HR, 10-07-2018, nr. 17/03479 J

Nr. 17/03479

Mr. A.J. Machielse

Zitting : 29 mei 2018 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte] 1.

1. Het gerechtshof Den Haag heeft verdachte op 22 juni 2017 voor 3, 5 en 6: poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, en voor 4 en 7: diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, veroordeeld tot jeugddetentie van 231 dagen waarvan 180 dagen voorwaardelijk en tot een werkstraf van 100 uur. Voorts heeft het hof de verbeurdverklaring uitgesproken van een inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerp.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende acht middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat de inbeslagneming van verdachtes telefoon onrechtmatig is geweest.

3.2. Het hof heeft overwogen dat verdachte op 26 februari 2015 is aangehouden in verband met een poging tot woninginbraak en dat toen zijn iPhone in beslag is genomen. Dat wordt bevestigd door de inhoud van bewijsmiddel 3 waarin is te lezen dat op donderdag 26 februari 2015 te Rotterdam een poging tot inbraak in een woning op heterdaad is ontdekt waarbij onder meer verdachte is aangehouden in het bezit van een mobiele telefoon. Deze is inbeslaggenomen. Dat was ingevolge artikel 95 Sv geoorloofd.

3.3. In zijn arrest van 4 april 2017, NJ 2017/229 m.nt. Kooijmans heeft de Hoge Raad overwogen:

"2.5. Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In computers opgeslagen of beschikbare gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd (vgl. HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2076, NJ 1994/577). Dat geldt ook voor in andere inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, waaronder smartphones, opgeslagen of beschikbare gegevens. De wettelijke basis voor dat onderzoek door opsporingsambtenaren is gelegen in het samenstel van de bepalingen waarop de bevoegdheid tot inbeslagneming is gebaseerd."

Als het voorwerp rechtmatig in beslag is genomen mag het worden onderzocht, bijvoorbeeld om inzicht te krijgen in het gebruik ervan. Zo mag een vuurwapen dat wordt inbeslaggenomen bij een geweldsmisdrijf worden vergeleken met sporen van andere misdrijven waarbij een vuurwapen is gebruikt. Stuit men bij het onderzoek aan het inbeslaggenomen voorwerp op andere bezwarende gegevens die tot verdenking van andere strafbare feiten leiden dan mogen deze gegevens voor het bewijs van die andere strafbare feiten worden gebezigd.2.Dat is ook hier geschied.

Voor zover het middel van een andere opvatting uitgaat faalt het.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof de verwerping van het beroep op bewijsuitsluiting althans strafvermindering vanwege een vormverzuim ondeugdelijk heeft gemotiveerd.

4.2. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging betoogd dat het onderzoek aan de smartphones van verdachte niet rechtmatig was en dat daarom de inhoud van die telefoons moet worden uitgesloten van het bewijs, althans dat strafvermindering gepast is. Het hof heeft overwogen dat het onderzoek aan de telefoon van verdachte niet beperkt is gebleven tot het raadplegen van een gering aantal gegevens, maar dat het onderzoek aan de telefoons een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte opleverde. Dat is volgens het hof een vormverzuim omdat aldus het in artikel 8 EVRM neergelegde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer is geschonden. Maar of dat vormverzuim tot een sanctie moet leiden en tot welke hangt af van het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat hierdoor is veroorzaakt. Het hof vervolgt dan:

"Het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang en kan niet gelden als nadeel in de zin van artikel 359a lid 2 van het Wetboek van Strafvordering. Het geleden nadeel bestaat voor de verdachte daaruit dat verbalisanten kennis hebben kunnen nemen en hebben genomen van privé informatie die de verdachte op zijn telefoon had staan terwijl hij recht had op bescherming van zijn privacy.

In dit verband houdt het hof overigens rekening met het gegeven dat de verbalisanten ten tijde van het thans voorliggende onderzoek nog geen kennis hadden van de uitspraak van de Hoge Raad als voormeld en het onderzoek hebben vormgegeven zoals op dat moment uit beschikbare regelgeving en jurisprudentie mocht worden afgeleid. Van enig moedwillig handelen met veronachtzaming van het de te respecteren belangen van de verdachte is het hof allerminst gebleken.

