CBb, 04-04-2018, nr. 16/1293

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 25 november 2016, met nummer 16/1439 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2016:111).

Betrokkene heeft een schriftelijke reactie op het beroepschrift gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 oktober 2017.

Appellante is vertegenwoordigd door [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.

Betrokkene is in het accountantsregister opgenomen als openbaar accountant. Hij is verbonden aan [naam 3] B.V. te [plaats 2] .

Bij besluit van 20 november 2012 heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), inmiddels opgegaan in de Autoriteit Consument en Markt (ACM), aan appellante en een aantal aan appellante gelieerde vennootschappen een (hoofdelijke) boete opgelegd van € 643.000,- vanwege overtreding van de Mededingingswet in verband met activiteiten op het gebied van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam.

Voorafgaand aan de oplegging van de boete heeft betrokkene, nadat appellante aan NMa een zogenaamd hardheidsverzoek had gedaan, op verzoek van NMa op 22 december 2011 gerapporteerd over de financiële positie van appellante (het rapport). In het rapport is aangegeven dat NMa voornemens was een boete op te leggen van € 0,8 miljoen. Het rapport houdt – kort gezegd – verder in dat de solvabiliteit en de liquiditeit van appellante niet goed waren, maar dat het niet aannemelijk was dat de boete direct tot het faillissement van appellante zou leiden. Wel werd een betalingsregeling met een termijn van vier jaar aanbevolen.

In verband met het bezwaar van appellante tegen de boete van € 643.000,- heeft ACM op 5 juni 2013 aan appellante een afschrift van het rapport verzonden.

Omdat appellante zich niet kon vinden in de conclusies van het rapport, heeft zij (het kantoor van) betrokkene verzocht haar een afschrift te verstrekken van de opdrachtbevestiging van de NMa aan betrokkene. Betrokkene heeft per e-mailbericht van 27 november 2014 en nadien per brief van 5 mei 2015 geweigerd de opdrachtbevestiging te verstrekken met een beroep op zijn geheimhoudingsplicht. Appellante heeft zich vervolgens tweemaal tot ACM gewend met het verzoek (het kantoor van) betrokkene te ontheffen van de geheimhoudingsplicht. Bij brieven van 19 december 2014 en 4 juni 2015 heeft ACM appellante laten weten daartoe geen reden te zien.

Appellante heeft op 22 juni 2015 een klacht tegen betrokkene ingediend, inhoudende dat betrokkene zich ten onrechte op zijn geheimhoudingsplicht beroept ten aanzien van het verzoek van appellante om de opdrachtbevestiging aan haar te verstrekken. Bij uitspraak van 8 januari 2016 (ECLI:NL:TACAKN:2016:2) heeft de accountantskamer deze klacht ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld.

Bij brief van 31 mei 2016 heeft appellante opnieuw een klacht ingediend tegen betrokkene, welke klacht heeft geleid tot de bestreden uitspraak.

De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt in dat betrokkene heeft gehandeld in strijd met de voor hem geldende gedrags- en beroepsregels.

Ten grondslag aan die klacht liggen, zoals blijkt uit het klaagschrift en de daarop door en namens appellante gegeven toelichting, de volgende verwijten:

a. betrokkene heeft gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid door zich ondanks het ontbreken van toereikende informatie niet te onthouden van een oordeel over de vraag van de NMa de financiële positie van appellante te beoordelen;

b. betrokkene heeft in strijd met het fundamentele beginsel van zorgvuldigheid en deskundigheid geen hoor en wederhoor toegepast;

c. betrokkene heeft in strijd met het fundamentele beginsel van zorgvuldigheid en deskundigheid gehandeld door in (de bijlagen bij) het rapport uit te gaan van onjuiste en/of onvolledige en/of tegenstrijdige gegevens;

d. in strijd met het fundamentele beginsel van zorgvuldigheid en deskundigheid is in het rapport van betrokkene geconcludeerd dat niet aannemelijk is dat de door de NMa voorgenomen boete direct zal leiden tot het faillissement van appellante;

e. in strijd met de NV COS 4400 (artikel 18 sub e) is in het rapport van betrokkene niet vermeld op basis van welke standaard de werkzaamheden van betrokkene zijn verricht.

Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht niet-ontvankelijk verklaard.

De accountantskamer heeft de klacht van appellante niet-ontvankelijk verklaard op grond van het in haar jurisprudentie ontwikkelde beginsel van concentratie van klachten. In 4.4 van de bestreden uitspraak is in dit verband overwogen:

“ Volgens vaste jurisprudentie van de Accountantskamer is het niet verenigbaar met de eisen van een behoorlijke tuchtprocesorde, dat een klager een klacht die haar grondslag vindt in een bepaald feitencomplex, bij de tuchtrechter indient, terwijl dit feitencomplex reeds ten tijde van een eerdere door deze klager ingediende klacht bij hem bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn. Verder brengen eisen van een behoorlijke tuchtprocesorde met zich dat een klager zoveel mogelijk zijn klachten tegen een accountant tegelijk in één tuchtprocedure aanhangig maakt, althans dat klager voorafgaand aan de mondelinge behandeling van een eerder ingediende klacht zijn overige klachten over hem bekend zijnd handelen of nalaten van de betrokken accountant heeft ingediend, in welk geval het aan de Accountantskamer is om de nieuwe klacht al dan niet te voegen met de reeds ingediende klacht. Anders dan klaagster kennelijk veronderstelt is voor de toepasselijkheid van het beginsel van concentratie van klachten niet vereist dat het bij beide klachten om hetzelfde feitencomplex gaat, zij het dat in geval van hetzelfde feitencomplex dit beginsel zich nog dwingender voordoet.”

De accountantskamer heeft ten aanzien van de onderhavige zaak overwogen dat alle klachtonderdelen betrekking hebben op (de door betrokkene verrichte werkzaamheden in verband met) het rapport. De accountantskamer heeft voorts overwogen dat vast staat dat het rapport op 5 juni 2013 aan appellante ter beschikking is gesteld en dat appellante daarmee ruimschoots voor het moment van indienen van de eerste klacht, op 23 juni 2015, op de hoogte was van het rapport en toen ook bekend was met het door haar gestelde verwijtbare gedrag van betrokkene zoals zij dat heeft verwoord in de klachtonderdelen. Het had naar het oordeel van de accountantskamer dan ook op de weg van appellante gelegen om deze nieuwe klachtonderdelen in de eerdere klachtprocedure in te brengen. Het enkele feit dat appellante –zoals zij stelt – bij het formuleren van de tweede klacht haar toevlucht moest nemen tot een primair beroep op NV COS 3000 en een subsidiair beroep op NV COS 4400 en aldus haar klacht niet optimaal kon formuleren, rechtvaardigt naar het oordeel van de accountantskamer niet een uitzondering op het beginsel van concentratie van klachten. Evenmin valt naar het oordeel van de accountantskamer in te zien dat in dit geval de proceseconomie zo zeer gediend zou zijn met het getrapt, door elkaar opvolgende klachtprocedures, indienen van de klacht dat daarvoor het beginsel van concentratie van klachten zou moeten wijken. De accountantskamer heeft geoordeeld dat uit het vorenstaande volgt dat sprake is van een schending van het beginsel van concentratie van klachten, hetgeen met zich brengt dat de klacht als strijdig met een behoorlijke tuchtprocedure niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

4. Appellante stelt in hoger beroep primair dat de accountantskamer het beginsel van concentratie van klachten onjuist uitlegt, omdat het beginsel zijn grondslag vindt in het algemeen van toepassing zijnde rechtsbeginsel “ ne bis in idem”. Volgens appellante heeft de accountantskamer bij de beoordeling van haar klacht een verkeerde maatstaf gehanteerd. Appellante stelt zich op het standpunt dat het er niet om gaat dat het in beide klachtprocedures hetzelfde feitencomplex betreft, maar dat het er slechts om kan gaan of beide klachten betrekking hebben op dezelfde gedragingen van de accountant. Dat laatste is echter niet aan de orde, nu de klachten van appellante zien op verschillende gedragingen.

Subsidiair heeft appellante zich op het standpunt gesteld dat de feiten en omstandigheden in deze zaak een uitzondering op het beginsel van concentratie van klachten rechtvaardigen.

