Rb. Rotterdam, 31-03-2016, nr. ROT 15/1394

Ingevolge artikel 1, aanhef, sub b, onder 1˚, en sub c, van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:

b. werkgever:

1°. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;

c. vreemdeling: hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000.

Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Op grond van het tweede lid van dat artikel is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

In artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als overtreding aangemerkt.

Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (het Besluit), is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits

a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,

b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen (hierna: de CWI) heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en

c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.

Op grond van artikel 23 van de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Republiek Bulgarije en Roemenië en de aanpassing van de Verdragen, waarop de Europese Unie is gegrond (Toetredingsakte), zijn – voor zover thans van belang – de in Bijlage VII bij deze akte vermelde besluiten ten aanzien van Roemenië van toepassing onder de in die bijlage neergelegde voorwaarden.

Op grond van Bijlage VII “zijnde de lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: Overgangsmaatregelen Roemenië” (hierna: Bijlage VII), onderdeel 1, punt 1, is voor wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Roemenië en Nederland, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 14, tweede alinea, geven de huidige lidstaten, niettegenstaande de toepassing van het bepaalde in de punten 1 tot en met 13, wat de toegang tot hun arbeidsmarkt betreft, gedurende eender welke periode tijdens welke nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen worden toegepast, voorrang aan werknemers die onderdaan van de lidstaten zijn boven werknemers die onderdaan van een derde land zijn.

Ingevolge de punten 2 en 5, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Roemenië.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132, blz 3).

Standpunt van verweerder

3. Blijkens het bestreden besluit staat, in het kort gezegd, vast dat de 64 vreemdelingen die in dienst zijn bij eiseres werkzaamheden hebben verricht voor de twee projecten. Ook staat vast dat het hier gaat om vreemdelingen in de zin van de Vw 2000 en dat voor hen geen twv zijn verstrekt aan eiseres, [bedrijf 1] of [bedrijf 2] . Voorts kunnen de werkzaamheden van de Roemenen niet gekwalificeerd worden als zuiver grensoverschrijdende dienstverlening. Verder is tussen [bedrijf 2] en eiseres geen sprake van een aannemingsovereenkomst maar van een overeenkomst tot het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Nu het recht van werknemers op vrij verkeer binnen de EU, zoals neergelegd in artikel 45 VWEU, was beperkt voor vreemdelingen met de Roemeense nationaliteit, was in de periode van februari 2013 tot en met juni 2013 het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav op hen van toepassing. Gelet daarop acht verweerder de boete, voor zover bij het bestreden besluit gehandhaafd, terecht opgelegd.

Beroepsgronden

Eiseres stelt zich op het standpunt dat een rechtsgrond voor het opleggen van een boete ontbreekt omdat van het inlenen van arbeidskrachten geen sprake is geweest. Haar werknemers hebben op de werf van [bedrijf 2] gewerkt in het kader van de uitvoering van de overeenkomst tot aanneming van werk. Het ging om zuivere grensoverschrijdende dienstverlening, niet bestaande uit het verplaatsen van arbeidskrachten van Roemenië naar Nederland. Nu van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten geen sprake was ontbrak de noodzaak voor een twv. Volstaan kon worden met het versturen van notificaties als bedoeld in artikel 1e, eerste lid, onder b, van het Besluit.

Tussen [bedrijf 2] en eiseres is sprake van een algemene overeenkomst met betrekking tot aanneming van werk. In die overeenkomst hebben [bedrijf 2] en eiseres de algemene voorwaarden opgenomen die van toepassing zullen zijn op iedere opdracht van [bedrijf 2] aan eiseres die door partijen wordt bevestigd met een zogenoemde ‘order note’. De order note bevat een vaste aanneemsom. De overeenkomst tussen [bedrijf 2] en eiseres kon zo summier blijven omdat de tussen hen gesloten algemene aannemingsovereenkomst van 16 januari 2012 al de algemene voorwaarden regelde. Bovendien werden bij deze ‘order note’ zeer uitgebreide technische tekeningen, afkortlijsten en laslijsten door [bedrijf 2] aan eiseres verstrekt. De inspectie heeft destijds alleen de ordernotes aangeduid als overeenkomsten. Dat is onzorgvuldig en onjuist. Onbetwist is namelijk gesteld dat eiseres niet alleen werkzaamheden verricht voor [bedrijf 2] in [plaatsnaam 3] maar ook in Roemenië, dat eiseres de kosten van vervoer van haar werknemers en de gebruikte materialen/gereedschap heeft betaald en dat eiseres voor het door haar verrichte werk een aanneemsom in rekening heeft gebracht en geen vergoeding voor door haar werknemers gewerkte uren. Waarom deze feiten niet leiden tot de conclusie dat geen sprake is van ter beschikking stelling van arbeidskrachten, is door verweerder in het bestreden besluit niet onderbouwd.

Het verplaatsen van haar personeel naar [plaatsnaam 3] was in dit geval noodzakelijk voor het uitvoeren van het werk, waaronder het uitvoeren van laswerk. Dit had ook in [plaatsnaam Roemenië] gekund maar is praktisch gezien vrijwel onmogelijk. Keuze om personeel te verplaatsen is dan ook het noodzakelijk gevolg van de aard van het werk en was niet het doel van de overeenkomsten op zich.