Het hof acht de onderhavige schending niet een dermate grote inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, dat die schending ertoe moet leiden dat dient te worden overgegaan tot bewijsuitsluiting. Gesteld noch gebleken is dat de kennisneming door de verbalisanten van privé-gegevens van de verdachte, anders dan in het kader van de onderzochte strafzaak, heeft geleid tot enige verdere verspreiding van privé-gegevens of enig ander concreet nadeel. Anderzijds acht het hof van zwaarwegend belang dat het politieonderzoek heeft geleid tot resultaten bij de opsporing van ernstige overlastgevende feiten zoals in het onderzoek Kaapsteen naar voren gekomen, te weten het op grote schaal plegen van (woning) inbraken door een groep jeugdigen en jongvolwassenen. Evenmin acht het hof in dit geval strafvermindering passend en gerechtvaardigd.

Het hof zal, alles afwegende, volstaan met constatering van het verzuim.

Hetgeen de raadsman voor het overige naar voren heeft gebracht, heeft het hof niet gebracht tot een ander oordeel."

4.3. De klacht van het middel dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op het onderdeel van het verweer dat bewijsuitsluiting nodig is omdat het vormverzuim een structureel karakter heeft en toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben aldus moeten worden voorkomen en een krachtige stimulans dient te worden gegeven tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm, mist volgens mij feitelijke grondslag. Het hof heeft immers overwogen dat HR 4 april 2017, NJ 2017, 229 en 230 m.nt. Kooijmans nog niet waren gewezen ten tijde van het opsporingsonderzoek en dat verbalisanten het onderzoek hebben ingericht zoals op dat moment uit beschikbare regelgeving en rechtspraak geoorloofd mocht worden geacht. Van enigerlei verwijtbaarheid van een achteraf geconstateerd vormverzuim is dus geen sprake en evenmin van het wegkijken van de autoriteiten van hun verantwoordelijkheid. In de woorden van het hof ligt besloten dat het hof ervan uitgaat dat in de toekomst de praktijk zich snel aan de veranderde normering zal aanpassen.

Het subsidiair verzoek om het vormverzuim te beantwoorden met strafvermindering heeft het hof afgewezen omdat het dat niet passend en gerechtvaardigd achtte. Gelet op de motivering die de verdediging ten grondslag heeft gelegd aan het verzoek om strafvermindering, welke motivering neerkwam op een opsomming van vindplaatsen zonder nadere analyse en vergelijking met de onderhavige zaak, en met de conclusie dat de verdediging niet inziet waarom het in de zaak van verdachte anders zou zijn, lijkt mij die afwijzing toereikend verantwoord.

Het tweede middel faalt.

5.1. Het derde middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 3 niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. De kritiek richt zich met name op de interpretatie door het hof van een chatgesprek dat op een inbeslaggenomen gsm is aangetroffen.

5.2. Als feit 3 (zaak: [c-straat 1]) is bewezenverklaard dat:

"hij op 26 december 2014 te Rotterdam ter uitvoering van het voornemen om tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning, gelegen aan de [c-straat 1], weg te nemen geld en/of goederen van zijn, verdachtes en/of zijn mededaders gading, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 10] en/of [betrokkene 11], en zich daarbij de toegang tot voornoemde woning te verschaffen en/of die/dat weg te nemen goed(eren) en/of geld onder zijn/hun bereik te brengen door middel van braak, met een of meer van zijn mededader(s), een raam van voornoemde woning heeft verbroken, terwijl de uitvoering van het voornemen niet is voltooid;"

