III.2.2.3.1 Verrekening na cessie: art. 6:130 BW en art. 53 Fw

210. Art. 6:130 BW: algemeen. Zolang de schuldenaren de overdracht van de vorderingen nog niet is medegedeeld, doet de overdracht geen afbreuk aan de bevoegdheid van schuldenaren om tegenvorderingen op de originator te verrekenen met hun schulden aan het SPV. Of deze bevoegdheid bestaat, moet worden beoordeeld aan de hand van art. 6:127 BW.1 In geval van een stille cessie volgt dit uit de regel dat de levering de schuldenaar pas kan worden tegengeworpen nadat hem daarvan mededeling is gedaan.2 Voor de ontvangst van de mededeling van cessie komt de schuldenaar een beroep op verrekening toe alsof de originator nog steeds zijn schuldeiser is. In geval van een openbare cessie volgt dit uit het feit dat voor de mededeling de overdracht van de vordering nog niet is voltooid.3

Na de mededeling van de overdracht kan een schuldenaar tegenvorderingen op de originator nog verrekenen binnen de grenzen van art. 6:130 lid 1 jo 127 BW. Verrekening is toegelaten voor zover (i) de tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeit als de aan het SPV overgedragen vordering of (ii) de tegenvordering al voor de mededeling van de overdracht aan hem is opgekomen en opeisbaar geworden, mits ook aan de vereisten van art. 6:127 lid 2 BW is voldaan met uitzondering van het vereiste van wederkerig schuldenaarschap. De mededeling van de overdracht beperkt aldus de mogelijkheid van schuldenaren om te verrekenen.

Eenzelfde regeling geldt in geval van de verpanding van vorderingen,4 zie art. 6:130 lid 2 BW.5

In verband met de cessie van vorderingen uit consumentenkredietovereenkomsten zij verwezen naar hetgeen hiervoor is opgemerkt over de regeling van art. 7:69 lid 1 BW.6

211. Verrekening tijdens faillissement; art. 53 Fw. Opgemerkt zij dat in het faillissement van de originator de schuldenaar, zolang de cessie hem nog niet is medegedeeld, tegenover de curator een beroep kan doen op de ruimere verrekeningsmogelijkheden van art. 53 Fw. Ondanks dat er een geldige ‘stille’ overdracht van de vordering heeft plaatsgevonden, vindt de verrekening voor de mededeling van cessie immers plaats in de verhouding tot de failliete originator.7 Na de mededeling van de stille cessie dient de schuldenaar zijn verrekeningsverklaring te richten tot de cessionaris (het SPV) en dient de verrekeningsbevoegdheid te worden beoordeeld aan de hand van art. 6:127 jo 130 lid 1 BW en niet aan de hand van art. 53 Fw. Wel geldt dat een eenmaal verkregen verrekeningsbevoegdheid op grond van art. 53 Fw, de schuldenaar niet meer door de mededeling van cessie uit handen kan worden geslagen.8

In geval van verpanding geldt dat de schuldenaar zijn verrekeningsverklaring dient te richten tot de pandgever, ongeacht of het pandrecht hem is medegedeeld of niet. De pandgever blijft immers de schuldeiser van de schuldenaar. Verkeert de pandgever in staat van faillissement dan dient vóór de mededeling van verpanding de verrekeningsbevoegdheid van de schuldenaar uitsluitend te worden beoordeeld aan de hand van art. 53 Fw en na de mededeling mede aan de hand van art. 6:130 BW. Ook hier geldt echter dat een eenmaal op grond van art. 53 Fw verkregen verrekeningsbevoegdheid niet als gevolg van de mededeling van verpanding verloren kan gaan.9

