ABRvS, 25-06-2014, nr. 201310151/1/V6

201310151/1/V6.

Datum uitspraak: 25 juni 2014

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats],

appellanten,

tegen de mondelinge uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 20 augustus 2013 in zaak nr. 12/5537 in het geding tussen:

[appellante sub 2]

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 22 maart 2012 heeft de minister [appellante sub 2] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens twee overtredingen van artikel 2,

eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 2 oktober 2012 heeft de minister het door [appellante sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij mondelinge uitspraak van 20 augustus 2013 heeft de rechtbank het door

[appellante sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 2 oktober 2012 vernietigd, het besluit van 22 maart 2012 herroepen in die zin dat de boete wordt vastgesteld op € 12.000,00, en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Het proces-verbaal van deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

[appellante sub 2] heeft een verweerschrift ingediend. Voorts heeft zij incidenteel hoger beroep ingesteld.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 april 2014, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door [directeur], bijgestaan door

mr. M. Talhi, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.

Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132.

Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. In de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav, die als bijlage bij de door de minister toegepaste Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 (hierna: de beleidsregels) is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.

Volgens artikel 10 van de beleidsregels kan de boete met 25%, 50% of 75% worden gematigd, afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.

2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 18 oktober 2011 houdt in dat uit werkplekcontroles bij ondernemingen in Amsterdam en daarop volgend onderzoek is gebleken dat twee vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) in gedeelten van de periode eind maart 2011 tot en met 29 april 2011 via [schoonmaakbedrijf] schoonmaakwerkzaamheden hebben verricht voor [appellante sub 2], terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.

3. Niet in geschil is dat [appellante sub 2] daarmee artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Het geschil betreft de door de rechtbank toegepaste matiging van de boete.

4. De rechtbank heeft overwogen dat geen sprake is van een situatie van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, nu niet gebleken is dat [appellante sub 2] al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen. [appellante sub 2] heeft geen volledig onderzoek gedaan naar de vraag of de vreemdelingen mochten werken. Omdat [appellante sub 2] enig onderzoek op dit punt heeft verricht, sprake is van kortstondige overtredingen, de vreemdelingen rechtmatig in Nederland verbleven en werkten tegen een marktconforme beloning, [appellante sub 2] niet eerder de Wav heeft overtreden en zij in feite dubbel is beboet voor dezelfde fout, is volgens de rechtbank sprake van een verminderde mate van verwijtbaarheid. Op grond hiervan heeft de rechtbank de boete gematigd met 25%, tot een bedrag van € 12.000,00.

5. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte tot matiging van de boete is overgegaan. Hij voert aan dat [appellante sub 2] onvoldoende inspanningen heeft verricht ter voorkoming van de overtredingen. Zo heeft [appellante sub 2] geen informatie ingewonnen bij het UWV-WERKbedrijf en heeft zij te veel vertrouwd op door [schoonmaakbedrijf] uitgevoerd onderzoek en aan haar verstrekte stukken, zoals de VAR-verklaringen en uittreksels uit het handelsregister betreffende de vreemdelingen. Verder is volgens de minister geen sprake van kortstondige overtredingen. Dat de vreemdelingen rechtmatig hier te lande verbleven, doet er volgens de minister niet aan af dat voor het laten verrichten van de werkzaamheden tewerkstellingsvergunningen waren vereist. Dat de vreemdelingen werkten tegen een marktconforme beloning en [appellante sub 2] niet eerder de Wav heeft overtreden, kan naar zijn oordeel evenmin tot matiging van de boete leiden. Verder stelt de minister zich op het standpunt dat uit artikel 19a, tweede lid, van de Wav voortvloeit dat, nu het hier gaat om de tewerkstellingen van twee vreemdelingen, sprake is van twee overtredingen, die afzonderlijk kunnen worden beboet.

[appellante sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet tot een verdergaande matiging van de boete is overgegaan dan zij heeft gedaan. Zij voert aan dat de beleidsregels onredelijk zijn, omdat daarin geen relatie is gelegd tussen de bedrijfsomvang van ondernemingen en de hoogte van de boete, en daardoor onvoldoende maatwerk kan worden geleverd. Wat de omvang van bedrijven betreft, doelt zij, zo heeft zij ter zitting van de Afdeling toegelicht, op het aantal werknemers van een bedrijf. Verder voert zij aan dat zij een minder vergaande vergewisplicht had dan [schoonmaakbedrijf], nu deze het initiatief heeft genomen de vreemdelingen voor de werkzaamheden in te zetten en [appellante sub 2] geen directe arbeidsrelatie met de vreemdelingen had. Zij heeft al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was gedaan om de overtredingen te voorkomen. In dit verband moet er volgens haar rekening mee worden gehouden dat [schoonmaakbedrijf] tegenover haar de schijn heeft gewekt dat geen tewerkstellingsvergunningen waren vereist, [schoonmaakbedrijf] aan haar een marktconforme offerte heeft uitgebracht, zij voor aanvang van de werkzaamheden verschillende overheidswebsites heeft geraadpleegd om informatie over het tewerkstellen van vreemdelingen in te winnen en de van toepassing zijnde wet- en regelgeving ingewikkeld is. Een en ander dient er volgens [appellante sub 2] toe te leiden dat van boeteoplegging had moeten worden afgezien dan wel de boete in elk geval verder moet worden gematigd dan de rechtbank heeft gedaan.

5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

5.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe moet de werkgever aannemelijk maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

5.3. [appellante sub 2] heeft haar standpunt dat de beleidsregels onredelijk zijn nu hierin geen relatie is gelegd tussen aantal werknemers binnen het bedrijf en hoogte van de boete, niet geconcretiseerd en toegelicht. Reeds hierom ziet de Afdeling geen aanleiding om [appellante sub 2] op dit punt te volgen.