5.3. Blijkens de bijlage bij het bestreden arrest heeft het hof uit het vernietigde vonnis de inhoud van de onder 4 tot en met 22 vermelde bewijsmiddelen overgenomen, met als aanvulling op bewijsmiddel 4 dat [betrokkene 12] aangifte deed namens de benadeelde [betrokkene 11]. Die aangifte houdt in dat op vrijdag 26 december 2014 om 01:42 uur een poging tot inbraak in de woning [c-straat 1] te Rotterdam is gepleegd waarbij twee jongens wegrenden. De bewijsmiddelen 5 tot en met 7 hebben betrekking op WhatsApp gesprekken die zijn aangetroffen op de gsm van [verdachte].3.Tussen 2:03 uur en 2:09 uur die nacht is er WhatsApp verkeer geweest tussen een telefoon van [verdachte] en een van verdachte. Verbalisant valt deze gesprekken aldus samen:

“In de bovenstaande WhatsApp-gesprekken wordt gesproken over een woning bij een vrouw met een Polo GTI. Dat ze met 2 breekijzers waren. Dat ze omstreeks kwart voor 2 ‘s nachts werden gestoord door de buren. Dat ze met 5 jongens waren. Dat een aantal jongens mogelijk een achtervolging hebben omdat ze hun telefoon niet opnemen.”

Verbalisant constateerde op 8 juli 2015 dat voor [c-straat 1] een witte Volkswagen Polo stond, welke volgens de politiesystemen thuishoorde aan de [c-straat 2]. En het WhatsAppgesprek dat in bewijsmiddel 6 wordt weergegeven is een conversatie tussen [verdachte] en verdachte, waarin verdachte het over een inbraak had bij Turken maar de buurman buiten kwam en de politie heel snel achter hen aankwam.

Verdachte heeft alles ontkend en zich vervolgens op zijn zwijgrecht beroepen.

5.4. De motiveringsplicht bij weerlegging van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, bijvoorbeeld die betrekking hebben op het bewijs, gaat niet zover dat op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.4.Nog steeds wordt te vaak over het hoofd gezien dat de Hoge Raad de bewijsvoering slechts marginaal controleert in die zin dat de Hoge Raad nagaat of het bewijs uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen. Voorts kan niet genoeg worden benadrukt dat de cassatierechter niet beoordeelt of de feitenrechter de feiten juist heeft vastgesteld, maar enkel of de feitenrechter bij zijn onderzoek en beslissing de daarvoor geldende regels in acht heeft genomen. Tevens breng ik nogmaals onder de aandacht dat de feitenrechter binnen de door de wet en rechtspraak getrokken grenzen vrij is om van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit het oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. De uitleg van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter. Enkel wanneer die uitleg onbegrijpelijk is zal de Hoge Raad ingrijpen.5.

Het middel negeert deze beperkingen die in de controle door de cassatierechter worden toegepast en faalt deswege.

6.1. Het vierde middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 4 niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Het richt zich op het bewijs van het medeplegen. Uit de WhatsApp gesprekken zou blijken dat verdachte alleen een woning naar binnen is gegaan waar anderen net voor hem hadden ingebroken.

6.2. Als feit 4 (zaak: [a-straat 1]) heeft het hof bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 31 januari 2015 tot en met 01 februari 2015 te Rotterdam tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning gelegen aan de [a-straat 1] heeft weggenomen horloges en sieraden en laptops en een iPhone en een Playstation 4 en een portemonnee en een MP3-speler en een Nintendo spelcomputer, toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte en/of zijn mededaders zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak".

De rechtbank had feit 4 bewezenverklaard zonder de strafverzwarende omstandigheid van artikel 311 lid 1 onder 4 Sr, maar wel met de strafverzwarende omstandigheid van braak.