De ruimere verrekeningsmogelijkheden van art. 53 Fw ten opzichte van de algemene regeling van de artikelen 6:127 e.v. BW houden vooral verband met het feit dat de schuldenaar ook tegenvorderingen op de originator in verrekening kan brengen die nog niet opeisbaar zijn, zoals vorderingen onder opschortende tijdsbepaling of voorwaarde.10 De waarde van deze vorderingen dient zo nodig te worden berekend overeenkomstig art. 130 of art. 131 Fw (art. 53 lid 2 Fw). Gelet op de regel dat een eenmaal door de schuldenaar op grond van art. 53 Fw verkregen verrekeningsbevoegdheid niet door de mededeling van cessie of verpanding verloren kan gaan, kan het van groot belang zijn dat het SPV of de security trustee tijdig, dat wil zeggen voor het faillissement van de originator,11 mededeling doen van de cessie en/of de verpanding. Wordt immers voor faillissement mededeling van cessie gedaan, dan komt de schuldenaar geen beroep toe op de verruimde verrekeningsmogelijkheid van art. 53 Fw.

212. Contractuele uitbreiding, beperking of uitsluiting van de verrekeningsbevoegdheid. Schuldenaar en schuldeiser kunnen bij overeenkomst de verrekeningsbevoegdheid van de schuldenaar uitbreiden, beperken of uitsluiten ten opzichte van hetgeen op grond van de wet (afd. 6.1.12 BW) zou hebben gegolden.

In dit verband is van belang om te constateren dat de mededeling van overdracht of verpanding de schuldenaar niet een contractueel bedongen verrekeningsbevoegdheid kan ontnemen. Een voor de cessie of verpanding overeengekomen verrekeningsbevoegdheid kan de cessionaris of pandhouder worden tegengeworpen.12 Het verrekeningsbeding bepaalt de inhoud en kenmerken van de verbintenis waarvan de schuldenaar zich door verrekening wil bevrijden. Een cessionaris of pandhouder (het SPV of de security trustee) heeft de vordering te nemen zoals deze is, derhalve inclusief het verrekeningsbeding (‘nemo plus’).13 ' 14

Eenzelfde redenering geldt ingeval het recht van verrekening bij overeenkomst is uitgesloten of beperkt. Ook een cessionaris of pandhouder kan daarop tegenover de schuldenaar een beroep doen. Een dergelijk beding heeft eveneens “derdenwerking” doordat het mede de inhoud bepaalt van de schuld van de schuldenaar.15

Een beding in algemene voorwaarden dat ten nadele van een consument afwijkt van art. 6:130 BW, wordt door de wet als onredelijk bezwarend aangemerkt en kan door de schuldenaar worden vernietigd (zie art. 6:236 aanhef, onder (f) BW).

Een beding in algemene voorwaarden dat de verrekeningsbevoegdheid van een consument geheel uitsluit of beperkt, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn (zie art. 6:237 aanhef, onder (g) BW). Het beding kan door de schuldenaar worden vernietigd, tenzij de gebruiker van de algemene voorwaarden aantoont dat het beding gelet op de omstandigheden niet onredelijk bezwarend is.

Indien de schuldenaar geen consument is in de zin van de artikelen 6:236 en 237 BW, maar zijn rechtspositie wel vergelijkbaar is met die van een consument (denk aan bepaalde schuldenaren in het midden- en kleinbedrijf), dan is het, afhankelijk van de omstandigheden, mogelijk dat aan de genoemde wetsbepalingen “reflexwerking” toekomt bij de toepassing van art. 6:233 (a) BW of art. 6:248 lid 2 BW.16

213. Vorderingen uit dezelfde rechtsverhouding. De vraag of vordering en schuld voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding moet volgens de Hoge Raad in het arrest Stet/Braaksma worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval.17^,18 Zowel volgens de tekst van art. 6:130 lid 1 BW, als volgens de Hoge Raad, is niet vereist dat de te verrekenen vordering en schuld voortvloeien uit dezelfde overeenkomst. Vordering en schuld kunnen elk uit verschillende overeenkomsten voortvloeien, mits beide overeenkomsten onderdeel zijn van een en dezelfde rechtsverhouding.

Bij vorderingen uit ‘dezelfde rechtsverhouding’ als bedoeld in art. 6:130 lid 1 BW, kan het zowel gaan om vorderingen uit overeenkomst, als om vorderingen uit de wet.

In de context van de securitisation van handelsvorderingen kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de overdracht van vorderingen uit hoofde van koopovereenkomsten. Art. 6:130 lid 1 BW staat het toe dat schuldenaren schadevergoedingsvorderingen op de originator ter zake van wanprestatie in verrekening brengen met hun schulden aan het SPV tot betaling van de koopprijs. De schuld tot betaling van de koopprijs en de vordering tot betaling van schadevergoeding vloeien voort uit dezelfde rechtsverhouding.20

Voorts kan worden gedacht aan het geval dat schuldenaren hun overeenkomst met de originator ontbinden of vernietigen (zie hiervoor § 2.2.2). Het is mogelijk dat de ongedaanmakingsvorderingen die de originator wellicht ter zake zal verkrijgen, eveneens in de overdracht aan het SPV zijn begrepen. Schadevergoedingsvorderingen die schuldenaren op hun beurt in verband met de ontbinding of vernietiging op de originator hebben, kunnen dan in verrekening worden gebracht met de mogelijke schuld tot ongedaanmaking van de reeds krachtens de overeenkomst verrichte prestaties,21 mits aan het vereiste van gelijksoortigheid van prestaties is voldaan. Ook in dit geval gaat het om vorderingen uit dezelfde rechtsverhouding.22 Benadrukt zij dat verrekening slechts mogelijk is, indien het gelijksoortige prestaties betreft en bovendien aan de overige vereisten voor verrekening (m.u.v. het wederkerigheidsvereiste) is voldaan. Denk bijvoorbeeld aan de securitisation van vorderingen uit hoofde van consumentenkredieten (o.a. hypothecaire leningen) of bedrijfsleningen, waarbij de kredietovereenkomst door de schuldenaar om welke reden dan ook wordt ontbonden of vernietigd. Eventuele schadevergoedingsvorderingen zouden dan verrekend kunnen worden met de schuld om de ontvangen leensom terug te betalen.

Behalve de hier genoemde schadevergoedingsvorderingen kunnen schuldenaren talloze andersoortige tegenvorderingen op de originator hebben. Steeds zal aan de hand van de omstandigheden van het geval moeten worden beoordeeld of sprake is van vorderingen die voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding als de schuld aan het SPV.

214. Geen algemene verrekeningsbevoegdheid “ex eadem causa”. Bij het voorgaande moet worden bedacht dat een verrekeningsbevoegdheid niet reeds kan worden gebaseerd op het enkele feit dat vordering en schuld voortkomen uit dezelfde (samenhangende) rechtsverhouding, zonder dat ooit sprake is geweest van wederkerig schuldenaarschap of het vooruitzicht daarop. Er bestaat geen algemene verrekeningsbevoegdheid “ex eadem causa”.23 Het vereiste van wederkerig schuldenaarschap van art. 6:127 lid 2 BW is een wezenlijk vereiste voor wettelijke verrekening, waarvan in beginsel slechts kan worden afgeweken in de gevallen genoemd in art. 6:130 lid 1 BW. Dit houdt verband met de betalings- en zekerheidsfunctie van verrekening. De uitzonderingen van art. 6:130 lid 1 BW vinden hun rechtvaardiging in het feit dat een bij de schuldenaar aanwezige verwachting dat hij zal kunnen verrekenen, behoort te worden beschermd.24 Deze verwachting ontleent de schuldenaar juist aan het feit dat er sprake is van wederkerig schuldenaarschap of aan het vooruitzicht daarop. Daarbuiten is er in beginsel geen plaats voor een op de wet gebaseerde verrekeningsbevoegdheid, zelfs al zouden vordering en schuld uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien.25 Zoals hierna zal blijken, is deze constatering onder meer van belang voor het set-off risk bij de securitisation van spaar- en levenhypotheken.26

