HR, 22-09-2017, nr. 15/05899

Het door belanghebbende voorgestelde cassatiemiddel richt zich tegen r.o. 18 t/m 21 van de bestreden uitspraak, waarin de Rechtbank overweegt dat het Verdrag in de onderhavige situatie niet van toepassing is:

Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van het bepaalde in artikel 16, lid 3 UBIB, doordat de Rechtbank de tekst uitlegt louter en alleen op basis van de nationale wet exclusief de toepassing van het Verdrag te voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en België (2001).

Belanghebbende neemt het standpunt in dat de tekst van artikel 16 lid 3 UBIB moet worden uitgelegd inclusief de verdragstoepassing en verwijst daarvoor naar het ‘Engelandarrest’.4.Belanghebbende leidt hieruit af dat Nederland alleen gerechtigd is belasting te heffen over aanmerkelijk-belanginkomen voor zover dit op Nederlands grondgebied is ontstaan en Nederland hierover ook heffingsgerechtigd is op grond van het vigerende belastingverdrag. Nederland had immers op grond van het Verdrag niet kunnen heffen als belanghebbende zijn aanmerkelijk-belangaandelen vóór binnenkomst in Nederland in 2003 had vervreemd. Het aanmerkelijk-belangvoorbehoud in artikel 13, lid 5 van het huidige (maar ook het oude) belastingverdrag was in 2003 uitgewerkt, zo stelt belanghebbende.

4 Verkrijgingsprijs aanmerkelijk belang bij het ontstaan van binnenlandse belastingplicht

Nationaal recht

Wetgeving

Op grond van artikel 4.12 Wet IB 2001 (tekst geldend op 11 maart 2003) vormt de vervreemding van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen een belastbaar feit:5.

Inkomen uit aanmerkelijk belang is het gezamenlijke bedrag van:

(…) b. de voordelen die worden behaald bij de vervreemding van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen, of bij de vervreemding van een gedeelte van de in deze aandelen of winstbewijzen besloten liggende rechten (vervreemdingsvoordelen); verminderd met de persoonsgebonden aftrek (hoofdstuk 6).

De vervreemdingsvoordelen worden ingevolge artikel 4.19 Wet IB 2001 (tekst geldend op 11 maart 2003) berekend door de overdrachtsprijs te verminderen met de verkrijgingsprijs:

1. De vervreemdingsvoordelen worden gesteld op de overdrachtsprijs verminderd met de verkrijgingsprijs. In geval van vervreemding van een gedeelte van de in aandelen of winstbewijzen besloten rechten wordt een evenredig gedeelte van de verkrijgingsprijs in aanmerking genomen. (…)

Artikel 4.21 Wet IB 2001 (tekst geldend op 11 maart 2003) definieert het begrip verkrijgingsprijs:

1. Onder verkrijgingsprijs wordt verstaan de tegenprestatie bij de verkrijging vermeerderd met de ten laste van de verkrijger gekomen kosten. (…)

Artikel 4.25 Wet IB 2001 (tekst geldend op 1 maart 2003) bepaalt de verkrijgingsprijs van aandelen bij het ontstaan van binnenlandse belastingplicht:

1. Indien een belastingplichtige in Nederland gaat wonen en hij op dat tijdstip aandelen in of winstbewijzen van een vennootschap heeft, wordt de verkrijgingsprijs van die aandelen of die winstbewijzen gesteld op de waarde die op dat tijdstip in het economische verkeer aan die aandelen of die winstbewijzen kan worden toegekend.

2. Het eerste lid is niet van toepassing indien de belastingplichtige voordien is opgehouden in Nederland te wonen.

3. Het eerste lid is voorts niet van toepassing indien het aandelen in of winstbewijzen van een in Nederland gevestigde vennootschap betreft.

4. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld inzake de verkrijgingsprijs voor de gevallen bedoeld in het tweede en derde lid, en voor het geval voordien artikel 7.5, zevende lid, is toegepast. (…)

Parlementaire geschiedenis

De leden 1 t/m 3 van het op 11 maart 2003 (datum van remigratie) geldende artikel 4.25 Wet IB 2001 (in de toelichting aangeduid als artikel 4.7.2.7.) waren reeds opgenomen in artikel 20c, zevende lid van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964):6.

Artikel 4.7.2.7, tweede en derde lid, zijn ontleend aan artikel 20c, zevende lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Een kleine wijziging is aangebracht in het tweede lid, waarin niet langer een tienjaarstermijn is opgenomen. Het vierde en vijfde lid zijn ontleend aan artikel 20c, achttiende lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964.

Uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 20c Wet IB 1964 blijkt dat de wetgever de verkrijgingsprijs van aandelen, behorende tot een aanmerkelijk belang in een niet- Nederlandse vennootschap, bij immigratie van de aanmerkelijk-belanghouder vaststelt op de waarde in het economisch verkeer. Voorafgaand aan immigratie bestaat in Nederland immers nog geen belastingplicht. Dit ligt anders indien het aanmerkelijk belang wordt gehouden in een Nederlandse vennootschap. Alsdan is vaststelling van de verkrijgingsprijs op historische kostprijs gerechtvaardigd, omdat de aanmerkelijk-belanghouder alvorens binnenlands belastingplichtig te worden reeds (buitenlands) belastingplichtig was:7.