Hoewel de feitelijke gang van zaken op de werf volgens verweerder relevant is, heeft geen van de inspecteurs een bezoek gebracht aan de werkvloer op de werf in [plaatsnaam 3] om te zien hoe het in de praktijk daadwerkelijk functioneerde. Tevens had onderzoek in Roemenië moeten plaatsvinden. Ook die feitelijke situatie is van belang voor de vraag of sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening of van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

In dit verband is van belang dat [naam 1] heeft verklaard dat eiseres in [plaatsnaam Roemenië] ook wel eens werkzaamheden voor [bedrijf 2] heeft verricht, maar dat daarnaast ook werkzaamheden voor andere (Roemeens en buitenlandse) opdrachtgevers in [plaatsnaam Roemenië] worden verricht.

Voor de vraag of er sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening is verweerder enkel uitgegaan van de boeterapportages en niet van de stukken die door eiseres zijn overgelegd. Verweerder houdt alleen rekening met een verklaring van [naam 2] , dat eiseres enkel arbeid levert, terwijl voldoende stukken zijn overgelegd waaruit blijkt dat eiseres veel meer deed dan het ter beschikking stellen van haar werknemers. Verweerder motiveert niet waarom die andere stukken hier niet van belang zijn. Verweerder heeft de verklaring van [naam 2] bovendien onjuist geïnterpreteerd. Bedoeld is dat de opdrachtgever zorgde voor de levering van staal in plaats van dat eiseres het staal vanuit Roemenië zou moeten meenemen. Een dergelijke afspraak is gebruikelijk in de branche.

Voorts is de veronderstelling van verweerder dat [naam 3] en [naam 4] de hele dag op de werkplek zijn en de werkzaamheden controleren onjuist. Verweerder gaat er ten onrechte aan voorbij dat met controle en toezicht niet alleen bedoeld kan zijn “in arbeidsrechtelijke zin”, maar ook het houden van toezicht en controle van het werk van de aannemer door haar opdrachtgever, van controle en toezicht in de zin van het coördineren van de onderdelen van het omvangrijke project en controle en toezicht in het kader van veiligheid en kwaliteit. Voorts waren [naam 3] en [naam 4] voor een groot deel van de dag niet op de werkvloer aanwezig, maar verbleven in hun kantoor. Verweerder heeft ten onrechte voortgeborduurd op het boeterapport en wuift de gemotiveerde verweren van eiseres tegen het boetebesluit weg. Het bestreden besluit is daarmee in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel tot stand gekomen en dient te worden vernietigd.

Eiseres stelt zich daarnaast op het standpunt dat bijzondere omstandigheden er voor kunnen zorgen dat afgeweken dient te worden van de bestendige jurisprudentie aangaande verklaringen die ten overstaan van de inspecteurs zijn afgelegd. Doordat verweerder al het bewijs negeert dat ingaat tegen de door de Roemeense werknemers ten overstaan van de Inspectie afgelegde verklaringen, omdat niet zou zijn gebleken van een reden om aan de betrouwbaarheid daarvan te twijfelen, handelt hij in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De verklaringen die door eiseres zijn overgelegd zijn tot stand gekomen via een deugdelijke en met waarborgen omklede procedure. Dit geldt niet voor de wijze van totstandkoming van de verklaringen ten overstaan van de inspecteurs. De inspecteurs hebben voor een groot aantal verklaringen geen gebruik gemaakt van een beëdigd tolk. Eiseres daarentegen in alle gevallen. Daarnaast hebben de inspecteurs slechts in een enkel geval gebruik gemaakt van een tolk/vertaler die lijfelijk aanwezig was bij het verhoor. Eiseres daarentegen in alle gevallen. De betreffende tolk heeft aangegeven dat zij vanwege de grote onbetrouwbaarheid van de waarneming geen tolkdiensten meer verleend via een telefonische verbinding. Daarnaast geldt dat de inspectie alle getuigen in slechts 2,5 uur heeft gehoord. Eiseres heeft er drie dagen over gedaan.

Verder geldt dat de inspecteurs op belangrijke punten niet hebben doorgevraagd. Zij hebben in de antwoorden vaak hun eigen interpretatie verwerkt. De processen-verbaal zijn te ongenuanceerd waardoor ruimte is voor interpretatie van de begrippen “controle’ en ‘toezicht’. De Roemeense werknemers, noch de tolken zullen bovendien op de hoogte zijn geweest van het juridische nuanceverschil tussen de instructiebevoegdheid van een hoofdaannemer en de gezagsverhouding van een werkgever. Uit niets blijkt dat dit door de inspecteurs aan hen is uitgelegd en dat daar door hen specifiek op is doorgevraagd. Het is daardoor evident dat de Roemeense werknemers zich niet genuanceerd genoeg over de feitelijke situatie hebben uitgelaten. De procedure die door verweerder is gevolgd om de getuigenverklaringen te verkrijgen is niet deugdelijk en heeft geleid tot verklaringen waarvan aan de betrouwbaarheid kan worden getwijfeld. Uit de verklaringen van de werknemers die een tweede keer zijn gehoord, komt een geheel ander beeld naar voren over de praktijk op de werf. Deze dienen dan ook als uitgangspunt te worden genomen. Daaruit volgt dat de werknemers van eiseres niet onder leiding en toezicht van [bedrijf 2] werkten. Uit de verklaringen van [naam 5] , [naam 3] , [naam 2] en [naam 1] , en uit verklaringen van de overige Roemeense werknemers, die op 15 augustus 2014 en op 27 augustus 2014 zijn afgelegd ten overstaan van een notaris, volgt telkens en consequent dat de Roemeense werknemers werkten onder leiding en toezicht van hun eigen Roemeense bedrijfsleider Borsan en hun eigen Roemeense voormannen.

