1.7 Rechten van het embryo in het algemeen en het ongeboren kind in het bijzonder

In de huidige wet- en regelgeving wordt de waarde van deze bevruchting, met name de resultante van deze handeling, eigenlijk alleen goed beschermd in de Embryowet. Het embryo buiten de baarmoeder krijgt hier al beperkte erkenning en bescherming. ‘Beperkt’ in die zin, dat in deze wet ook de vernietiging van deze levende vruchten wordt geregeld.

Een tweede beperkte erkenning is te vinden in art. 1:2 BW, waarin wordt gesproken over de mogelijke rechten van het intra-uteriene kind. De wetgever kiest hier voor de aanwezigheid van de vrucht en niet de geboorte om het belang van het kind te beoordelen. De discussie of dit belang van de bescherming van de ongeboren vrucht niet moet worden uitgelegd als een preventieve bescherming van het later uit deze vrucht ontstane kind, heeft geleid tot de term ‘rechtssubjectieve reflexwerking’. Veel rechtsgeleerden ondersteunen deze theorie, zoals Van Beers.1 In haar proefschrift is Van Beers het met Van der Burg2 eens, die stelt dat via de fictie van art. 1:2 BW niet het huidige embryo wordt beschermd, maar een in de toekomst levende persoon wanneer die voortkomt uit de reeds aanwezige zwangerschap. Ook Van der Steur3 leest dit artikel als: ‘art. 1:2 BW bepaalt dat de ongeboren vrucht, hoewel nog niet mens, onder voorwaarde dat hij levend geboren wordt, rechtsdrager kan zijn zo vaak zijn belang dit vordert.’ Hierbij werd vooral gedacht aan het vermogensrecht en dan in het bijzonder het erfrecht. Kottenhagen constateert dat in de literatuur naast een groep schrijvers die deze enge interpretatie verdedigt, ook een niet onaanzienlijk aantal rechtsgeleerde auteurs onder het ‘belang’ in art. 1:2 BW ook het medische belang verstaat.4 Dit medische belang rechtvaardigt volgens de laatste groep de bescherming van de lichamelijke en geestelijke gezondheid van het kind. Naar de mening van de schrijver is deze theorie van de enge interpretatie in haar gestelde algemeenheid onjuist. Indien de bescherming van art. 1:2 BW slechts één doel heeft, namelijk het voorkomen van enige ‘beschadiging’ van het later geboren kind dat pas op het moment van de geboorte tot rechtssubject wordt (art.1:2, tweede volzin, BW), dan zouden alle activiteiten die voorkomen dat een rechtssubject ontstaat, gelegitimeerd zijn. De wetgever heeft in art. 40 Sr duidelijk gemaakt dat in het algemeen slechts overmacht als grond voor het ontbreken van strafbaarheid, in dit specifieke geval wegens zwangerschapsafbreking, wordt geaccepteerd. Ook in art. 82a Sr blijkt dat het embryo rechten heeft die gelden zonder de voorwaarde dat het geboren wordt. De opmerking van Van Beers dat het levensvatbare embryo niet wordt beschermd tegen andere delicten zoals mishandeling of dood door schuld, zou niet een ondersteuning moeten zijn van de stelling dat het embryo minder wordt beschermd dan de menselijke persoon. Meer op zijn plaats was een aanklacht wegens nalatigheid tegen de wetgever in deze geweest.

Een andere bron voor deze rechten is te vinden in de Convention on the rights of the Child.5 Hier staat in de preambule van de Engelse tekst: ‘The child (…) needs special safeguards and care, including legal protection, before as well as after birth.’ In de preambule staat duidelijk dat o.a. de beschermwaardigheid van het kind al vóór de geboorte begint en dat deze zich volgens de definitie van art. 1 uitstrekt tot de leeftijd van achttien jaar (‘below the age of eighteen years unless …’). Door de combinatie van de preambule en art.1 staat in de Convention on the rights of the Child dat een kind al een levend menselijk wezen (human being) is vóór de geboorte. Door de loutere invulling van het ‘child’-begrip uit de definitie van art. 1 in de preambule wordt duidelijk dat veel discussies die gaan over het feit dat een nog niet geboren kind wel of geen ‘human being’ is, niet congruent zijn met deze Convention. In deze preambule komt dan immers te staan: ‘the human being below the age of eighteen years (…) needs special safeguards and care, including legal protection, before as well as after birth.’ Hierin ligt duidelijk de erkenning van het feit dat de rechten zich uitstrekken vóór de geboorte, dus ook een bescherming vóór het ongeboren leven (aldus ook Nuytinck en Grapperhaus6 ).