Indien een belastingplichtige met een aanmerkelijk belang in een niet in Nederland gevestigde vennootschap zich in Nederland vestigt, wordt ingevolge het zevende lid van artikel 20c de tegenprestatie gesteld op de waarde in het economische verkeer ten tijde van de immigratie; een zogenoemde step-up-benadering. Vanaf het tijdstip waarop de belastingplichtige zich in Nederland vestigt, kan hij worden belast over de voordelen welke na immigratie ter zake van het aanmerkelijk belang worden genoten. In de periode die aan zijn immigratie voorafgaat, bestaat er in Nederland nog geen belastingplicht met betrekking tot het aanmerkelijk belang in een in het buitenland gevestigde vennootschap. Bij in Nederland gevestigde vennootschappen is dit anders; daar is men ook in de periode die aan immigratie voorafgaat reeds (buitenlands) belastingplichtig. Gelet op dit verschil is er reden om bij het vaststellen van de verkrijgingsprijs van aandelen in buitenlandse lichamen niet uit te gaan van de historische verkrijgingsprijs. Door uit te gaan van de waarde in het economische verkeer wordt bereikt dat bij een aanmerkelijk belang in deze lichamen slechts de waarde-ontwikkeling in de periode van de binnenlandse belastingplicht van de aanmerkelijk-belanghouder in de Nederlandse heffingsgrondslag kan worden betrokken.

Aan een immigrant die een aanmerkelijk belang houdt in een Nederlandse vennootschap, wordt slechts een step-up verleend op voorwaarde dat bij het metterwoon verlaten van het andere land belasting is geheven over de waardeaangroei van het aanmerkelijk belang:8.

Het gewijzigde systeem voor winst uit aanmerkelijk belang bij emigratie heeft tevens gevolgen voor immigratie van aanmerkelijk-belanghouders naar Nederland. Ik heb het wetsvoorstel zodanig gewijzigd dat bij immigratie bij wijze van tegemoetkoming ook een step-up wordt verleend voor aanmerkelijke belangen in vennootschappen die in Nederland zijn gevestigd, indien door de staat van waaruit de aanmerkelijk-belanghouder naar Nederland verhuist, belasting is geheven over de waarde-aangroei van dat aanmerkelijk belang. Het nationale uitgangspunt bij aanmerkelijke belangen in vennootschappen die in Nederland zijn gevestigd, dient mijns inziens te zijn dat de waarde-aangroei daarvan in beginsel door Nederland in de belastingheffing wordt betrokken. Door de step-up te beperken tot gevallen waarin door de vroegere woonstaat van de aanmerkelijk-belanghouder is geheven, wordt recht gedaan aan dit uitgangspunt, terwijl voorkomen wordt dat de aanmerkelijk-belanghouder twee maal in de belastingheffing wordt betrokken over dezelfde waarde-aangroei. Op deze wijze worden aanmerkelijke belangen in in Nederland gevestigde vennootschappen en in het buitenland gevestigde vennootschappen zoveel mogelijk op gelijke wijze behandeld.

Het enkele feit dat het andere land heffingsbevoegd was ten aanzien van het aanmerkelijk belang, wordt niet voldoende geacht voor verlening van een step-up. Het andere land moet ook gebruik hebben gemaakt van zijn heffingsrecht en feitelijk belasting hebben geheven:9.

Artikel 20c, zevende lid, bepaalt dat bij het zich metterwoon vestigen in Nederland van de aanmerkelijk-belanghouder de verkrijgingsprijs gesteld wordt op de waarde in het economische verkeer op het moment van immigratie, zij het dat in geval van een aanmerkelijk belang in een vennootschap welke in Nederland is gevestigd, de ophoging van de verkrijgingsprijs uitsluitend plaats vindt indien bij het metterwoon verlaten van het andere land feitelijk belasting is betaald over de waarde-aangroei van het aanmerkelijk belang (zie voor dit laatste eveneens de bijgevoegde Nota van wijziging). Indien de aanmerkelijk-belanghouder echter remigreert blijft de ophoging van de verkrijgingsprijs achterwege, omdat de bij emigratie opgelegde conserverende aanslag komt te vervallen.

Ook de nota van wijziging geeft blijk van deze voorwaarde:10.

Artikel 20c, zevende lid, bevat de zogeheten step-upregeling voor gevallen waarin de aanmerkelijk-belanghouder zich metterwoon in Nederland vestigt. Dan wordt de verkrijgingsprijs van zijn aanmerkelijk belang in beginsel gesteld op de waarde in het economische verkeer op het moment van immigratie en wordt dus niet uitgegaan van de historische verkrijgingsprijs. Indien echter sprake is van een aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap, geldt het voorgaande uitsluitend indien bij vertrek uit de andere staat feitelijk belasting is betaald over de waarde-aangroei van het aanmerkelijk belang. Anders wordt de historische verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang als uitgangspunt genomen.

Bij de invoering van Wet IB 2001 zijn de principes die zijn neergelegd in Wet IB 1964 gehandhaafd. Omdat echter was gebleken dat de Wet IB 1964 onbevredigende gevolgen had in bepaalde praktijksituaties, is voor deze situaties specifieke regelgeving ontworpen, vastgelegd in het UBIB:11.