Verweerder heeft in het kader van de bezwaarprocedure de inspecteurs buiten de aanwezigheid van eiseres gehoord. In strijd met de waarheid hebben deze verklaard dat de telefoonverbinding ten tijde van de verhoren goed was (die stelling wordt door verweerder zonder meer als juist aangenomen). Getuigen hebben verklaard dat deze slecht was. Daarnaast stonden slechts twee van alle tolken ingeschreven bij TVCN. Hoewel een conclusie kan worden gebaseerd op een ambtsedig proces-verbaal, betekent dit niet dat een dergelijk proces-verbaal in alle gevallen onomstotelijk overeind moet blijven staan als andere feiten zijn aangedragen die kunnen leiden tot een andere conclusie. Ook inspecteurs maken fouten.

Eiseres stelt zich verder op het standpunt dat de motivering van het bestreden besluit hoofdzakelijk bestaat uit verwijzing naar het boeterapport, meer in het bijzonder de verklaringen die door de inspecteurs zijn afgenomen. Ten aanzien van die verklaringen heeft eiseres genoegzaam aannemelijk gemaakt dat deze niet betrouwbaar, onvolledig en/of onvoldoende genuanceerd zijn. Door het bestreden besluit op deze wijze te motiveren is er sprake van een onvoldoende draagkrachtige motivering om het bestreden besluit te kunnen dragen, zodat niet wordt voldaan aan de op grond van artikel 3:46 van de Awb vereiste draagkrachtige motivering.

Voorts is eiseres van mening dat de Inspectie in strijd heeft gehandeld met het beginsel van fair trial door haar de mogelijkheid te onthouden om kennis te nemen van de relevante stukken in het Roemeens. Eiseres moet kunnen begrijpen wat er in haar procedure gebeurt zodat een voldoende effectieve verdediging kan worden gevolgd. Gelukkig kon in de bezwaarfase aansluiting worden gezocht bij door [bedrijf 2] verschafte informatie. Dat een van de aandeelhouders Nederlander is, maakt niet dat eiseres moet worden geacht te hebben begrepen wat er precies aan de hand was. De betreffende aandeelhouder is geen bestuurder van eiseres.

Eiseres stelt zich verder op het standpunt dat de boeteoplegging in strijd is met de begunstigingsclausule van punt 14 van afdeling 1 van Bijlage VII bij het Protocol betreffende de voorwaarden en de nadere regels voor de toelating van de Republiek Bulgarije en Roemenië tot de Europese Unie (Pb. L 157, 21 juni 2005) (de ‘Begunstigingsclausule’).

In het Sommer-arrest van 21 juni 2012 (ECLI:EU:C:2012:371) legt het HvJ de Begunstigingsclausule als volgt uit:

“33. (…) stelt de tweede alinea van hetzelfde punt 14 in ieder geval het beginsel van voorrang vast voor de burgers van de Unie, op basis waarvan de lidstaten verplicht zijn om, los van de maatregelen die tijdens de overgangsperiode worden genomen, wat de toegang tot hun arbeidsmarkt betreft, voorrang te geven aan onderdanen van de lidstaten boven werknemers die onderdaan van een derde land zijn. Overeenkomstig deze bepaling moeten voor Bulgaarse onderdanen niet enkel dezelfde voorwaarden voor de toegang tot de arbeidsmarkt van de lidstaten gelden als voor onderdanen van derde landen, maar genieten zij ook een voorkeursbehandeling ten opzichte van laatstgenoemden.”

Deze uitleg van de Begunstigingsclausule geldt uiteraard ook voor Roemenen, aldus eiseres.

Tegen deze achtergrond wijst eiseres er verder op dat de Afdeling op 24 december 2014

(ECLI:NL:RVS:2014:4701) heeft bepaald dat Japanners - op grond van het Verdrag van handel en scheepvaart tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Japan (Stb. 1913, 389), bezien in samenhang met het Tractaat van vriendschap, vestiging en handel tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Zwitserland (Stb. 1878, 137) - niet slechter mogen worden behandeld dan burgers van de meest begunstigde natie - dat is Zwitserland -, waardoor Japanners per 27 november 2001 ook vrije toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt hebben, mitsdien zonder enige voorafgaande toestemming van de Nederlandse overheid.

Verweerder heeft deze uitspraak van de Afdeling erkend en leeft deze ook na.