5.4. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. [appellante sub 2] heeft onvoldoende inspanningen verricht om aan die verantwoordelijkheid te voldoen. Verder heeft zij geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat zij redelijkerwijs niet meer heeft kunnen doen dan zij heeft gedaan.

Als werkgever in de zin van de Wav diende [appellante sub 2] zich voor aanvang van de arbeid ervan te vergewissen dat zij niet in strijd met de voorschriften van de Wav handelde. Dat zij niet het initiatief heeft genomen om de vreemdelingen voor de werkzaamheden in te zetten en geen directe arbeidsrelatie met de vreemdelingen had, maakt dit niet anders. Dat [schoonmaakbedrijf] tegenover haar de schijn heeft gewekt dat geen tewerkstellingsvergunningen waren vereist en sprake was van een marktconforme offerte, disculpeert [appellante sub 2] evenmin. Het raadplegen van verschillende overheidswebsites, dient in dit verband als onvoldoende te worden beschouwd. Het lag redelijkerwijs op de weg van [appellante sub 2] om, indien zij niet bekend was met de van toepassing zijnde wet- en regelgeving dan wel deze onduidelijk en/of ingewikkeld vond, informatie in te winnen bij de daartoe bevoegde instantie, te weten het UWV-WERKbedrijf. Dit heeft zij nagelaten. Door zich onvoldoende ervan te vergewissen of aan de voorschriften van de Wav werd voldaan en louter af te gaan op van [schoonmaakbedrijf] verkregen informatie, heeft [appellante sub 2] het risico genomen dat in strijd met de voorschriften van de Wav zou worden gehandeld en zij hiervoor zou worden beboet.

5.5. Volgens de toelichting op artikel 10 van de beleidsregels kan er aanleiding zijn de boete te matigen als door de werkgever uitdrukkelijk kan worden aangetoond dat slechts sprake is geweest van arbeid van geringe omvang en duur die eenmalig heeft plaatsgehad. Hierbij kan worden gedacht aan het eenmalig bereiden van eten, waarbij het boeterapport geen aanknopingspunten biedt voor het oordeel dat meer aan de hand is dan arbeid van zeer beperkte aard. In dat geval is volgens de toelichting een matiging van de boete met 50% passend.

Van een situatie als in de toelichting bedoeld, is geen sprake. Ook anderszins wordt geen aanleiding gezien om te oordelen dat de verrichte werkzaamheden zo kortdurend zijn geweest, dat dit grond vormt voor matiging van de boete. De vreemdelingen hebben gewerkt in gedeelten van de periode eind maart 2011 tot en met 29 april 2011, hetgeen niet als marginale arbeid kan worden aangemerkt (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 23 april 2008 in zaak nr. 200707107/1), nog daargelaten dat de werkzaamheden zijn beëindigd als gevolg van de controle van de inspecteurs van de Arbeidsinspectie.

5.6. Dat [appellante sub 2] geen financieel voordeel met de tewerkstellingen heeft behaald en niet eerder de Wav heeft overtreden, doet niet af aan de ernst van de overtredingen, en vormt om die reden geen aanleiding voor matiging van de opgelegde boete. Dat de vreemdelingen ten tijde van belang legaal in Nederland verbleven, vormt evenmin aanleiding voor matiging. Ter zitting van de Afdeling heeft de minister gesteld dat indien de tewerkstellingsvergunningen tijdig waren aangevraagd, het UWV-WERKbedrijf deze niet zou hebben verleend, omdat sprake was van verdringing van prioriteitgenietend aanbod. [appellante sub 2] heeft dit niet weersproken. Met de illegale tewerkstellingen heeft [appellante sub 2] derhalve een belangrijke doelstelling van de Wav, te weten het tegengaan van verdringing van prioriteitgenietend aanbod, geschonden. Aan de omstandigheid dat [appellante sub 2] de vreemdelingen een marktconforme vergoeding heeft betaald, komt in dit verband onvoldoende betekenis toe, nu zij, zoals hiervoor is overwogen, onvoldoende onderzoek heeft verricht dan wel maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van de overtredingen, terwijl dat van haar als werkgever wel mocht worden verwacht.

5.7. Het oordeel van de rechtbank dat [appellante sub 2] in feite dubbel is beboet voor dezelfde fout, wordt niet gevolgd. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200705380/1) is in artikel 19a, tweede lid, van de Wav, zoals ook uit de geschiedenis van de totstandkoming van dit artikellid volgt (Kamerstukken II 1993/94, 29 523, nr. 3, blz. 17), een cumulatiebepaling neergelegd. In dit geval is sprake van twee illegale tewerkstellingen. Dat daarmee twee overtredingen zijn begaan en de minister bevoegd is om voor iedere overtreding afzonderlijk een boete op te leggen, vloeit rechtstreeks voort uit de wet.

5.8. Gelet op het voorgaande komt de Afdeling tot de conclusie dat het door [appellante sub 2] aangevoerde samenstel van feiten en omstandigheden niet kan leiden tot matiging van de opgelegde boete. De rechtbank heeft de boete derhalve ten onrechte gematigd tot € 12.000,00.

Het betoog van de minister slaagt en het betoog van [appellante sub 2] faalt.

6. Het principaal hoger beroep van de minister is gegrond en het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, wordt het inleidende beroep van [appellante sub 2] tegen het besluit van 2 oktober 2012 ongegrond verklaard.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het principaal hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;

II. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] ongegrond;

III. vernietigt de mondelinge uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 20 augustus 2013 in zaak nr. 12/5537;

IV. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. R. van der Spoel, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, ambtenaar van staat.

w.g. Troostwijk w.g. Nasrullah-Oemar

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 25 juni 2014

404.