De uitgangspunten bij immigratie van een belastingplichtige met een aanmerkelijk belang in een vennootschap zijn de volgende. In beginsel wordt de verkrijgingsprijs gesteld op de waarde in het economische verkeer ten tijde van de immigratie (step-up/step-down). Dit lijdt uitzondering indien het een aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap betreft. In dat geval heeft Nederland immers al een claim op de fiscale reserves, omdat de aanmerkelijkbelanghouder buitenlands belastingplichtig is. In die situatie wordt de verkrijgingsprijs gesteld op de historische verkrijgingsprijs. Deze verkrijgingsprijs wordt echter verhoogd indien in het buitenland ter zake van het vertrek uit dat land belasting wordt geheven over de opgebouwde reserves (dit zal worden geregeld in een algemene maatregel van bestuur). Deze uitgangspunten hebben in beginsel ook te gelden indien er sprake is van een zogenoemde remigratie. Vanwege de veelheid aan situaties die daarbij denkbaar zijn, is ervoor gekozen een en ander nader uit te werken in een algemene maatregel van bestuur. Deze zal inhoudelijk in grote lijnen een voortzetting zijn van hetgeen is opgenomen in artikel 3e Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 1990. Uit signalen uit de praktijk blijkt dat de regeling onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 niet in alle gevallen bevredigend werkt. Afhankelijk van de situatie wordt soms een claim gevestigd op in de buitenlandse periode ontstane waarde-ontwikkelingen dan wel verdwijnt een claim op in de binnenlandse periode ontstane waarde-ontwikkelingen. Evenzeer kan onder die regeling de situatie ontstaan dat een verlies dat is vergolden bij een eerdere emigratie bij latere terugkeer in Nederland nogmaals in aanmerking wordt genomen. De in een algemene maatregel van bestuur op te nemen bepaling zal zodanig worden vormgegeven dat deze gevolgen worden voorkomen. De delegatiebepaling in het vierde lid is daarvoor enigszins aangepast om dat mogelijk te maken. In die delegatiebepaling wordt niet langer vastgekoppeld aan het feit dat in het verleden een emigratieheffing heeft plaatsgevonden maar aan het feit of in het verleden een emigratie heeft plaatsgevonden.

Regelgeving

In artikel 16 UBIB12.is uitgewerkt op welke wijze de verkrijgingsprijs van een aanmerkelijk belang bij het ontstaan van binnenlandse belastingplicht wordt berekend indien de aanmerkelijk-belanghouder eerder in Nederland heeft gewoond of een aanmerkelijk belang bezit in een in Nederland gevestigde vennootschap:

1. Indien een belastingplichtige met een aanmerkelijk belang in Nederland is gevestigd, de belastingplichtige eerder in Nederland heeft gewoond of artikel 7.5, zevende lid, van de wet met betrekking tot dat belang is toegepast, wordt de verkrijgingsprijs van de tot dat belang behorende aandelen of winstbewijzen gesteld op de verkrijgingsprijs, bedoeld in artikel 4.21 van de wet, en vervolgens vermeerderd of verminderd zoals in de volgende leden is aangegeven.

2. De verkrijgingsprijs volgens art. 4.21 van de wet wordt vermeerderd met de waardeaangroei van de aandelen of winstbewijzen boven die verkrijgingsprijs voorzover blijkt dat de belastingplichtige in verband met het gaan wonen in Nederland in het buitenland hierover een naar het inkomen geheven belasting heeft betaald die naar Nederlandse maatstaven redelijk is.

3. De verkrijgingsprijs volgens art. 4.21 van de wet wordt vermeerderd met de waardeaangroei van de aandelen of winstbewijzen boven die verkrijgingsprijs voorzover deze aangroei blijkt te zijn ontstaan in een periode dat de belastingplichtige ter zake van die aandelen of winstbewijzen in Nederland niet belastingplichtig was en deze waardeaangroei nog niet is begrepen in de vermeerdering van de verkrijgingsprijs ingevolge het tweede lid.

Uitgangspunt van de UBIB is dat een waardeontwikkeling die is ontstaan in een binnenlandse periode uiteindelijk eenmalig dient te worden betrokken in de aanmerkelijkbelangheffing, zo wordt opgemerkt in de nota van toelichting bij het UBIB:13.

Het eerste lid heeft verder als functie aan te geven dat de hoofdregel is dat de verkrijgingsprijs wordt vastgesteld op de historische verkrijgingsprijs van artikel 4.21 van de wet. In de volgende artikelleden worden er aanvullende regels gegeven met betrekking tot de hoogte van de verkrijgingsprijs. Uitgangspunt ten aanzien van deze regels is dat een waardeontwikkeling die is ontstaan in een binnenlandse periode uiteindelijk eenmalig dient te worden betrokken in de aanmerkelijkbelangheffing. Zo zal een aanmerkelijkbelangclaim die is ontstaan in een periode dat belastingplichtige reeds buitenlands belastingplichtig was na immigratie behouden blijven. De immigratie moet echter niet tot gevolg hebben dat er een claim wordt gevestigd op een in de buitenlandse periode ontstane waardestijging, dat er een verlies dat is ontstaan in een buitenlandse periode wordt geïmporteerd of dat een waardedaling of waardestijging uiteindelijk tweemaal in aanmerking wordt genomen.