Uit het eerder genoemde Sommer-arrest en de Begunstigingsclausule volgt duidelijk dat met een ‘derde land’ wordt bedoeld een land dat niet behoort tot de in bedoeld Protocol gedefinieerde ‘lidstaten’, zijnde alle lidstaten van de Europese Unie. Daarnaast geldt dat de Begunstigingsclausule (nagenoeg) geen betekenis zou hebben, indien alleen derde landen waarmee Nederland geen bilateraal verdrag heeft gesloten als ‘derde land’ in de zin van de Begunstigingsclausule zouden worden gekwalificeerd, omdat Nederland met zeer veel derde landen individuele, bilaterale verdragen heeft gesloten, waarin ook bepalingen over de toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt zijn opgenomen. Een dergelijke uitleg, waarmee de Begunstigingsclausule een dode letter zou worden, is niet in lijn met de communautaire gedachte en (rechts)orde.

Omdat voor onderdanen van Japan - ingevolge de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2014 - sinds 27 november 2001 geen twv meer in Nederland heeft te gelden, maar deze plicht tot 1 januari 2014 nog wel voor onderdanen van (Bulgarije en) Roemenië had te gelden, golden voor laatstgenoemde onderdanen tot 1 januari 2014 - op grond van maatregelen die tijdens de overgangsperiode (1 januari 2007 - 1 januari 2014) door Nederland werden genomen - strengere voorwaarden voor de toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt dan voor onderdanen van een derde land. Dat is evident in strijd met de Begunstigingsclausule.

Gelet hierop is in de onderhavige kwestie de eis van een twv in strijd met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a van de Wav, gesteld en was verweerder, aldus eiseres, niet bevoegd om aan de betrokken partijen, waaronder eiseres, boetes op te leggen.

Ter verdere adstructie van het bovenstaande verwijst eiseres naar de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 24 juli 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:4991, waarin deze rechtbank - in een vergelijkbare kwestie - tot een gelijk oordeel kwam. Eiseres merkt daarnaast op dat het de rechtbank uiteraard vrij staat om dienaangaande prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ.

Eiseres heeft nader aangevoerd dat verweerder ten onrechte geen gebruik heeft gemaakt van de matigingsbevoegdheid. Sprake is immers van het ontbreken van verwijtbaarheid. Eiseres stelt in dit verband dat de Inspectie de jarenlang gebezigde werkwijze heeft toegelaten. Eiseres begrijpt niet goed waarom zij niet eerder gewaarschuwd is. Dit noopt tot matiging van de boete tot nihil dan wel een aanmerkelijk lager bedrag dan is opgelegd. Zij acht de boete dan ook in strijd met het evenredigheids- en het proportionaliteitsbeginsel.

Eiseres stelt voorts dat zij de boete niet kan betalen en meent dat er van enige verdringing op de arbeidsmarkt geen sprake is. Voor het werk dat aan eiseres is uitbesteed kon binnen Nederland geen aannemersbedrijf worden gevonden. De belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt was door het enkel notificeren dan ook voldoende gewaarborgd.

Het oordeel van de rechtbank

Dienstverlening

Gelet op artikel 45 VWEU en de uitspraken van het Hof, zie onder meer het arrest van 30 maart 2006 in zaak nr. C-10/05, Mattern en Cikotic, wordt onder het begrip werknemer verstaan: een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn. Het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in deze zin is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt. Vast staat dat de vreemdelingen in dit geval gedurende een bepaalde tijd, reële arbeid hebben verricht die niet marginaal van omvang is. Ook is een gezagsverhouding aanwezig en ontvingen de vreemdelingen voor hun werkzaamheden een beloning in de vorm van salaris, zodat er ook van een tegenprestatie sprake is. De vreemdelingen dienen dus te worden beschouwd als werknemer in de zin van artikel 45 VWEU.

Het voorgaande betekent dat in de onderhavige periode van februari 2013 tot en met 6 juni 2013 op de 64 Roemenen het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav van toepassing is geweest, tenzij sprake was van grensoverschrijdende dienstverlening in de zin van artikel 1e, eerste lid, van het Besluit.

In het licht van het arrest van het HvJ van 10 februari 2011, JV 2011/172, dient voor de vraag of de 64 Roemenen in de van belang zijnde periode in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening werkzaamheden hebben verricht, naar vaste rechtspraak, bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 4 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012: BW0800, eerst bezien te worden of de ter beschikking gestelde werknemers in dienst zijn gebleven van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen met de inlenende onderneming. Vervolgens dient te worden bezien of de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en of deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming heeft vervuld.

De rechtbank is met verweerder van oordeel dat in dit geschil sprake is van dienstverlening die alleen bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten door eiseres aan [bedrijf 2] en dat het beroep van eiseres op artikel 1e, eerste lid, van het Besluit geen doelt treft. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

Uit de dossierstukken blijkt dat de 64 Roemeense werknemers een arbeidsovereenkomst met eiseres hebben gesloten en dat deze voor hun werkzaamheden door eiseres werden betaald. Het standpunt van verweerder, dat er geen sprake is geweest van grensoverschrijdende dienstverlening heeft hij gebaseerd op de feiten en verklaringen, zoals deze in de boeterapportages zijn opgenomen.

