuist bevonden uitspraak. De Hoge Raad heeft een aansprakelijkheidsmaatstaf zoals de redelijk handelend dienstverlener of beroepsbeoefenaar uitdrukkelijk afgewezen en heeft evenals in geval van staatsaansprakelijkheid voor rechterlijke fouten een beperkte aansprakelijkheid aangenomen.

De bestaande punten van overeenstemming tussen overheidsrechtspraak en de in Boek 4 Rv geregelde arbitrage vormde voor de Hoge Raad reden om eveneens de arbiter in uitzonderlijke gevallen een na instelling van een rechtsmiddel onjuist bevonden (scheids)rechterlijke uitspraak aansprakelijk te achten. De Hoge Raad geeft een tweetal argumenten ter rechtvaardiging van het uitgangspunt dat ten aanzien van beide vormen van rechtspraak slechts in uitzonderlijke gevallen een onjuist bevonden (scheids)rechterlijke uitspraak kan leiden tot aansprakelijkheid op grond van onrechtmatig handelen. Het eerste argument is dat in het recht vaak niet één uitspraak de juiste is. Ten tweede acht de Hoge Raad de omstandigheid dat de (scheids)rechter in vrijheid en onbevangenheid over het hem voorgelegde geschil moet kunnen oordelen van belang. Voor de aansprakelijkheid van een arbiter gelden echter niet geheel dezelfde regels als voor de aansprakelijkheid van de Staat en de overheidsrechter in geval van onrechtmatige rechtspraak. De Hoge Raad stelt niet als voorwaarde voor aansprakelijkheid van de arbiter dat deze enkele fundamentele rechtsbeginselen heeft veronachtzaamd zodat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken, maar zoekt aansluiting bij de regresregeling van art. 42 lid 2 Wrra. Op grond van deze bepaling kan de Staat de door haar vergoedde schade aan een derde die voortvloeit uit een zogenaamde ‘bedrijfsfout’ van een rechterlijk ambtenaar of raio, verhalen op de rechterlijk ambtenaar of raio indien deze schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. Bij bedrijfsfouten moet worden gedacht aan het zoekmaken van processtukken, het veroorzaken van een verkeersongeval op weg naar een descente of het in brand steken van het paleis van justitie door een smeulende sigaret in een papierbak te gooien.11 De arbiter is blijkens dit arrest persoonlijk aansprakelijk wanneer deze ‘opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld dan wel met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt’. Verschil ten opzichte van art. 42 lid 2 Wrra is de toevoeging ‘(…) dan wel met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt’. In de literatuur is terecht opgemerkt dat art. 42 lid 2 Wrra niet ziet op schade als gevolg van ‘onrechtmatige rechtspraak’, maar enkel op de zogenaamde ‘bedrijfsfouten’, waardoor de verwijzing van de Hoge Raad naar art. 42 lid 2 Wrra onjuist is.12 Concluderend vloeit uit het arrest Greenworld/Arbiters voort dat de arbiter aansprakelijk is wanneer aan twee cumulatieve voorwaarden is voldaan: 1) het arbitraal vonnis moet na aanwending van een rechtsmiddel zijn vernietigd; en 2) de arbiter moet met betrekking tot de vernietigde uitspraak opzettelijk of bewust roekeloos hebben gehandeld dan wel met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt.

De Hoge Raad heeft hiermee gekozen voor een tussenweg door niet de maatstaf die geldt voor andersoortige dienstverleners of beroepsbeoefenaars als uitgangspunt te nemen, maar wel te kiezen voor een, ook in de literatuur13 bepleitte, hogere drempel voor aansprakelijkheid van de arbiter. Deze drempel is echter niet zo hoog als in het geval van aansprakelijkheid van de Staat voor rechterlijke fouten.14 Onder de door de Hoge Raad aangelegde maatstaf voor aansprakelijkheid van de arbiter kan de arbiter, anders dan de overheidsrechter, ook aansprakelijk worden gesteld voor een onjuiste toepassing van het materiële recht. In het voorontwerp arbitragewet 2005 is in art. 1069B ook voor een beperkte aansprakelijkheid van de arbiter gekozen. Uitgangspunt is dat de arbiter niet aansprakelijk is, tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid.