Uit de nota van toelichting blijkt verder onverkort dat de wetgever ervoor gekozen heeft ook na invoering van de Wet IB 2001, in de situatie dat een belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft in een Nederlandse vennootschap en uit dien hoofde reeds buitenlands belastingplichtig is, bij het ontstaan van binnenlandse belastingplicht slechts een step-up te verlenen indien de aanmerkelijk-belanghouder feitelijk belasting heeft betaald in het andere land:14.

Het tweede lid bepaalt dat indien op het tijdstip waarop de belastingplichtige in Nederland gaat wonen een hogere waarde aan de aandelen of winstbewijzen in het economische verkeer kan worden toegekend, de verkrijgingsprijs wordt vermeerderd met de waardeaangroei van die aandelen of winstbewijzen ten opzichte van de historische verkrijgingsprijs voorzover blijkt dat de belastingplichtige in verband met het verlaten van een ander land belasting heeft betaald over de waardeaangroei. De werking van deze bepaling kan aan de hand van de volgende twee voorbeelden worden toegelicht.

Voorbeeld

Een belastingplichtige bezit aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap met een historische verkrijgingsprijs van f 100. Hij emigreert. Op het tijdstip van emigratie bedraagt de waarde in het economische verkeer van zijn aandelen f 300. Twee jaar later gaat hij weer in Nederland wonen. Op dat tijdstip bedraagt de waarde in het economische verkeer van zijn aandelen f 700. Belastingplichtige dient in verband met zijn vertrek naar Nederland in het andere land belasting te betalen over de waardeaangroei in de buitenlandse periode van f 400. De verkrijgingsprijs wordt op grond van het tweede lid vastgesteld op f 100 vermeerderd met f 400 is f 500.

Voorbeeld

Een belastingplichtige bezit aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap met een historische verkrijgingsprijs van f 100. Hij verhuist in 1996 naar een ander land. Op dat moment bedraagt de waarde in het economische verkeer van zijn aandelen f 80. Op grond van de toenmalige wetgeving leidde deze emigratie niet tot het in aanmerking nemen van een verlies uit aanmerking belang. Nadien gaat hij weer in Nederland wonen. Op dat moment bedraagt de waarde in het economische verkeer van zijn aandelen f 130. Belastingplichtige dient in verband met zijn vertrek naar Nederland in het andere land belasting te betalen over de waardeaangroei in de buitenlandse periode van f 50. Ten opzichte van de historische verkrijgingsprijs bedraagt de waardestijging van de aandelen echter slechts f 30. De historische verkrijgingsprijs van f 100 wordt daarom vermeerderd met f 30 tot een verkrijgingsprijs van f 130.

Indien een aanmerkelijk-belanghouder direct voorafgaand aan het ontstaan van binnenlandse belastingplicht niet reeds buitenlands belastingplichtig was, wordt ook een step-up verleend:15.

Het derde lid bepaalt dat de verkrijgingsprijs wordt vermeerderd met een gebleken waardeaangroei boven de historische verkrijgingsprijs voorzover deze is ontstaan in een periode waarin geen belastingplicht in Nederland bestond ten aanzien van de aandelen of winstbewijzen. Deze laatste situatie doet zich bijvoorbeeld voor indien belastingplichtige aandelen in een vennootschap bezit die feitelijk niet in Nederland is gevestigd en hij deze aandelen heeft verkregen in de periode dat hij nog niet in Nederland woonde. In die situatie wordt de verkrijgingsprijs gesteld op de waarde in het economisch verkeer van de aandelen op het tijdstip waarop belastingplichtige in Nederland gaat wonen, aangezien Nederland nog geen claim op de aandelen had. Ook in de situatie waarin de belastingplichtige in de periode dat hij niet in Nederland woonde aandelen verkreeg in een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap die niet valt onder vestigingsplaatsfictie van artikel 7.5, zesde lid, van de wet, zal de verkrijgingsprijs bij immigratie worden vastgesteld op de waarde in het economisch verkeer.

Een vermeerdering van de verkrijgingsprijs op grond van het derde lid blijft achterwege voorzover met de waardeaangroei reeds rekening is gehouden ingevolge het tweede lid, in verband met het feit dat in het andere land in verband met het verlaten van dat land belasting is betaald over die waardegroei.

Het derde lid komt in de plaats van het huidige hardheidsclausulebeleid zoals dat is neergelegd in het Besluit van 16 juni 1999, DB99/1272M, V-N 1999/30.10, onderdeel C3. In het derde lid is een iets andere lijn gekozen dan in genoemd besluit vanwege het uitgangspunt dat alleen waardeontwikkelingen die zijn ontstaan in een periode waarin belanghebbende binnenlands dan wel buitenlands belastingplichtig was ten aanzien van de aandelen of winstbewijzen uiteindelijk in de aanmerkelijkbelangheffing moeten worden betrokken.

Rechtspraak

In 2010 heeft rechtbank Breda uitspraak16.gedaan in een zaak waarbij, zoals in de in onderhavige casus, belanghebbende vanuit Nederland naar België is geëmigreerd en vervolgens een aanmerkelijk belang heeft verkregen in een Nederlandse BV (belanghebbende was enig aandeelhoudster van een door haar opgerichte BV). Na nog zeven jaren in België te zijn verbleven is belanghebbende gerepatrieerd.

In casu was in geschil of de inspecteur terecht geen step-up had verleend bij het ontstaan van binnenlandse belastingplicht. Partijen waren het erover eens dat naar de letter van de Nederlandse wet de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang diende te worden vastgesteld op historische kostprijs. Wat hen verdeeld hield was de vraag of het niet verlenen van een step-up strijd oplevert met de Nederlandse verdragstrouw aan het Verdrag. Belanghebbende stelde zich op het standpunt dat op grond van het Verdrag, België heffingsbevoegd was tijdens haar verblijf in België, zodat Nederland bij haar terugkeer een step-up moest verlenen (ik neem aan dat belanghebbende haar betoog heeft gestoeld op artikel 16 lid 3 UBIB). De rechtbank overwoog:

Op het moment dat belanghebbende België metterwoon verlaat, verdwijnt het risico van dubbele heffing over (dividenden uit) de aandelen in de B.V. en is het verdrag niet meer van toepassing.

Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden gezegd dat Nederland handelt in strijd met de goede trouw die van beide landen als verdragspartners is vereist, door na de immigratie van belanghebbende naar Nederland het volledige heffingsrecht over de waardeaangroei van de aandelen op zich te nemen. De rechtbank verwijst hiervoor mede naar het commentaar bij art. 13 OESO-Modelverdrag op het gebied van inkomsten- en vermogensbelasting, met name in de versie van 2005 daarvan, waarin als uitgangspunt geldt dat de bij de vervreemding van goederen gerealiseerde winst belast wordt in de verdragsluitende staat waar de vervreemder zijn woonplaats heeft (OESO commentary on the provisions of article 13, punt 6, eerste volzin).

Belanghebbende stelde verder dat de uitwerking van artikel 4.25 van de Wet IB 2001 in casu strijd opleverde met het algemene non-discriminatievoorschrift van artikel 12 van het EG-Verdrag, daar aan een onderdaan van een andere lidstaat, die nooit onderdaan van Nederland is geweest en een aanmerkelijk belang bezit in een vennootschap die niet in Nederland is gevestigd, op het moment van vestiging in Nederland wel een step-up wordt verleend. De rechtbank overwoog dat niet aan artikel 12, maar artikel 43 EG-Verdrag (de vrijheid van vestiging)17.diende te worden getoetst. Volgens de rechtbank was echter van een ongeoorloofde belemmering van de vrijheid van vestiging geen sprake:

Tussen partijen is niet in geschil dat de B.V. steeds in Nederland gevestigd is geweest. De rechtbank stelt voorop dat het niet verlenen van een step-up in een geval als het onderhavige een logisch uitvloeisel is van artikel 7.1 van de Wet IB 2001, waarin is bepaald dat ten aanzien van buitenlands belastingplichtigen inkomstenbelasting wordt geheven over het door hen genoten belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap. Belanghebbende is naar Nederlandse wettelijke maatstaven derhalve altijd, ook tijdens haar verblijf in België, belastingplichtig geweest voor alle winst uit aanmerkelijk belang. Haar immigratie in Nederland brengt daarin geen verandering.

In artikel 12 van het EG-Verdrag is het non-discriminatiebeginsel op algemene wijze geformuleerd. Dat beginsel wordt nader uitgewerkt in – onder andere – artikel 43 van het EG-Verdrag, het beginsel van vrije vestiging. Het is vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) dat toetsing aan artikel 12 alleen plaatsvindt in gevallen waarin het gemeenschapsrecht wel geldt, maar waarvoor het Verdrag niet in bijzondere discriminatieverboden voorziet (HvJ 29 februari 1996, Skanavi en Chryssanthakopoulos, nr. C-193/94, Jurispr. blz. I-929, ro 20). Nu belanghebbende enig aandeelhoudster is in de B.V. en de litigieuze beschikking is afgegeven in verband met de verplaatsing van haar woonplaats naar Nederland, is artikel 43 van het EG-Verdrag, dat de vrijheid van vestiging garandeert, van toepassing (HvJ 7 september 2006, nr. C-470/04, zaak N, gepubliceerd in onder meer BNB 2007/22). De rechtbank zal het beroep van belanghebbende aan dit artikel toetsen.

De vraag die dan moet worden beantwoord is de volgende. Beperkt het wettelijke systeem, vanwege de afschrikwekkende werking daarvan, de uitoefening van het recht van vestiging zodanig dat dit recht belemmerd wordt, hoewel het systeem een buiten Nederland gevestigde aandeelhouder met een aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap niet verbiedt om zijn recht van vestiging uit te oefenen door immigratie naar Nederland?

Belanghebbende was, als buitenlands belastingplichtige, ook voorafgaand aan de immigratie in beginsel in Nederland belastingplichtig voor de winst uit aanmerkelijk belang. Uitsluitend de toepassing van het verdrag Nederland-België stond aan de heffing over eventuele vervreemdingsvoordelen in de weg zolang belanghebbende in België woonde. Na de immigratie komt belanghebbende weer te verkeren in de situatie zoals die was zonder toepassing van het verdrag en het niet verlenen van de step-up is slechts de bevestiging daarvan. Dat kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezien als een belemmering in de onder 4.4.4 vermelde zin.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of sprake is van een belemmering indien het verdrag Nederland-België en de Nederlandse nationale wet- en regelgeving als één geheel, in onderlinge samenhang, worden bezien.

In de situatie van belanghebbende is dubbele heffing voorkomen doordat het, in de jaren tot de immigratie geldende, belastingverdrag tussen Nederland en België garandeerde dat België, als woonland, en niet Nederland als land van vestiging van de B.V., gerechtigd was tot belastingheffing over de waardeaangroei van de aandelen zolang belanghebbende haar woonplaats in België had. Die garantie verviel toen belanghebbende haar woonplaats naar Nederland verplaatste, mede omdat België ter zake van de emigratie geen belasting hief over de waardeaangroei. Indien België dat wel zou hebben gedaan, zou een step-up zijn verleend (artikel 16 van het Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 2001). Al met al is dus een situatie ontstaan waarin geen dubbele heffing plaatsvindt, en waarin Nederland als woonland bevoegd is te heffen over de gehele waardeaangroei van de B.V. Dat is, zoals in 4.3.3. is overwogen, in overeenstemming met het OESO Modelverdrag.

De onderhavige beschikking strekt er toe belanghebbende en de inspecteur zekerheid te geven over de verkrijgingsprijs die bij een eventuele heffing bij vervreemding van het aanmerkelijk belang in aanmerking wordt genomen. Naar het oordeel van de rechtbank is dat een geschikt middel om het doel (heffing in Nederland overeenkomstig internationaal geaccepteerde regels) te waarborgen. Voor zover sprake is van een belemmering, is deze dan gerechtvaardigd.

Literatuur

Fijen kan zich vinden in de eerder beschreven uitspraak van rechtbank Breda.18.Met de rechtbank is hij van mening dat van een inbreuk op een heffingsrecht van België geen sprake is:19.

Belanghebbende heeft een aanmerkelijk belang in een vennootschap in Nederland en hij keert vervolgens terug als inwoner van Nederland. Zijn ab-pakket dateert van na zijn vertrek uit Nederland. Overeenkomstig art. 4.25, lid 2 en 3, Wet IB 2001, stelt de inspecteur de verkrijgingsprijs van de aandelen vast op de historische verkrijgingsprijs. Belanghebbende wil een step up voor de waarde die het aanmerkelijk belang had op de datum van zijn immigratie. Naar nationaal recht krijgt hij die niet omdat het aanmerkelijk belang reeds voor de immigratie onder de Nederlandse belastingplicht viel (art. 7.5 Wet IB 2001). Er is wel een voorziening getroffen voor de situatie waarin het woonland bij emigratie belasting heft over de waardeaangroei van de aandelen (art. 16, lid 2, Uitv.besl. IB 2001). Daarvan was in deze casus geen sprake. Het niet verlenen van een step-up uitsluitend om de reden dat een belanghebbende ooit voordien inwoner was van Nederland, zonder verder enige relatie met een aanmerkelijk belang in Nederland, zou wel kunnen worden betwist. In het verleden heeft de Raad van State bij de totstandkoming opgemerkt dat de bepaling (art. 4.25, lid 2, Wet IB 2001) op dit punt te ruim is. In het besluit van 11 juni 1999, nr. DB99/1272M is daarvoor onder de Wet IB 1964 een tegemoetkoming opgenomen. Deze situatie deed zich in deze casus echter niet voor.Ook op basis van het internationale recht komt de rechtbank tot de conclusie dat Nederland geen step-up hoeft te verlenen voor de waarde van het aanmerkelijk belang op het moment van immigratie. Onder het Verdrag Nederland-België komt het heffingsrecht over vermogenswinst op aandelen weliswaar aan België toe, maar van een zogenoemd `treaty override' doordat in Nederland de waardestijging in aanmerking wordt genomen over de periode waarin belanghebbende inwoner was van België, is geen sprake. Om een inbreuk te kunnen maken op een eventueel heffingsrecht van België moet er sprake zijn van vervreemding van de aandelen (art. 13, paragraaf 4, Verdrag Nederland-België) in de periode dat belanghebbende in België woonde. Dat is niet gebeurd. Nu belanghebbende vervolgens inwoner van Nederland is geworden, is er geen regel die het heffingsrecht aan Nederland als woonstaat inperkt. De rechtbank merkt terecht op dat het risico van dubbele heffing daardoor is verdwenen. Ook op basis van het Europese recht is moeilijk voor te stellen dat een eventuele discriminatie zich zou voordoen. Er is bijvoorbeeld geen onderscheid met iemand die altijd in Nederland is blijven wonen of met iemand die immigreert, maar geen onderdaan is van Nederland of voordien nooit in Nederland heeft gewoond.

De redactie van Vakstudie Nieuws erkent dat de uitspraak van rechtbank Breda weliswaar wetconform is, maar betoogt dat de uitspraak desalniettemin een onrechtvaardige uitwerking heeft20.:

Bovenstaande uitspraak van Rechtbank Breda past geheel binnen de regeltjes, maar is daarmee nog niet rechtvaardig. In casu wordt belanghebbende een step-up voor zijn aanmerkelijkbelangaandelen onthouden, omdat hij (1) voordien is opgehouden in Nederland te wonen en (2) het gaat om aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap. Aldus art. 4.25 Wet IB 2001. Deze algemene en ongenuanceerde regels van art. 4.25 Wet IB 2001 zijn vervolgens nader uitgewerkt in art. 16 Uitv.besl. IB 2001. Ingevolge art. 16, eerste lid, Uitv.besl. IB 2001 wordt de verkrijgingsprijs vastgesteld op de verkrijgingsprijs als bedoeld in art. 4.21 Wet IB 2001. Dit is - kort gezegd - de historische kostprijs. Vervolgens bevatten art. 1,6 tweede tot en met vierde lid, Uitv.besl. IB 2001 vermeerderingen en verminderingen van deze verkrijgingsprijs. In casu is vooral art. 16, derde lid, Uitv.besl. IB 2001 relevant. Ingevolge deze bepaling wordt de verkrijgingsprijs vermeerderd met de waardeaangroei van de aandelen boven die verkrijgingsprijs (van het eerste lid) voor zover deze aangroei blijkt te zijn ontstaan in een periode dat de belastingplichtige ter zake van die aandelen in Nederland niet belastingplichtig was. Het draait in casu - overigens zonder dat de rechtbank dit expliciet maakt - om de tekst "in een periode dat de belastingplichtige (...) niet belastingplichtig was." Sinds 2001 is al onduidelijk of deze tekst moet worden uitgelegd louter en alleen op basis van de nationale wet exclusief de toepassing van het belastingverdrag dan wel inclusief de verdragstoepassing. In het eerste geval krijgt belanghebbende terecht en in het tweede geval ten onrechte geen step-up. De Staatssecretaris van Financiën stelt zich op het eerste standpunt. E.J.W. Heithuis heeft in zijn '(R)emigratie en immigratie van aanmerkelijkbelanghouders onder de Wet IB 2001', TFO 2007/94, een lans gebroken voor de tweede opvatting. Hij heeft daarvoor steun gevonden in het zogenoemde Engelandarrest (HR 11 november 1998, nr. 32883, BNB 1999/52). Dit arrest betrof een in het Verenigd Koninkrijk woonachtige erflater die een aanmerkelijk belang bezat in zijn in Nederland gevestigde bv en overleed, als gevolg waarvan deze aandelen vererfden op zijn in Nederland woonachtige erfgenaam. Volgens de toenmalige doorschuifregeling voor krachtens erfrecht verkregen aanmerkelijkbelangaandelen gold geen step-up van de verkrijgingsprijs bij de Nederlandse erfgenaam, aangezien destijds het systeem gold dat de verkrijgingsprijs van rechtswege werd doorgeschoven naar de verkrijger tenzij de gezamenlijke erfgenamen om afrekening van de aanmerkelijkbelangclaim verzochten. Aangezien de Nederlandse erfgenaam zich van geen kwaad bewust was en dus niet om afrekening van de aanmerkelijkbelangclaim had verzocht, was de verkrijgingsprijs van zijn rechtsvoorganger doorgeschoven naar hem. Dit was extra zuur. Had de Nederlandse erfgenaam namelijk wel om afrekening van de aanmerkelijkbelangclaim bij de erflater verzocht - quod non - dan had Nederland haar op grond van de buitenlandse belastingplicht bestaande heffingsrecht niet kunnen effectueren, omdat het belastingverdrag met het Verenigd Koninkrijk het heffingsrecht over de aanmerkelijkbelangaandelen toewees aan de woonstaat van erflater, zijnde het Verenigd Koninkrijk. De erflater was immers langer dan vijf jaren uit Nederland geëmigreerd, zodat het aanmerkelijkbelangvoorbehoud van art. 13, vijfde lid, verdrag Nederland-Verenigd Koninkrijk 1980 inmiddels was uitgewerkt. De Hoge Raad accepteerde deze rigide consequentie van de doorschuifregeling voor krachtens erfrecht verkregen aanmerkelijkbelangaandelen echter niet en oordeelde dat de Nederlandse erfgenaam toch een step-up kreeg van de verkrijgingsprijs naar de waarde in het economische verkeer van de aanmerkelijkbelangaandelen ten tijde van het overlijden van zijn rechtsvoorganger. Onzes inziens een juiste en bovenal rechtvaardige beslissing van de Hoge Raad. Wij benadrukken hierbij dat de Hoge Raad tot een dergelijk rechtvaardig oordeel bereid was, ondanks het feit dat de erflater in de uitgangssituatie, net als in onderhavige casus van Rechtbank Breda, wel buitenlands belastingplichtig was in Nederland ter zake van de aanmerkelijkbelangaandelen. Nationaalrechtelijk had Nederland dus een belastingclaim uit hoofde van de buitenlandse belastingplicht. Had de Hoge Raad in dit arrest - net zoals Rechtbank Breda in onderhavige uitspraak doet - recht toe recht aan de wettelijke regeltjes toegepast, dan had de Nederlandse erfgenaam geen step-up gekregen van zijn verkrijgingsprijs en hadden wij niet veel meer kunnen doen dan te verzuchten: lex dura est sed lex (de wet is hard, maar het is de wet). Gelukkig deed de Hoge Raad dit niet en oordeelde hij - met het voorbijgaan aan de wettelijke regeltjes - meer in de geest van de aanmerkelijkbelangregeling dat Nederland alleen gerechtigd is belasting te heffen over aanmerkelijkbelanginkomen voor zover dit op Nederlands grondgebied is ontstaan en Nederland hierover ook heffingsgerechtigd is op grond van het vigerende belastingverdrag.