De rechtbank stelt vast dat verweerder in het kader van het boete-onderzoek verklaringen van onder meer diverse bij eiseres en [bedrijf 2] werkzame leidinggevenden, die nauw betrokken waren bij de feitelijke gang van zaken op de betreffende bouwlocatie, heeft opgemaakt. Van belang is te melden dat verweerder daarbij een aantal ten overstaan van de Inspectie afgelegde verklaringen van voor de datum hier in het geding niet bij zijn beoordeling heeft betrokken.

Uit hetgeen [naam 2] - wettelijke vertegenwoordiger van [bedrijf 2] , die bovendien nauw betrokken is bij eiseres omdat hij voor 50% aandeelhouder is - [naam 1] - bestuurder en voor 50% aandeelhouder van eiseres - [naam 4] - assistent bedrijfsleider bij [bedrijf 2] - [naam 6] , voorman bij eiseres, en de 21 Roemenen op onderscheidenlijk 22 oktober 2013, 27 oktober 2013, 18 maart 2013 en 4 juni 2013 ten overstaan van de Inspectie hebben verklaard kan - summier samengevat - het volgende worden vastgesteld.

Eiseres leverde in de betreffende periode enkel arbeid en [bedrijf 2] het materiaal en onderdak. De Roemenen kwamen hier alleen om te werken en geld te verdienen. Op een enkeling na waren zij ten behoeve van eiseres onafgebroken in Nederland werkzaam. [naam 1] kreeg van [naam 7] , een medewerkster van [bedrijf 2] , de geregistreerde uren van de Roemeense werknemers en op haar beurt liet [naam 1] aan [naam 7] weten wanneer er nieuwe medewerkers vanuit Roemenië kwamen. [naam 3] , die bij [bedrijf 2] in de functie van bedrijfsleider werkzaam is, en [naam 4] bewaakten de planning gedurende de projecten, gaven aan wat er moest gebeuren en bepaalden hoeveel mensen er voor een bepaald werk nodig waren. In het geval één van de Roemenen ziek werd, werd dit doorgegeven aan [naam 3] of [naam 4] . Voorts waren [naam 3] en [naam 4] - anders dan eiseres stelt - de hele dag op de werkplek, controleerden zij de werkzaamheden van de Roemenen en gaven zij de instructies in het Engels aan de voormannen van eiseres, die zulks weer aan de Roemenen vertaalden. Wanneer er door de Roemenen slecht werk werd afgeleverd, dan lieten [naam 3] of [naam 4] dit aan de voormannen weten.

Gelet op het vorenstaande heeft [bedrijf 2] meer gedaan dan enkel toezicht houden op de voortgang en kwaliteit van de werkzaamheden en deze coördineren. Zij heeft toezicht gehouden op en leiding gegeven aan de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden. De rechtbank is gelet op de feiten en omstandigheden zoals deze volgen uit de boeterapportages van oordeel dat de verplaatsing van de vreemdelingen naar [bedrijf 2] het doel op zich is van de dienstverrichting. Aanknopingspunten voor dit oordeel zijn de door [naam 1] en de heren [naam 2] , [naam 4] en [naam 6] afgelegde verklaringen. Zij verklaren namelijk ieder voor zich dat eiseres alleen de arbeid levert. Daarnaast hebben ook diverse vreemdelingen verklaard dat zij bij [bedrijf 2] gedetacheerd zijn.

De stelling van eiseres, dat er sprake is van een aannemingsovereenkomst en niet van een overeenkomst tot het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, deelt de rechtbank niet. Sprake is van een zeer summiere overeenkomst van (onder)aanneming, voor een aantal projecten met een totaal-aanneemsom. Bij gebreke van regulering in deze overeenkomst van de zeggenschap, levert deze overeenkomst niet de indicatie op dat hier sprake is geweest van daadwerkelijke aanneming van werk, maar veeleer de indicatie dat in feite slechts arbeidskrachten ter beschikking zijn gesteld. Zoals hiervoor overwogen onderschrijft de rechtbank het standpunt van verweerder dat uit de boeterapportages, inclusief bijlagen, kan worden opgemaakt dat de 64 Roemenen onder controle, toezicht, gezag en leiding (in arbeidsrechtelijke zin) van [bedrijf 2] werkten. [bedrijf 2] bepaalde wat de Roemeense werknemers moesten doen. Dat er ook voormannen van eiseres op de bouwlocatie aanwezig waren, doet er niet aan af dat de bedrijfsleider van [bedrijf 2] dan wel diens assistent, leiding en toezicht uitoefende. Voorts beschikten de werknemers van eiseres ook niet over eigen materialen. Zij leverden derhalve alleen arbeid. De stelling dat eiseres zorgde voor vervoer van en naar de bouwlocatie alsmede verantwoordelijk was voor de huisvesting van de bekisters in Nederland en voor alle benodigde administratieve handelingen zorgde, kan, wat hier ook van zij, aan het vorenstaande niet afdoen. Dit past evenzeer bij het uitsluitend ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

In het kader van de op verweerder rustende onderzoeksplicht kan worden gesteld dat ten tijde van de controles niet alleen 21 Roemeense medewerkers zijn gehoord doch ook de direct betrokken leidinggevenden van eiseres, [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . Dat verweerder zich bij zijn besluitvorming heeft gebaseerd op de verklaringen van de leidinggevenden, kan hem niet worden tegengeworpen. Met name van de laatstgenoemde getuigen mag worden aangenomen dat juist zij de feitelijke situatie en de onderlinge verhoudingen op de bouwlocatie goed kunnen duiden. Dat verweerder, naar eiseres stelt, de verklaring van de heer [naam 2] verkeerd heeft geïnterpreteerd snijdt gelet op de overige overeenkomende verklaringen geen hout.