215. Verrekening en cessie van toekomstige vorderingen. Indien vordering en schuld niet voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding, dan kan een schuldenaar zijn schuld aan het SPV alleen verrekenen met een tegenvordering op de originator, indien de tegenvordering al voor de (mededeling van de) overdracht aan de schuldenaar is opgekomen en opeisbaar geworden.27 Niet duidelijk is hoe deze regel moet worden toegepast in geval van de cessie of verpanding van toekomstige vorderingen.

Op wetstechnische gronden kan worden betoogd dat art. 6:130 lid 1 BW eerst van toepassing is vanaf het moment dat (i) de vordering door de cedent wordt verkregen, (ii) de levering bij voorbaat alsdan haar werking verkrijgt en (iii) de cessie bovendien aan de schuldenaar is medegedeeld.28 Volgens de tekst van de bepaling is zij immers van toepassing in geval van de overgang van een vordering onder bijzondere titel. In geval van de cessie van een toekomstige vordering vindt de overgang van de vordering naar het vermogen van de cessionaris pas plaats op het moment dat de vordering door de cedent wordt verkregen, mits hij op dat moment nog beschikkingsbevoegd is.29

Indien men aanvaardt dat het moment van de overgang van de vordering beslissend is, dan kan een schuldenaar ook tegenvorderingen die hij na de ontvangst van een mededeling van een cessie bij voorbaat op de cedent heeft verkregen, nog overeenkomstig art. 6:130 lid 1 BW verrekenen, mits deze vorderingen voor de overgang van de bij voorbaat gecedeerde vordering aan hem zijn opgekomen en opeisbaar geworden.30 In deze benadering is een cessionaris van bij voorbaat gecedeerde vorderingen uit een duurovereenkomst, zoals een huurovereenkomst, mogelijk gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst blootgesteld aan het risico dat de schuldenaar tegenvorderingen op de cedent verrekent.

Naar mijn mening is het echter meer in overeenstemming met de ratio van art. 6:130 BW om aan te nemen dat het moment van de mededeling van de cessie beslissend is.31 De ratio van de bepaling is gelegen in de bescherming van een bij de schuldenaar aanwezige verwachting dat hij een tegenvordering op zijn oude schuldeiser in verrekening kan brengen met zijn schuld.32 Na de ontvangst van de mededeling van cessie mag de schuldenaar er niet meer op vertrouwen dat hij nadien ontstane of opeisbaar geworden vorderingen kan verrekenen. Hij weet immers dat de cedent effectief nooit iets van hem te vorderen zal krijgen. Behoudens een tussenkomend faillissement of surséance zal de vordering op de schuldenaar, nadat zij door de cedent is verkregen, een ondeelbaar moment later overgaan op de cessionaris. Aan het feit dat de vordering een “juridische seconde” zal toebehoren aan de cedent, kan de schuldenaar mijns inziens niet een rechtens te beschermen verwachting ontlenen dat hij ook na de mededeling van cessie ontstane of opeisbaar geworden vorderingen op de cedent zal kunnen verrekenen.

Daarnaast is het de vraag welke betekenis aan de tekst van art. 6:130 lid 1 BW moet worden toegekend. Waarschijnlijk heeft de wetgever bij de redactie van de bepaling alleen de overgang, bezwaring en inbeslagneming van bestaande vorderingen voor ogen gehad en niet de cessie van toekomstige vorderingen. Aan de tekst van art. 6:130 lid 1 BW behoeft dan ook geen beslissende betekenis toe te komen.

In de context van securitisation is de hier aan de orde gestelde vraag vooral van belang voor de securitisation van vorderingen en uit hoofde van huur en operational lease.33