De aanmerkelijkbelangregeling in internationaal perspectief (FM nr. 123) 2007/4.2.1.1.1:4.2.1.1.1 BNB 2001/295

De aanmerkelijkbelangregeling in internationaal perspectief (FM nr. 123) 2007/4.2.1.1.1

4.2.1.1.1 BNB 2001/295

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In het arrest BNB 2001/295 (voor wat betreft vervreemdingsvoordelen reeds besproken in paragraaf 4.1.1.3.5) volgt de Hoge Raad niet de hierboven aangegeven route via het restartikel, maar een andere weg, die leidt tot de conclusie dat de dividenden door Nederland in geen geval – dus ook niet bij gebreke van een restartikel – in de heffing mogen worden betrokken. Het arrest betrof de vraag of Nederland dividendbelasting mocht heffen over een dividenduitkering door een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap met feitelijke vestigingsplaats op de Nederlandse Antillen aan haar in België wonende aanmerkelijkbelanghouders. De Hoge Raad overweegt:

‘Artikel 10, paragraaf 1, wijst de heffing over dividenden toe aan de woonstaat. Volgens paragraaf 2 van dat artikel mag de bronstaat eveneens heffen, maar dan tegen de in die paragraaf vermelde gemitigeerde tarieven. Deze heffing is echter alleen toegestaan indien de dividendbetalende vennootschap voor de toepassing van het Verdrag als inwoner van de bronstaat kan worden aangemerkt.’

Dan volgen de overwegingen omtrent het inwonerschap in verdragszin van de vennootschap (zie paragraaf 4.1.1.3.5) en de conclusie:

‘Mitsdien was belanghebbende toen (..) geen inwoner in de zin van het Verdrag en is het Nederland niet toegestaan bij belanghebbende met toepassing van artikel 10, paragraaf 2, van het Verdrag dividendbelasting te heffen.’

De Hoge Raad oordeelt hier in duidelijke bewoordingen dat het artikel 10 zelf is, dat aan heffing door Nederland in de weg staat. Dit volgt in de eerste plaats uit de weergave door de Hoge Raad van artikel 10, lid 1. Heel algemeen wordt gesteld dat de heffing over dividenden is toegewezen aan de woonstaat; de eis dat de vennootschap inwoner is van de ene verdragsluitende staat, wordt niet vermeld. In de tweede plaats volgt dit uit de op de uiteenzetting over lid 1 en 2 van artikel 10 volgende zin dat heffing alleen is toegestaan indien de vennootschap verdragsinwoner van de bronstaat is, en uit de conclusie, waarin slechts artikel 10 genoemd wordt. Kennelijk ziet de Hoge Raad artikel 10 als alomvattend met betrekking tot dividenden, niettegenstaande de uitdrukkelijke beperking in het eerste lid tot dividend afkomstig uit de andere verdragsluitende staat.1 Het restartikel is derhalve niet van betekenis bij de beoordeling of de dividenden door Nederland in de heffing kunnen worden betrokken.2

Beoordeling benadering Hoge Raad

Dit is een opmerkelijke beslissing van de Hoge Raad. Het dividendartikel is immers naar zijn bewoordingen niet van toepassing op dividenden betaald door een vennootschap die inwoner is van een derde staat3, hetgeen nog eens expliciet door het sinds 19774 geldende OESO-commentaar wordt bevestigd. Paragraaf 8 van het commentaar op artikel 10 vermeldt:

‘The Article deals only with dividends paid by a company which is a resident of a Contracting State to a resident of the other Contracting State. It does not, therefore, apply to dividends paid by a company which is a resident of a third State (...)’.

Hieruit volgt mijns inziens onmiskenbaar dat artikel 10 niet van toepassing is op de onderhavige dividenduitkering, en dat Nederland alleen wordt beperkt in zijn heffingsrecht indien het dividend onder het restartikel valt.5 Artikel 21, lid 1, bepaalt:

‘Items of income of a resident of a Contracting State, wherever arising, not dealt with in the foregoing Articles of this Convention shall be taxable only in that State’.

Het OESO-commentaar maakt in paragraaf 1 op artikel 21 duidelijk wat onder dit inkomen moet worden verstaan:

‘(...) The income concerned is not only income of a class not expressly dealt with but also income from sources not expressly mentioned. The scope of the Article is not confined to income arising in a Contracting State; it extends also to income from third States.’6

Op grond van de hierboven weergegeven tekst van en het commentaar op het OESO-modelverdrag kan de conclusie naar mijn mening geen andere zijn dan dat artikel 10 niet van toepassing is op het door de vennootschap aan de inwoner van België betaalde dividend. Het restartikel verbiedt Nederland de winstuitkering in de dividendbelasting te betrekken.7

Zoals gezegd, lijkt de Hoge Raad van oordeel te zijn dat artikel 10 alomvattend is met betrekking tot dividenden. In die redenering stelt het eerste lid de algemene regel voor dividenden voorop – heffing door de woonstaat van de aandeelhouder – en bevat het tweede lid de uitzondering: gelimiteerde heffing door de andere staat, doch uitsluitend indien de vennootschap verdragsinwoner van die staat is.8 Zoals artikel 7 OESO-modelverdrag saldoartikel is met betrekking tot winst uit onderneming en artikel 13 met betrekking tot vermogenswinsten9, heeft artikel 10 dan een dergelijke functie ten aanzien van dividenden. Het dividendartikel heeft derhalve saldowerking voor dividenden, zodat artikel 21 niet meer aan de orde komt. Verschil met artikel 7 (en 13, lid 5) is dat het eerste lid van artikel 10 niet als hoofdregel een exclusieve toewijzing aan de woonstaat bevat. Bepaald wordt immers dat dividenden in de woonstaat mogen worden belast, in plaats van dat zij slechts belastbaar zijn in de woonstaat. Dat maakt verder weinig verschil, nu Nederland als bronstaat toch alleen dan een heffingsrecht krijgt toegewezen als de vennootschap daar gevestigd is. Indien dat niet het geval is, kan Nederland de dividenden niet in de heffing betrekken; het grondslagvoorbehoud in artikel 24, lid 1, NSV mist toepassing, nu de aandeelhouders geen inwoners van Nederland zijn.10 Blijft echter staan dat artikel 7 naar zowel zijn tekst als het commentaar daarop (zie paragraaf 32 en 35) ziet op de wereldwinst van een onderneming11, terwijl artikel 10 blijkens tekst en commentaar slechts betrekking heeft op dividenden uitgekeerd door een in de ene staat gevestigde vennootschap aan een inwoner van de andere staat.

Het a fortiori-karakter van de redenering van de Hoge Raad spreekt mij wel aan: indien de bronstaat op grond van het tweede lid slechts beperkt mag heffen wanneer de vennootschap aldaar gevestigd is in verdragszin, is moeilijk voorstelbaar dat artikel 10 heffing door die staat wel toestaat wanneer de vennootschap daar niet is gevestigd.12

Voordeel van deze redenering is dat ook ingeval het toepasselijke verdrag tussen Nederland en staat C geen restartikel bevat, het Nederland verboden is de dividenden te belasten. Dubbele heffing over deze dividenden wordt zo voorkomen, hetgeen recht doet aan de algemene strekking van belastingverdragen. Bovendien zou anders – bij gebreke van een restartikel – het ongerijmde gevolg zijn dat Nederland in de verhouding tot staat C13 onbeperkt kan heffen over dividend indien de vennootschap slechts fictief in Nederland is gevestigd en derhalve geen inwoner van Nederland is in verdragszin; tegenover een tot 15% beperkte heffing14 indien de vennootschap feitelijk in Nederland is gevestigd en dus wel verdragsinwoner van Nederland is.15 Hierbij zij wel opgemerkt dat er slechts tien belastingverdragen zijn zonder (OESO-modelverdragconform-) restartikel (zie paragraaf 4.1.1.3.4, onder ‘Saldowerking restartikel en ondernemingswinstartikel’), en heffing over het dividend bovendien slechts mogelijk is indien staat B een niet-verdragsstaat is dan wel in een zeer beperkt aantal gevallen waarin er wel een verdrag Nederland-staat B is; zie paragraaf 4.2.1.2.

Al met al is het van toepassing verklaren van artikel 10 op alle dividenden genoten door een inwoner van een van de verdragsluitende staten dus weliswaar discutabel, maar leidt het wel tot aanvaardbare uitkomsten. Aangenomen moet worden dat dezelfde redenering geldt voor artikel 11 OESO-modelverdrag (interest) en 12 OESO-modelverdrag (royalty’s). Ten aanzien van deze inkomstencategorieën zal artikel 21 OESO-modelverdrag in de visie van de Hoge Raad evenmin meer een rol vervullen.

Na BNB 2001/295

De Hoge Raad heeft na het arrest BNB 2001/295 nog niet verduidelijkt of hij inderdaad saldowerking aan artikel 10 toekent. Ik bespreek de volgende arresten:

1. HR 6 december 2002, BNB 2003/285. In dit arrest is sprake van een holdingconstructie: X, een in België wonende emigrant, heeft in 1994 alle aandelen in zijn in Nederland gevestigde BV verkocht aan een andere door hem beheerste, in Nederland gevestigde BV; vervolgens keert de verkochte BV dividend uit aan de tussengeschoven BV, die haar schuld aan X aflost. Eerder had de fiscus al geprobeerd bij een dergelijke holdingconstructie met toepassing van fraus legis de door de verkoper ontvangen koopsom aan te merken als dividenduitkering; die pogingen liepen evenwel spaak in HR 15 december 1993, BNB 1994/259, en HR 29 juni 1994, BNB 1994/294: de Hoge Raad oordeelde dat het naar nationaal recht met toepassing van het leerstuk fraus legis als dividend behandelde voordeel niet onder het verdragsbegrip dividend kan worden gebracht, omdat niet bleek van een daarop gerichte gemeenschappelijke bedoeling van de verdragspartijen. Hellebrekers16 merkt op dat de Hoge Raad zich reeds in BNB 1994/294 beperkt tot de constatering dat artikel 10, § 2, verdrag Nederland-België 1970 niet van toepassing is. Hier was mijns inziens evenwel overduidelijk het vermogenswinstartikel van toepassing; het ging immers om inkomsten uit de vervreemding van aandelen die in beginsel onder artikel 13, § 4, vielen (het aanmerkelijkbelangvoorbehoud miste toepassing) en die volgens de Hoge Raad niet onder de dividenddefinitie van artikel 10, § 3, konden worden gebracht. In de zaak BNB 2003/285 tapte de fiscus daarom uit een ander vat en trachtte – door de aandelenoverdracht te elimineren – de dividenduitkering van de verkochte BV aan de holding-BV aan te merken als een dividenduitkering aan X. De Hoge Raad verwees echter ook die poging naar de prullenbak:

‘Immers, wel laat artikel 10 van het Verdrag de heffing van dividendbelasting over dividenden die betaald worden door een vennootschap die inwoner van Nederland is aan een inwoner van België – zij het in beperkte mate – toe. Uit niets blijkt echter van een gemeenschappelijke bedoeling van de verdragsluitende Staten om, in omstandigheden als die van het onderhavige geval – waarin een inwoner van België de aandelen van een vennootschap die inwoner van Nederland is, heeft vervreemd aan een andere inwoner van Nederland en de daarbij gerealiseerde vermogenswinst ter heffing is toegewezen aan België – de op de verkochte aandelen uitgekeerde dividenden aan te merken als dividenden die betaald worden aan de in België wonende verkoper van de aandelen. Voorzover de Inspecteur de aan C NV uitbetaalde dividenden verlangt te belasten alsof die aan B waren uitgekeerd, laat artikel 10 van het Verdrag zulks derhalve niet toe. Enige andere bepaling die aan Nederland de belastingheffing over de dividenden toewijst, is in het Verdrag evenmin te vinden.’