Evenmin ziet de rechtbank grond voor het oordeel dat de boeterapportages onzorgvuldig tot stand zijn gekomen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 juni 2009 in zaak ECLI:NL:RVS:2009:BI8480) dient in beginsel te worden uitgegaan van de juistheid van een op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport. Dit is slechts anders als sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.

Blijkens de boeterapportages en de daarbij als bijlagen gevoegde rapporten van gehoor zijn de vreemdelingen op 4 juni 2013 door arbeidsinspecteurs als getuigen gehoord. Daarbij staat onbetwist vast dat de inspecteurs, om reden dat de heer [naam 6] ten tijde van het horen niet in de onderneming aanwezig was, naar diens huis zijn gegaan. De heer [naam 6] heeft zelf de deur opengedaan en is in zijn keuken gehoord. Hij was niet gekleed in nachtkleding en is zeker niet van zijn bed gelicht. Daarnaast is de heer [naam 8] gehoord in de Engelse taal en de heer [naam 9] in lijfelijke aanwezigheid van een tolk in de Roemeense taal. Bij de overige vreemdelingen is op het politiebureau gebruik gemaakt van zeven telefonische tolken in de Roemeense taal. Niet in geschil is dat de door de vreemdelingen afgelegde verklaringen, nadat deze op schrift waren gesteld, door tussenkomst van de tolk, zijn ondertekend.

In dit verband is van belang dat de Inspectie SZW gebruik maakt van gecertificeerde tolken welke in dienst zijn bij het TVCN, die in opdracht van het Ministerie van Veiligheid en Justitie zijn getoetst. De tolken verrichten de werkzaamheden volgens de gedragscode tolken en vertalers van het TVCN. De enkele omstandigheid dat de vreemdelingen de verklaringen zelf niet konden lezen, vormt naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf geen grond om te twijfelen aan de juistheid van de zakelijke weergave van de verklaringen, die overeenkomstig het protocol tot stand zijn gekomen. Dat de vreemdelingen niet overeenkomstig de door eiseres voorgestane wijze zijn gehoord maakt niet dat de (hoor)procedure niet goed door de inspecteurs is gevoerd dan wel dat deze niet goed door de inspecteurs is voorbereid. Dat de telefoonverbinding ten tijde van het verhoor niet goed zou zijn geweest, acht de rechtbank onvoldoende aannemelijk gemaakt noch is gebleken dat de tolken en de vreemdelingen elkaar aangaande de dagelijkse gang van zaken op de werf niet goed hebben begrepen dan wel verstaan. Zulks is niet met objectieve stukken onderbouwd.

In tegenstelling tot eiseres acht de rechtbank verder onvoldoende grond aanwezig voor de conclusie dat de inspecteurs hun eigen interpretatie hebben verwerkt in de antwoorden zoals deze zijn genoteerd op de verhoorformulieren. Mede gelet op het feit dat de 21 vreemdelingen, los van elkaar, min of meer hetzelfde hebben verklaard, ziet de rechtbank geen grond hieraan te twijfelen.

De rechtbank is daarnaast met verweerder van oordeel dat aan de door eiseres/ [bedrijf 2] in de bezwaarfase overgelegde, na de boeterapportages door de vreemdelingen en anderen bij de notaris afgelegde, verklaringen niet de waarde kan worden gehecht die eiseres daaraan gehecht zou willen zien. Dat betrokkenen later op verzoek van eiseres/ [bedrijf 2] in aanvullende verklaringen terugkomen op eerder afgelegde verklaringen betekent niet dat aan de ten overstaan van de inspecteurs afgelegde verklaringen moet worden getwijfeld. De rechtbank ziet derhalve geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder had moeten twijfelen aan de op ambtseed opgemaakte consistente verklaringen. Ook in de ter zitting getoonde video - waarbij verslag is gedaan van de werkwijze bij [bedrijf 2] ter plaatse – ziet de rechtbank geen reden om te twijfelen aan de ten overstaan van de inspecteurs afgelegde en ondertekende verklaringen.

Gelet op het voorgaande heeft verweerder mogen concluderen dat er in dit geval sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten en niet van zuiver grensoverschrijdende dienstverlening als bedoeld in artikel 1e, eerste lid, van het Besluit. Verweerder heeft daarbij mede in aanmerking kunnen nemen dat leiding en toezicht over de vreemdelingen bij [bedrijf 2] lag en dat aansturing plaatsvond vanuit Nederland. [bedrijf 2] had invloed op de wijze waarop de werkzaamheden door de vreemdelingen moesten worden uitgevoerd. Gelet hierop hoeft al hetgeen overigens is aangevoerd over (eventueel aanwezige) notificaties en de al dan niet aanwezige economische activiteiten van eiseres in Roemenië geen bespreking meer. Noch bestond er voor verweerder enige noodzaak om een aanvullend onderzoek in Roemenië te verrichten.