De tussenweg die de Hoge Raad heeft gekozen voor de aansprakelijkheid van een arbiter voor een arbitraal vonnis, is mijns inziens juist. Naar mijn mening zou deze maatstaf ook richtinggevend moeten zijn bij de beantwoording van de vraag of een bindend adviseur aansprakelijk is voor een onzuiver bindend advies, althans een bindend advies dat het karakter van rechtspraak heeft.15 Zowel arbitrage als bindend advies nemen aan belang toe als alternatief voor overheidsrechtspraak. De minister heeft in 2003 aangekondigd de alternatieve afdoening van geschillen te willen bevorderen en noemt hier nadrukkelijk arbitrage en bindend advies.16 Ook een mogelijke verhoging van de griffierechten kan een stimulerende werking hebben op het gebruik van alternatieve vormen van geschillenbeslechting.17 Wanneer arbitrage of bindend advies steeds vaker een alternatief voor overheidsrechtspraak zal zijn, is het van belang dat een arbitraal vonnis of een bindend advies van voldoende kwaliteit is. De door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf zoekt aansluiting bij de beroepsaansprakelijkheid van andersoortige dienstverleners en beroepsbeoefenaren. Door een hogere drempel voor aansprakelijkheid aan te nemen heeft de Hoge Raad ook oog voor de bijzondere taak van de arbiter en de bindend adviseur. De taak van de arbiter en de bindend adviseur ligt wat de betreft de andere dienstverleners en beroepsbeoefenaars het dichtst aan bij de taak van de notaris. De inhoud van de taak van de arbiter en de bindend adviseur verschilt echter wel degelijk van de taak van de notaris. De arbiter en de bindend adviseur houden zich bezig met de beslechting van geschillen, terwijl de notaris dient te voorkomen dat geschillen ontstaan door de wijze waarop hij zijn ambt uitoefent.18 Dit verschil vormt mijns inziens de rechtvaardiging om voor de aansprakelijkheid van de arbiter en de bindend adviseur een hogere drempel aan te nemen dan bijvoorbeeld voor de aansprakelijkheid van de notaris. Om een arbitraal vonnis of een bindend advies van voldoende kwaliteit te wijzen, is het van belang dat zowel de arbiter alsook de bindend adviseur diens taak in (geestelijke) vrijheid en onbevangenheid moet kunnen verrichten. Een ruime aansprakelijkheid van de arbiter en de bindend adviseur kan hier afbreuk aan doen.19 Dat bindend advies meer particuliere rechtspraak is dan arbitrage en minder ingebed is in het wettelijk systeem doet hier niets aan af. Om te voorkomen dat een bindend advies achteraf wordt vernietigd op grond van art. 7:904 lid 1 BW dient de bindend adviseur wel degelijk enkele regels in acht te nemen en is de bindend adviseur niet volledig vrij.

Voor de aansprakelijkheid van de arbiter wordt als eerste voorwaarde gesteld dat het arbitraal vonnis na aanwending van een rechtsmiddel is vernietigd. Ook in geval van bindend advies kan een bindend adviseur alleen aansprakelijk zijn wanneer het bindend advies de toets van art. 7:904 lid 1 BW niet kan doorstaan en het bindend advies is vernietigd.20 Indien deze eis niet zou worden gesteld, heeft dit het onwenselijke gevolg dat partijen wel gebonden blijven aan het bindend advies, maar de nadelige gevolgen van deze gebondenheid afwentelen op de bindend adviseur.21Art. 7:904 lid 1 BW is bedoeld om een partij te beschermen tegen een beslissing met een ernstig gebrek. Het feit dat een bindend advies is vernietigd op basis van art. 7:904 lid 1 BW betekent echter niet dat de bindend adviseur is tekortgeschoten of onrechtmatig heeft gehandeld. Daarvoor is dus vereist dat de bindend adviseur opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld dan wel met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt. Concluderend is de bindend adviseur slechts aansprakelijk wanneer aan twee cumulatieve voorwaarden is voldaan: 1) het bindend advies moet op grond van art 7:904 lid 1 BW buitengerechtelijk met instemming van beide partijen dan wel gerechtelijk zijn vernietigd en 2) de bindend adviseur moet met betrekking tot het vernietigde bindend advies opzettelijk of bewust roekeloos hebben gehandeld dan wel met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt.

Het voorgaande geldt mijns inziens slechts voor de aansprakelijkheid van een bindend adviseur voor een onzuiver bindend advies, althans een bindend advies dat het karakter van rechtspraak heeft. Wat betreft de invulling van de maatstaf van aansprakelijkheid van de bindend adviseur dient mijns inziens een onderscheid te worden gemaakt tussen onzuiver en zuiver bindend advies.22 De achterliggende gedachte van dit onderscheid is dat onzuiver bindend advies is aan te merken als rechtspraak, terwijl het bij zuiver bindend advies gaat om een aanvulling of een wijziging van een bestaande rechtsverhouding. Zuiver bindend advies heeft niet de strekking om een geschil te beslechten, maar is te vergelijken met een deskundigenadvies. De overeenstemming tussen overheidsrechtspraak en arbitrage die voor de Hoge Raad een grond vormt voor de aanname van een beperkte aansprakelijkheidsmaatstaf voor de arbiter bestaat mijns inziens niet tussen overheidsrechtspraak en zuiver bindend advies in strikte zin (§ 1.1). In geval van aansprakelijkheid van een bindend adviseur voor een zuiver bindend advies in strikte zin dient mijns inziens te worden aangesloten bij de redelijk handelend en redelijk bekwame dienstverlener. De bindend adviseur die een zuiver bindend advies geeft, is te vergelijken met een deskundige in de civiele procedure en voor deze deskundige geldt ook geen beperkte aansprakelijkheid.23 De Hoge Raad heeft, mijns inziens ten onrechte, een andere maatstaf aangelegd in een arrest betreffende de vraag wanneer partijen zich mogen ontrekken aan de betaling van het overeengekomen honorarium van de bindend adviseur die een zuiver bindend advies heeft gegeven, welke maatstaf volgens de Hoge Raad ook geldt voor de aansprakelijkheid van een bindend adviseur voor een zuiver bindend. De Hoge Raad is van oordeel dat, in het licht van de tussen de opdrachtgevers ingevolge art. 7:904 lid 1 BW geldende strikte maatstaf voor vernietiging van het bindend advies, een bindend adviseur voor door hem gemaakte fouten eerst tot hun aansprakelijkheid jegens één van de opdrachtgevers kunnen leiden dan wel een gegrond verweer kunnen opleveren tegen hun vordering tot betaling van de overeengekomen vergoeding, indien het in hun verhouding tot één van de opdrachtgevers in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn aan die fouten geen gevolgen ten nadele van de bindend adviseurs te verbinden. De Hoge Raad kiest onder andere voor deze beperkte aansprakelijkheidmaatstaf vanwege de bijzondere aard van de opdracht aan de bindend adviseur, de bindend adviseur in vrijheid en onbevangenheid moet kunnen oordelen en omdat het anders eenvoudiger zou zijn de gevolgen van een onjuist bindend advies af te wentelen op een bindend adviseur dan dat zij de bindende kracht daarvan zou aantasten langs de weg van art. 7:904 lid 1 BW.24 Mijns inziens zou art. 7:904 lid 1 BW een andere rol moeten spelen in het kader van de aansprakelijkheid van de bindend adviseur voor een zuiver bindend advies. Evenals bij de aansprakelijkheid van de bindend adviseur voor een onzuiver bindend advies brengt mijns inziens de bijzondere aard van de opdracht mee dat ook in geval van aansprakelijkheid voor een zuiver bindend advies als eerste voorwaarde geldt dat het bindend advies moet zijn vernietigd op grond van art. 7:904 lid 1 BW alvorens wordt toegekomen aan de verdere beoordeling van de aansprakelijkheid van de bindend adviseur. Hierdoor wordt de mogelijkheid om een bindend adviseur die een zuiver bindend advies geeft aansprakelijk te stellen in vergelijking met andere dienstverleners eveneens beperkt. Indien deze eis niet zou worden gesteld, heeft dit evenals bij de aansprakelijkheid voor een onzuiver bindend advies het onwenselijke gevolg dat partijen wel gebonden blijven aan het bindend advies, maar de nadelige gevolgen van deze gebondenheid afwentelen op de bindend adviseur terwijl deze nadelige gevolgen voor een deel konden worden voorkomen door het bindend advies te vernietigen op grond van art. 7:904 lid 1 BW.25 In de zaak die aan de Hoge Raad werd voorgelegd, zou dit nadelige gevolg zich echter niet voordoen doordat de schade enkel bestond uit de te betalen honoraria van de bindend adviseurs. Daarbij komt dat met het stellen van deze voorwaarde ook het door de Hoge Raad aangehaalde onwenselijke gevolg dat een partij de nadelige gevolgen van een onjuist bindend advies gemakkelijker op de bindend adviseur zou kunnen afwentelen, wordt ondervangen. De vernietiging van een zuiver bindend advies wegens een ernstig gebrek hoeft niet te betekenen dat de bindend adviseur dan ook aansprakelijk is. Dit is slechts het geval als geen redelijk handelend bindend adviseur tot dit bindend advies zou zijn gekomen of op deze wijze het bindend advies tot stand zou hebben gebracht. In de praktijk zal in de regel de bindend adviseur echter aansprakelijk zijn wanneer een zuiver bindend advies is vernietigd op grond van art. 7:904 lid 1 BW.

Om aansprakelijkheid af te wenden, kan een bindend adviseur zich exonereren. De tussen partijen en de bindend adviseur ontstane rechtsverhouding wordt gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht. In de literatuur wordt aangenomen dat een opdrachtnemer zich in beginsel kan exonereren voor eventuele aansprakelijkheid.26 In geval van arbitrage via het NAI is in het NAI-reglement de contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid van de arbiter uitgesloten voor eventuele schade van eigen of andermans handelen of nalaten of door gebruik van hulpzaken in of rond een arbitrage.27 Bij de geschillencommissies voor consumentenzaken ontbreekt een dergelijke bepaling in de reglementen. In geval van ad hoc bindend advies dient een exoneratie in de overeenkomst van opdracht tussen partijen en de bindend adviseur te worden opgenomen. In het geval de aansprakelijkheidsmaatstaf die de Hoge Raad heeft aangenomen in het arrest Greenworld/Arbiters ook geldt voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de bindend adviseur, zoals ik hierboven heb bepleit, zal het echter weinig zinvol zijn om een exoneratieclausule op te nemen. De vraag of een beroep op een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moet worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval.28

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat dit ook geldt voor een exoneratieclausule die is opgenomen in een overeenkomst van opdracht tussen partijen en de bindend adviseur.29 Wanneer er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de bindend adviseur zal een overeengekomen exoneratiebeding in zijn algemeenheid buiten toepassing dienen te blijven op grond van art. 6:248 lid 2BW.30