Brandsma en Pancham17 menen dat de Hoge Raad hier expliciteert dat aan het dividendartikel inderdaad saldowerking toekomt. Naar mijn mening biedt dit arrest echter minder duidelijkheid dan BNB 2001/295 zelf. Het arrest kan mijns inziens op de volgende manieren worden geduid:

– de Hoge Raad oordeelt evenals in BNB 1994/294 dat herkwalificatie van de door X genoten vervreemdingswinst naar dividend niet mogelijk is onder artikel 10; artikel 13, § 4, verbiedt de Nederlandse heffing; of

– de Hoge Raad oordeelt dat herkwalificatie van dividend uitgekeerd aan de kopende BV naar dividend uitgekeerd aan X niet mogelijk is onder artikel 10; aangezien de dividendbelasting is geheven van de aandeelhouder X, wordt deze beschermd door de saldowerking van artikel 10, § 1, dan wel door de saldowerking van het restartikel.

De bewoordingen van het arrest wijzen op de tweede optie. Van Weeghel wijst er in zijn noot bij het arrest in BNB 2003/285 mijns inziens terecht op dat de onderhavige situatie niet door het verdrag wordt bestreken omdat sprake is van een dividenduitkering van een in Nederland gevestigde BV aan een andere zodanige BV, en dat daardoor in feite geen enkele verdragsbepaling aan de Nederlandse heffing van X in de weg staat. Ook een toekennen van saldowerking aan artikel 10 maakt dit niet anders; er is weliswaar sprake van een dividenduitkering en heffing door Nederland van een inwoner van België, maar als gevolg van het oordeel dat niet X, maar de BV inkomsten heeft genoten, is artikel 10 noch 22 van toepassing. De slotoverweging dat het verdrag evenmin enige andere bepaling bevat die het heffingsrecht aan Nederland toewijst, maakt de beslissing er niet beter op; de vraag is immers of het verdrag de Nederlandse heffing verbiedt.

De eerste optie lijkt minder waarschijnlijk aangezien de heffing in casu aangreep bij de daadwerkelijke dividenduitkering en niet bij de door X genoten vervreemdingswinst. Hier lijkt dus geen sprake van herkwalificatie van het object – het door X genoten (vervreemdings-)voordeel – maar van het subject – de genieter van de dividenduitkering. Naar mijn mening is dat slechts schijn. De aanslag dividendbelasting ziet immers in wezen op de door X bij de vervreemding van zijn aandelen gerealiseerde reserves; alleen het heffingsmoment wordt uitgesteld tot bij de onttrekking van die reserves aan de BV. Er is dus bij de substitutie van holding-BV naar X als dividendgenieter wel degelijk sprake van herkwalificatie van de door X genoten vervreemdingswinst tot dividend. Een overeenkomstige toepassing van BNB 1994/294 op de onderhavige casus lijkt mij daarom de beste oplossing.18

2. HR 12 mei 2006, V-N 2006/25.8 en 27.5. In deze arresten is sprake van een liquidatie-uitkering die een inwoner van België heeft ontvangen van diens in België gevestigde vennootschap (beide zijn uit Nederland geëmigreerd). De zaak betrof het jaar 1996 en had derhalve betrekking op het ‘oude’ aanmerkelijkbelangregime. Onder de met ingang van 1997 geldende regeling moet de liquidatiebate onder artikel 13 verdrag Nederland-België 1970 worden geschaard; zie paragraaf 3.2.1.1, onder ‘Inkoop-en liquidatiebate’. De Hoge Raad overweegt:

‘3.3. (...) in het onderhavige geval [is] op grond van artikel 4 van het Verdrag sprake van een liquidatie-uitkering door een vennootschap die als inwoner van België is aan te merken, aan een ontvanger die eveneens als een inwoner van België is aan te merken. Nu de uitkerende vennootschap voor de toepassing van het Verdrag niet is aan te merken als inwoner van Nederland, is het Nederland niet toegestaan bij belanghebbende inkomstenbelasting te heffen.’

A-G Van Ballegooijen kwam in zijn conclusie bij het arrest V-N 2006/27.5 via het restartikel tot onbelastbaarheid in Nederland; hij overwoog in onderdeel 2.8 uitdrukkelijk – overigens zonder op BNB 2001/295 in te gaan – dat artikel 10 niet van toepassing was aangezien geen sprake was van een grensoverschrijdend dividend. De Hoge Raad laat echter geheel in het midden of hij nu artikel 10 dan wel 22 (het restartikel) toepast.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.