6.3. Blijkens de bijlage bij het bestreden arrest heeft het hof uit het vernietigde vonnis de inhoud van de onder 4 tot en met 22 vermelde bewijsmiddelen overgenomen. De bewijsmiddelen 9 tot en met 13 hebben betrekking op feit 4. Bewijsmiddel 11 geeft WhatsAppgesprekken weer die zijn aangetroffen op de telefoon van verdachte. Uit deze WhatsAppgesprekken is wel op te maken dat verdachte in de nacht van 31 januari 2015 op 1 februari 2015 met [betrokkene 3] contact heeft gehad en dat deze [betrokkene 3] in een huis heeft ingebroken en goud heeft gestolen, maar dat verdachte nauw en bewust daarbij met deze [betrokkene 3] heeft samengewerkt is uit de gebezigde bewijsmiddelen niet af te leiden. Wel dat verdachte heeft geprofiteerd van het voorwerk van [betrokkene 3] en de zijnen door op zijn beurt uit die woning nog een laptop te ontvreemden. Wat naar mijn oordeel wel kan worden bewezenverklaard is een eenvoudige diefstal van een laptop uit een woning.

Het middel is terecht voorgesteld.

7.1. Het vijfde middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 5 niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Hooguit kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat met de door verdachte gebruikte telefoon ten tijde van de inbraak is gefilmd. Maar die omstandigheid, gecombineerd met het beroep op het zwijgrecht, is onvoldoende voor een veroordeling.

7.2. Als feit 5 (zaak: [b-straat 1]) heeft het hof bewezenverklaard dat:

"hij op 11 februari 2015 te Rotterdam ter uitvoering van het voornemen om tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning gelegen aan de [b-straat 1] weg te nemen geld en/of een of meer goederen van zijn, verdachtes, en/of zijn mededaders gading, toebehorende aan [betrokkene 9], en zich daarbij de toegang tot voornoemde woning te verschaffen en die/dat weg te nemen geldbedrag en/of goed(eren) onder zijn/hun bereik te brengen door middel van braak, met zijn mededader, een ruit/raam van voornoemde woning heeft ingegooid/ingeslagen, terwijl de uitvoering van het voornemen niet is voltooid".

7.3. Blijkens de bijlage bij het bestreden arrest heeft het hof uit het vernietigde vonnis de inhoud van de onder 4 tot en met 22 vermelde bewijsmiddelen overgenomen. De rechtbank had aan de bewezenverklaring van dit feit een extra bewijsoverweging gewijd, maar het hof heeft deze niet overgenomen. Wat dus resteert is dat op de telefoon van verdachte videofragmenten zijn aangetroffen waarop de vernieling van de ruit waarop de aangifte doelt zijn te zien. Uit de WhatsAppgesprekken kan worden afgeleid dat verdachte daar even een rondje aan het maken is en dat hij met iemand is, maar meer niet. De bewijsconstructie die het hof heeft opgezet is mijns inziens onvoldoende.

Het middel slaagt.

8.1. Het zesde middel keert zich tegen de veroordeling voor feit 7. Niet zou uit de gebezigde bewijsmiddelen zijn af te leiden dat er sprake was van diefstal in vereniging.

8.2. Als feit 7 (zaak: [a-straat 2]) is bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 14 februari 2015 tot en met 16 februari 2015 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning, gelegen aan de [a-straat 1] heeft weggenomen een televisie, toebehorende aan [betrokkene 13], waarbij verdachte en/of zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en het weg te nemen goed onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak".

8.3. Blijkens de bijlage bij het bestreden arrest heeft het hof uit het vernietigde vonnis de inhoud van de onder 4 tot en met 22 vermelde bewijsmiddelen overgenomen. De rechtbank had aan de bewezenverklaring van dit feit een extra bewijsoverweging gewijd, maar het hof heeft deze niet overgenomen. De bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen 19 tot en met 22. Blijkens de aangifte zijn uit de woning [a-straat 2] te Rotterdam tussen zaterdag 14 februari 2015 te 13:00 uur en maandag 16 februari 2015 te 9:00 uur een LG 3D Smart TV en een aantal 3D-brillen weggenomen. Bewijsmiddel 21 geeft de inhoud weer van een WhatsAppgesprek waarin verdachte aangeeft dat hij een LG 3D tv heeft weggenomen en details geeft die ook in de aangifte zijn vermeld. Ook zijn in verdachtes iPhone afbeeldingen aangetroffen van twee mannen die een tv dragen op het Polderplein, een zijstraat van de [a-straat 1], welke afbeeldingen zijn genomen met de iPhone op 15 februari 2015 omstreeks 15:38 uur. Verdachte heeft ontkend en zich steeds beroepen op zijn zwijgrecht. Het hof heeft uit deze bewijsmiddelen kunnen afleiden dat verdachte deze diefstal in vereniging heeft gepleegd.