Het betoog van eiseres dat zij zich niet goed heeft kunnen verdedigen vanwege het ontbreken van een vertaling van de relevante stukken in het Roemeens, treft geen doel. De rechtbank onderschrijft de overweging van CBb in haar uitspraak van 12 februari 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BM1689, dat een beklaagde geen onbeperkte aanspraak heeft op een schriftelijke vertaling van al het schriftelijk bewijsmateriaal of andere op de zaak betrekking hebbende stukken. De heer [naam 2] is de Nederlandse taal machtig en was in staat het boeterapport te lezen. Gelet daarop moet eiseres geacht worden in staat te zijn om een effectieve verdediging te voeren en bestond er geen verplichting om zorg te dragen voor vertaling van de stukken. Dat [naam 1] de heer [naam 2] moest benaderen voor een uitleg leidt niet tot het ontstaan van deze verplichting. Daarbij neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat eiseres zich van meet af aan heeft doen bijstaan door professionele gemachtigden. Van schending van artikel 5:49, tweede lid, van de Awb door verweerder is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.

Op grond van het vorenstaande heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank het boeterapport aan het bestreden besluit ten grondslag mogen leggen. Nu de vreemdelingen als werknemer in de zin van artikel 45 VWEU zijn aan te merken en het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in voornoemd artikel, ten tijde van belang was beperkt voor vreemdelingen met de Roemeense nationaliteit, en bovendien sprake was van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, gold de verplichting om voor de vreemdelingen te beschikken over twv ten tijde van de overtreding onverkort.

Begunstigingsclausule

6. Ook de beroepsgrond, dat de boeteoplegging in strijd is met de begunstigingsclausule van punt 14 van afdeling 1 van Bijlage VII bij het Protocol betreffende de voorwaarden en de nadere regels voor de toelating van de Republiek Bulgarije en Roemenië tot de Europese Unie (Pb. L 157, 21 juni 2005) (de ‘Begunstigingsclausule’), slaagt niet.

In Nederland is de tewerkstelling van derdelanders onderworpen aan de in de Wav neergelegde vergunningplicht. Gelet op de onder 2.4 weergegeven overgangsmaatregelen gold dat tot 1 januari 2014 ook voor Roemeense vreemdelingen, zij het dat hun tewerkstelling in bepaalde situaties was uitgezonderd van de vergunningplicht. Aldus golden voor hen geen strengere vereisten voor de toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt dan voor derdelanders in het algemeen. Naar het oordeel van de rechtbank is deze situatie in overeenstemming met punt 14, tweede alinea, van Bijlage VII, zoals door het HvJ uitgelegd in het arrest Sommer.

Het beroep van eiseres op de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2014, volgens welke uitspraak de tewerkstelling van Japanse vreemdelingen niet meer vergunningplichtig is, leidt niet tot een ander oordeel. Daartoe is redengevend dat het in punt 14, tweede alinea, van Bijlage VI (in casu Bijlage VII) neergelegde beginsel van voorrang niet zover strekt, dat een uitzondering op het uitgangspunt dat derdelanders vergunningplichtig zijn, daarmee in strijd moet worden geacht. Die uitzondering laat het uitgangspunt immers onverlet. De rechtbank is van oordeel dat het beginsel van voorrang niet zo ruim dient te worden uitgelegd als een meestbegunstigingsclausule, zoals die voorlag in de uitspraak van 24 december 2014, waarvan de strekking is dat een Japanse onderdaan in alles wat betreft het verblijf, de uitoefening van zijn bedrijf en beroep en het voeren van zijn bedrijfs- of nijverheidsonderneming in alle opzichten op dezelfde voet moet worden geplaatst als de onderdanen van de meest begunstigde natie. De tekst van punt 14, tweede alinea, van Bijlage VI (in casu Bijlage VII) biedt voor een dergelijke ruime uitleg geen grond. Een zodanig ruime uitleg van het beginsel van voorrang valt ook niet af te leiden uit het arrest Sommer, waarin een situatie voorlag waarin de onderdanen van alle derde landen gunstiger werden behandeld dan Bulgaarse onderdanen. De rechtbank onderschrijft daartoe de uitspraak van de Afdeling van 4 november 2015, ECLI:NL:RVS: 2015:3367.

Gelet op het vorenstaande betoogt eiseres tevergeefs dat de opgelegde boete in strijd is met punt 14, tweede alinea, van Bijlage VII. Er bestaat gelet op punt 16 van het arrest van het HvJ van 6 oktober 1982, C-283/81, Cilfit, (ECLI:EU:C:1982:335), voorts geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen, aangezien redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop de opgeworpen vraag over de betrokken Unierechtelijke rechtsregel moet worden beantwoord.

Boete

Gelet op het voorgaande is verweerder bevoegd tot het opleggen aan eiseres van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Op grond van artikel 19d, zesde lid, van de Wav stelt verweerder beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. De rechter toetst zonder terughoudendheid of een besluit van een bestuursorgaan dat in overeenstemming is met dit beleid voldoet aan het bepaalde in voormeld artikel.

Nu de overtredingen voor 1 januari 2014 zijn begaan, is in dit geval het beleid als neergelegd in de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2013 (de Beleidsregel) van toepassing.

Op grond van artikel 1 van de Beleidsregel worden bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.

Blijkens de Tarieflijst hanteerde verweerder ten tijde van belang voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav een boetebedrag van € 12.000,- (per persoon).

Op grond van artikel 10, eerste lid, van de Beleidsregels kan waar sprake is van een overtreding van artikel 2 van de Wav, de bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.

In artikel 10 zijn de matigingsgronden genoemd: de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid. Op grond van het beginsel ‘geen straf zonder schuld’ geldt bovendien uiteraard dat indien de werkgever (als bedoeld in de Wav) aantoont dat hem geen enkel verwijt kan worden gemaakt, geen boete dient te worden opgelegd.

Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de door eiseres in dit verband aangevoerde feiten en omstandigheden niet dat zij als werkgever de nodige kennis heeft vergaard omtrent de wettelijke vereisten voor een onderneming. Door geen navraag te doen over het feit of de vreemdelingen gerechtigd waren om zonder een twv ten behoeve van de ondernemingen te werken, heeft eiseres het risico genomen de Wav te overtreden.

Nu de Wav niet voorziet in een systeem van waarschuwingen had het niet op de weg van de inspecteurs gelegen om aan eiseres een waarschuwing te geven. Voor zover de minister voornemens zou zijn om door middel van een wetswijziging de bevoegdheid tot het geven van een waarschuwing in de Wav te introduceren, klaagt eiseres tevergeefs dat de minister in deze zaak had moeten volstaan met het geven van een waarschuwing. De door eiseres bedoelde wetswijziging is immers nog niet tot stand gebracht. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 5 december 2012 in zaak nr. 201204105/1/V6. Wat er daarnaast ook zij van de stelling van eiseres, dat zij een first offender zou zijn, zulks doet niet af aan de ernst van de overtredingen, en vormt om die reden geen aanleiding voor matiging van de opgelegde boete. Zie in dit verband de uitspraak van de Afdeling van 25 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2336.

Op de datum waarop de overtredingen zijn geconstateerd, was voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door personen van Roemeense nationaliteit een twv vereist. Dat dit sinds 1 januari 2014 niet meer het geval is, doet daar niet aan af. Er is wel degelijk sprake van verdringen van legaal arbeidsaanbod. Er is voor de door de vreemdelingen te verrichten werkzaamheden geen twv aangevraagd. Het UWV had in het kader van deze aanvraag kunnen beoordelen of voor de tewerkstelling van de vreemdelingen prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig was, of sprake is van concurrentievervalsing en het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf en of er sprake is van overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en –omstandigheden. Nu deze beoordeling niet heeft plaatsgevonden is, wat er ook zij van de stelling dat de Roemeense werknemers rechtmatig in Nederland verbleven en er geen sprake was van uitbuiting, niet vastgesteld dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden.

In haar uitspraak van 7 oktober 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3138) heeft de Afdeling, samengevat weergegeven, geoordeeld dat het boetenormbedrag van € 12.000,-- als bovengrens niet onredelijk is voor de door verweerder beoogde groep van hardnekkige malafide rechtspersonen of daarmee gelijk te stellen werkgevers. Dit boetenormbedrag is echter dusdanig hoog dat verweerder, uit een oogpunt van evenredigheid, zijn beleid op het punt van het aan te houden boetenormbedrag had moeten differentiëren voor werkgevers die niet tot voormelde groep behoren. Door het verhoogde boetenormbedrag van € 12.000,-- uniform toe te passen, heeft hij dat niet gedaan. Gelet daarop acht de Afdeling de Beleidsregel in zoverre onredelijk. Zolang verweerder het gebrek aan nadere differentiatie in de Beleidsregel niet heeft hersteld, ziet de Afdeling aanleiding de minister te houden aan het in de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 neergelegde boetenormbedrag van € 8.000,--, dat de Afdeling als zodanig niet onredelijk heeft bevonden.

Bij schrijven van 28 oktober 2015 en ter zitting heeft verweerder desgevraagd gesteld zich, gelet op deze uitspraak van de Afdeling, niet te zullen verzetten tegen een verlaging van de opgelegde boete naar de in de Beleidsregel 2012 neergelegde boetebedragen. Dit betekent dat het bestreden besluit voor zover daarbij is uitgegaan van een boetenormbedrag van € 12.000, niet in stand kan blijven. In hetgeen door eiseres naar voren is gebracht omtrent nihilstelling dan wel verdere matiging van de boete ziet de rechtbank geen aanleiding om een lager boetebedrag dan het genoemde bedrag van € 8.000,- te hanteren.

8. Gelet op overweging 7.5 is het beroep gegrond. Het bestreden besluit komt in aanmerking voor vernietiging voor zover daarbij de boete van € 792.000,- is gehandhaafd. Gelet op artikel 8:72a van de Awb zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien, het primaire besluit herroepen en de boete vaststellen op € 512.000,-. Overeenkomstig de (mondelinge) uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 oktober 2014, zaaknummers ROT 14/6593 en ROT 14/6514, stelt de rechtbank de betalingsregeling vast op € 9.473,- per maand.

9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 331,00 vergoedt.

10. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496,-, en wegingsfactor 1).