5. Het College overweegt dat uit artikel 22 van de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) volgt dat een ieder een tuchtklacht kan indienen. Afgezien van de verjaringstermijnen van drie en zes jaar – die in het eerste lid van artikel 22 zijn opgenomen – heeft de wetgever in de wet geen nadere beperkingen gesteld aan de uitoefening van het klachtrecht. Onder omstandigheden kan er echter aanleiding zijn om hieraan niettemin beperkingen te stellen, bijvoorbeeld omdat een inhoudelijke behandeling in strijd zou komen met enig algemeen rechtsbeginsel, waaronder de beginselen van een behoorlijke (tucht)procesorde, het hieruit voortvloeiende beginsel van ‘ne bis in idem’(zie onder meer de uitspraken van het College van 18 juli 2017, ECLI:NL:CBB:2017:339, en 20 februari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:79), of indien sprake is van misbruik van klachtrecht (zie onder meer de uitspraken van het College van 16 november 2017, ECLI:NL:CBB:2017:359, en 25 februari 2016, ECLI:NL:CBB:2016:36).

6. Anders dan de accountantskamer ziet het College niet in dat de beginselen van een behoorlijke (tucht)procesorde met zich zouden brengen dat een klager gehouden is zijn klachten steeds zoveel mogelijk in één keer naar voren te brengen. Weliswaar zal het doorgaans wenselijk zijn dat een klager zijn klachten tegen een accountant zoveel mogelijk bundelt, maar een verplichting daartoe kan niet worden gevonden in de Wtra en vloeit evenmin voort uit de beginselen van een behoorlijke (tucht)procesorde of enig ander in dit verband in aanmerking te nemen algemeen rechtsbeginsel (zie ook de uitspraak van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg van 8 maart 2018, ECLI:NL:TGZCTG:2018:69). Voor zover op grond van eerdere uitspraken wel is verondersteld dat het College het bestaan van zodanige verplichting heeft aangenomen, neemt het College afstand van die veronderstelling.

7.Het vorenstaande laat onverlet dat zich in een concreet geval specifieke omstandigheden kunnen voordoen, waarin er belemmeringen bestaan voor het indienen van een opvolgende klacht, omdat eerderbedoelde algemene rechtsbeginselen zich daartegen verzetten. Ten aanzien van de klacht van appellante bestonden dergelijke belemmeringen naar het oordeel van het College niet. Met de onderhavige klacht heeft appellante geen klacht ingediend waarop door de tuchtrechter al eerder definitief is beslist, zodat geen sprake is van ‘bis in idem’. De klacht die appellante op 23 juni 2015 bij de accountantskamer had ingediend zag op de weigering van betrokkene in 2014 (een afschrift van) de opdrachtbevestiging aan haar te verstrekken, terwijl de onderhavige klacht – kort gezegd – ziet op de inhoud en de totstandkoming van het rapport. Hoewel de twee klachten in zekere zin met elkaar in verband staan, is geen sprake van een zodanige onderlinge verwevenheid dat de tweede klacht niet inhoudelijk zou mogen worden beoordeeld. Voorts is niet gesteld dat met het indienen van de tweede klacht sprake is geweest van misbruik van klachtrecht of dat de inhoudelijke behandeling anderszins in strijd komt met de beginselen van een behoorlijke (tucht)procesorde. Dat betekent dat de accountantskamer de klacht ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard.

8. Het voorgaande heeft tot gevolg dat het hoger beroep slaagt. Het College zal de bestreden uitspraak vernietigen. Het College ziet in de omstandigheid dat de klacht nog niet eerder inhoudelijk is behandeld, en mede gelet op de ter zitting door betrokkene uitgesproken voorkeur voor de mogelijkheid van een inhoudelijke behandeling in twee instanties, aanleiding de zaak te verwijzen naar de accountantskamer.

9. De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wtra.

Het College:

- verklaart het hoger beroep gegrond;

- vernietigt de bestreden tuchtuitspraak;- verwijst de zaak naar de accountantskamer teneinde met inachtneming van dezeuitspraak inhoudelijk op de klacht te beslissen.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J..L.W. Aerts, mr. W.A.J. van Lierop en mr. S.C. Stuldreher, in aanwezigheid van mr. J.M.T. Plouvier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 april 2018.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. J.M.T. Plouvier