Het middel faalt.

9.1. Het zevende middel klaagt over de strafmotivering. Aan verdachte is een deels onvoorwaardelijke jeugddetentie opgelegd maar deze is volgens de steller van het middel onvoldoende gemotiveerd.

9.2. Onder het hoofd "Procesgang" heeft het hof in het bestreden arrest het volgende opgenomen:

“In eerste aanleg is de verdachte van het onder 1, 8, 9 en 10 ten laste gelegde vrij gesproken en ter zake van het onder 2, 3, 4, 5, 6 en 7 ten laste gelegde veroordeeld tot een jeugddetentie voor de duur van 231 dagen, met aftrek van de tijd die is doorgebracht in voorarrest, waarvan 180 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren en met de bijzondere voorwaarden als nader in het vonnis omschreven. Daarnaast is aan de verdachte een taakstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen jeugddetentie opgelegd. Voorts is omtrent de vordering en het beslag beslist ais nader vermeid in het vonnis waarvan beroep.”

9.3. Het middel keert zich tegen het volgende onderdeel van de strafmotivering van het hof:

“Het hof kan zich verenigen met hetgeen in het rapport staat vermeld, alsook met hetgeen op zitting naar voren is gebracht en zal om die reden niet overgaan tot het opleggen van een bijzondere voorwaarde.

Met inachtneming van de vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde, acht het hof de door rechtbank opgelegde straf - alles afwegende, gelet op de ernst van de feiten, een passende en geboden reactie. Om die reden zal het hof de straf die reeds door de rechtbank is opgelegd, opnieuw opleggen, zij het gelet op hef bovenstaande, zonder aan de straf bijzondere voorwaarden te koppelen.”

9.4. Volgens de steller van het middel blijkt uit HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2191 dat in de strafmotivering van een vrijheidsbenemende straf moet blijken dat het hof onder ogen heeft gezien dat straf wordt opgelegd die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt en dat die sanctie-oplegging wordt verbonden met de in de strafmotivering opgegeven redenen. Het hof heeft wel verwezen naar de straf die de rechtbank heeft opgelegd maar niet blijkt dat het hof onder ogen heeft gezien dat die straf vrijheidsbeneming met zich brengt. Daarom is artikel 359 lid 6 Sv geschonden.

9.5. Gelet op wat het hof heeft overwogen onder het hoofd "Procesgang" mist het middel feitelijke grondslag.

10.1. Het achtste middel klaagt dat de motivering van de verbeurdverklaring van de inbeslaggenomen iPhone van verdachte tekortschiet.

10.2. Het hof heeft in zijn arrest onder het hoofd 'Beslag' het volgende opgenomen:

"De inbeslaggenomen iPhone zal verbeurd verklaard worden, aangezien deze aan verdachte toebehoort en met behulp waarvan de bewezen verklaarde feiten zijn gepleegd;

immers heeft verdachte telkens met dit communicatiemiddel contact gehouden met de medeverdachten over de bewezen verklaarde feiten en gegevens over de bewezen verklaarde feiten hierin opgeslagen."

10.3. Vatbaar voor verbeurdverklaring zijn onder meer voorwerpen met behulp van welke het feit is begaan of voorbereid. Reeds kennisneming van een enkel bewijsmiddel, nr. 3, weerlegt de stelling van het middel dat de iPhone van verdachte niet voor verbeurdverklaring in aanmerking komt.

Het middel faalt.

11. Het vierde en het vijfde middel zijn terecht voorgesteld. De overige middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het betreft de beslissingen over de feiten 4 en 5 en de strafoplegging behoudens de verbeurdverklaring, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG