6.2 Bindend advies als ‘eis in de hoofdzaak’ (art. 700 lid 3 Rv)

In deze paragraaf komt de vraag aan de orde of bindend advies als de vereiste ‘eis in de hoofdzaak’ in geval van conservatoir beslag (art. 700 lid 3 Rv) kan worden aangemerkt. Beantwoording van deze vraag is voor de praktijk niet onbelangrijk. Voor het leggen van conservatoir beslag is verlof van de voorzieningenrechter vereist (art. 700 lid 1 Rv). Indien op het tijdstip van verlof nog geen ‘eis in de hoofdzaak’ is ingesteld, wordt het verlof slechts verleend onder de voorwaarde dat een ‘eis in de hoofdzaak’ wordt ingesteld binnen een door de voorzieningenrechter bepaalde termijn van ten minste acht dagen (art. 700 lid 3 Rv). Deze voorwaarde wordt aan het verlof gesteld, zodat een toetsing plaatsvindt van de vordering waarvoor beslag is gelegd waardoor het beslag niet enkel als pressiemiddel wordt gebruikt en de beslaglegger na de beslaglegging stil blijft zitten, terwijl het beslag aanmerkelijke bezwaren voor de beslagene kan hebben. Het niet tijdig instellen van een ‘eis in de hoofdzaak’ doet het beslag vervallen (art. 700 lid 3 Rv laatste zin). Wanneer bindend advies is overeengekomen, maar een door partijen aanhangig gemaakte bindend-adviesprocedure wordt niet als de in art. 700 lid 3 Rv vereiste ‘eis in de hoofdzaak’ aangemerkt, heeft dit tot gevolg dat de beslaglegger ondanks de bestaande bindend-adviesovereenkomst de zaak aanhangig moet maken bij de overheidsrechter, wil hij voldoen aan art. 700 lid 3 Rv. Hier loopt de beslaglegger echter het risico niet-ontvankelijk te worden verklaard wanneer de wederpartij een beroep doet op de bindend-adviesovereenkomst waarin bindend advies verplicht is voorgeschreven (§ 2.2.4). Hierdoor wordt het voor de beslaglegger bijna onmogelijk gemaakt om te voldoen aan de in art. 700 lid 3 Rv vereiste toetsing van de vordering waarvoor beslag is gelegd binnen de door de overheidsrechter voorgeschreven termijn, waardoor het gelegde conservatoire beslag komt te vervallen. Dit heeft tot gevolg dat daar waar bindend advies is overeengekomen conservatoir beslag praktisch gezien nauwelijks mogelijk is. De beslaglegger heeft in de praktijk een tweetal mogelijkheden om het geschetste probleem te omzeilen.1 Allereerst staat voor de beslaglegger de mogelijkheid van het kort geding open. In het arrest Ajax/Reule heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een kort geding gelijk kan worden gesteld met een ‘eis in de hoofdzaak’ in de zin van art. 700 lid 3 Rv. Het kort geding moet echter wel hebben gestrekt tot het verkrijgen van een executoriale titel, inhoudende de toewijzing van de vordering waarvoor conservatoir beslag is gelegd.2 Evenals bij arbitrage (art. 1022 lid 2 Rv) mag worden aangenomen dat een bindend-adviesovereenkomst niet aan een kort geding in de weg staat (§ 2.2.4).3 Deze weg is echter niet zonder gevaren. De voorzieningenrechter kan van oordeel zijn dat de kwestie zich niet leent voor behandeling in kort geding. Een dergelijke beslissing wordt aangemerkt als een afwijzing van de ‘eis in de hoofdzaak’ in de zin van art. 704 lid 2 Rv en heeft nadat deze beslissing in kracht van gewijsde is gegaan tot gevolg dat het beslag komt te vervallen.4 Een andere mogelijkheid is dat de beslaglegger een dagvaardingsprocedure start bij de overheidsrechter, waar hij een veroordeling vordert tot nakoming van de uit het bindend advies voortvloeiende verplichtingen onder de opschortende voorwaarde dat de vordering in de bindend-adviesprocedure wordt toegewezen. Bijkomend voordeel van deze gekunstelde constructie is dat naast dat het formele probleem wordt opgelost de beslaglegger ook meteen een executoriale titel verkrijgt (§ 2.7.1).

De Hoge Raad heeft zich over de vraag of bindend advies gelijk kan worden gesteld aan de ‘eis in de hoofdzaak’ in de zin van art. 700 lid 3 Rv (nog) niet uitgelaten. De lagere rechtspraak heeft deze vraag wisselend beantwoord.5 Uit de ratio van art. 700 lid 3 Rv, inhoudende dat er een tijdige toetsing plaatsvindt van de vordering waarvoor beslag is gelegd, vloeit mijns inziens echter wel voort, dat slechts een procedure waarbij een onafhankelijke derde de juistheid van de vordering beoordeelt, kan worden aangemerkt als een ‘eis in de hoofdzaak’. De parlementaire geschiedenis geeft ook als voorbeelden van de ‘eis in de hoofdzaak’ de dagvaardingsprocedure, een geding voor een buitenlandse rechter, de eis in reconventie, de verzoekschriftprocedure en arbitrage.6 Zowel in de wettekst als in de parlementaire geschiedenis wordt echter niet over bindend advies gesproken. Toetsing vereist een beslissing, waardoor bindend advies mijns inziens ook als een ‘eis in de hoofdzaak’ kan worden aangemerkt.7 Dit is anders in geval van mediation. Mediation is een vorm van geschiloplossing, waarbij partijen zelf onder leiding van een mediator tot een oplossing van het geschil komen.8

Een argument dat wordt aangevoerd ter onderbouwing van de stelling dat bindend advies niet aan te merken is als een ‘eis in de hoofdzaak’, is dat een bindend-adviesprocedure zelf geen executoriale titel oplevert.9 Zowel in de lagere rechtspraak als in de literatuur wordt ter onderbouwing van dit argument een beroep gedaan op het arrest Ajax/Reule.10 In dit arrest ging het om de vraag of een kort geding kon worden aangemerkt als een ‘eis in de hoofdzaak’ in de zin van art. 700 lid 3 Rv, waarin de Hoge Raad de voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling doorslaggevend achtte om het kort geding als zodanig aan te merken.11 De redenering op basis van het arrest Ajax/Reule dat bindend advies geen ‘eis in de hoofdzaak’ is, is mijns inziens niet houdbaar meer sinds het arrest Ontvanger/Heemhorst.12 In deze zaak speelde de vraag of een naheffingsaanslag van een belastingsinspecteur kon worden aangemerkt als een ‘eis in de hoofdzaak’ in de zin van art. 700 lid 3 Rv. De Ontvanger had desgevraagd verlof gekregen van de president van de rechtbank om conservatoir beslag te leggen onder zichzelf ten laste van Heemhorst ter verzekering van het verhaal van twee nog op te leggen naheffingsaanslagen. De Ontvanger had de zaak echter niet aanhangig gemaakt bij de burgerlijke rechter binnen de door de president van de rechtbank gestelde termijn. Heemshorst stelde zich op het standpunt dat het door de ontvanger gelegde beslag nietig was. De Hoge Raad oordeelde echter anders. Uit het arrest Ontvanger/Heemhorst volgt dat de Hoge Raad nog steeds de nadruk legt op de executoriale titel, nu de aard van conservatoir beslag ertoe strekt over te gaan in een executoriaal beslag, maar stelt niet als vereiste dat de uitkomst van de procedure zelf tot een executoriale titel leidt.13 Hiermee brengt de Hoge Raad een nuancering aan op het eerder gewezen arrest Ajax/Reule. De naheffingsaanslag van de belastinginspecteur levert zelf geen executoriale titel op. De Hoge Raad merkt de naheffingsaanslag echter toch aan als een ‘eis in de hoofdzaak’, omdat de ontvanger zichzelf een executoriale titel kan verlenen door een dwangbevel uit te vaardigen overeenkomstig de artt. 11-14 Iw 1990 nadat de belastingsinspecteur de naheffingsaanslag heeft opgelegd.

Het is naar mijn mening in lijn met het arrest Ontvanger/Heemhorst om ook bindend advies aan te merken als een ‘eis in de hoofdzaak’ in de zin van art. 700 lid 3 Rv. De bindend-adviesprocedure zelf levert ook geen executoriale titel op, maar een partij kan onder andere een executoriale titel verkrijgen door een dagvaardingsprocedure te starten waarin nakoming van de uit het bindend advies voortvloeiende verplichtingen wordt gevorderd (§ 2.7). Uit de praktijk blijkt echter dat wanneer een bindend adviseur een bindend advies wijst waarin hij de vordering toewijst, de beslagene veelal de vordering voldoet waarvoor beslag is gelegd en dus geen executoriale titel nodig heeft. Andersom zal de beslaglegger bij een bindend advies inhoudende een afwijzing van de vordering, in de praktijk zijn beslag opheffen om verdere aansprakelijkheid te voorkomen. Andere voorbeelden van procedures die als een ‘eis in de hoofdzaak’ worden aangemerkt, maar zelf niet direct een executoriale titel opleveren, zijn arbitrage en het geding voor een buitenlandse rechter. In beide gevallen is voor het verkrijgen van een executoriale titel rechterlijk verlof vereist (art. 1062 respectievelijk art. 975 Rv).14

In het arrest Ontvanger/Heemhorst is echter wel nog een voorwaarde gesteld alvorens een procedure kan worden aangemerkt als een ‘eis in de hoofdzaak’. Uit dit arrest vloeit naar mijn mening voort dat wil de procedure als ‘eis in de hoofdzaak’ worden aangemerkt, deze met voldoende waarborgen dient te zijn omgeven. In het arrest Ontvanger/Heemhorst oordeelde de Hoge Raad immers dat de procedure de partij voldoende rechtsbescherming moest bieden. Uit het onderzoek verricht in voorgaande hoofdstukken blijkt dat via art. 7:904 lid 1 BW enkele beginselen van behoorlijk procesrecht gelden in de bindend-adviesprocedure. Als daaraan is voldaan, dient de bindend-adviesprocedure als ‘eis in de hoofdzaak’ in de zin van art. 700 lid 3 Rv te worden aangemerkt.

In de literatuur wordt ter onderbouwing van de stelling dat de bindend-adviesprocedure een ‘eis in de hoofdzaak’ is in de zin van art 700 lid 3 Rv ook wel gewezen op art. 3:316 lid 3 BW. Art. 3:316 lid 3 BW bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering ook wordt gestuit door een handeling, strekkende tot verkrijging van een bindend advies, mits van die handeling met bekwame spoed mededeling wordt gedaan aan de wederpartij en zij tot verkrijging van het bindend advies leidt. Hieruit kan worden afgeleid dat de wetgever de bindend-adviesprocedure op één lijn heeft willen stellen met het instellen van een vordering bij de overheidsrechter. Men kan zich afvragen waarom dit anders zou zijn in geval van art. 700 lid 3 Rv.15

Op basis van het voorgaande kom ik dan ook tot de conclusie dat bindend advies moet worden aangemerkt als een ‘eis in de hoofdzaak’ in de zin van art. 700 lid 3 Rv, mits de bindend-adviesprocedure waarin de vordering waarvoor het beslag is gelegd wordt getoetst, met voldoende waarborgen is omgeven.16