Onder de huidige doorschuifregeling van art. 4.17a jo. art. 4.39a Wet IB 2001 kan een casus als in het Engelandarrest aan de orde was, zich niet meer voordoen, aangezien nu de hoofdregel is dat de aanmerkelijkbelangclaim bij de erflater moet worden afgerekend, tenzij de gezamenlijke belanghebbenden om afrekening ervan verzoeken.

In zoverre wijkt het Engelandarrest dan ook af van het Suriname-arrest HR 23 augustus 1989, nr. 25516, BNB 1990/2, waarin in de uitgangssituatie de erflater überhaupt niet belastingplichtig was in Nederland, aangezien het een aanmerkelijk belang betrof in een in Suriname gevestigde vennootschap.

Het Engelandarrest van de Hoge Raad toegepast op onderhavige casus betekent derhalve dat belanghebbende bij zijn remigratie naar Nederland een step-up had moeten krijgen van de verkrijgingsprijs. Nederland had immers op grond van het destijds in 2001 geldende oude belastingverdrag met België (1970) niet kunnen heffen als belanghebbende zijn aanmerkelijkbelangaandelen voor binnenkomst in Nederland had vervreemd. Het aanmerkelijkbelangvoorbehoud van art. 13, par. 5, van dit oude belastingverdrag dat nog de bekende vijfjaarstermijn bevatte, was in 2001 - het jaar van remigratie van belanghebbende - immers reeds uitgewerkt. Rechtbank Breda heeft hier allemaal geen boodschap aan en laat belanghebbende in de val lopen en kent hem geen step-up van de verkrijgingsprijs toe. De belanghebbende in onderhavige uitspraak zal dit ongetwijfeld beschouwen als een inbreuk op de afspraken die Nederland destijds met België in het belastingverdrag heeft gemaakt. Belanghebbende brengt - naar onze mening terecht - de goede verdragstrouw ook in, al moeten wij zeggen dat wij dit betoog van belanghebbende (zie r.o. 4.3.1) niet goed kunnen volgen. Belanghebbende komt namelijk met het onder het verdrag geldende 15%-tarief voor dividenduitkeringen op de proppen, maar dat heeft hier niet zoveel mee te maken. Belanghebbende had natuurlijk het Engelandarrest moeten inbrengen en daarop de strijdigheid met de goede verdragstrouw moeten gronden. Nu gaf hij de rechtbank de gelegenheid zich er in r.o. 4.3.2 met evenmin ter zake doende argumenten van af te maken. Maar de rechtbank had ook zelf het Engelandarrest in de beoordeling kunnen betrekken, nu onderhavige kwestie immers een zuivere rechtsvraag betreft en geen feitelijke vraag. De rechtbank doet dat dus niet.

Als onderhavige uitspraak uiteindelijk in stand blijft, dwingt dit belastingplichtigen met een aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap er dus toe om - voordat zij naar Nederland im- of remigreren - de meerwaarde in het aanmerkelijkbelangpakket te realiseren. Nederland kan over dit aanmerkelijkbelanginkomen niet heffen op grond van het vigerende belastingverdrag en belastingplichtigen komen vervolgens "schoon", dat wil zeggen zonder aanmerkelijkbelangclaim, Nederland binnen. Alleen de onoplettende belastingplichtige die dit niet doet - zoals onderhavige belanghebbende - is de klos en wordt geconfronteerd met een acute belastingclaim van Nederland op de gehele meerwaarde van de aanmerkelijkbelangaandelen. Onrechtvaardiger kan belastingheffing nauwelijks zijn, maar Rechtbank Breda spreekt hierover dus haar zegen uit. Uitspraken als deze bevestigen weer eens dat belastingheffing vooral de argelozen en onnozelen treft. De slimmeriken die zich scherp laten adviseren, ontspringen de dans. Wij hopen derhalve dat onderhavige uitspraak in hoger beroep of uiteindelijk in cassatie zal sneuvelen en de rechter de ruimte zal vinden om tot een redelijker - en met een meer het rechtsgevoel bevredigend - oordeel te komen, net zoals de Hoge Raad heeft gedaan in zijn Engeland-arrest.

Aan hetgeen de rechtbank oordeelt met betrekking tot de eventuele strijdigheid met EU-recht (r.o. 4.4 en 4.5), hebben wij niets toe te voegen. Deze oordelen lijken ons juist. Als de Hoge Raad het opleggen van een conserverende aanslag ter zake van de emigratie uit Nederland niet als in strijd met het EU-recht beschouwt - zie HR 20 februari 2009, nr. 42701, 43760 en 07/12314, BNB 2009/260-262 (V-N 2009/12.8-9 en 2009/11.9) - komt het ons voor dat hij de omgekeerde situatie - geen step-up ter zake van de im- of remigratie naar Nederland - ook niet als in strijd met het EU-recht zal beschouwen. De belemmering om van de EG-verdragsvrijheden gebruik te maken, ligt in het geval van emigratie natuurlijk aanzienlijk pregnanter dan in het geval van im- of remigratie. Een reeds opgelegde - zij het conserverende - aanslag die als een zwaard van Damocles boven iemands hoofd hangt, belemmert het handelen van de belastingplichtige natuurlijk meer dan 'slechts' een lage, niet 'gestep-upte' verkrijgingsprijs.

Aangaande de bestreden uitspraak is er een tweetal noten verschenen.

De redactie van FutD ten eerste acht de bestreden uitspraak niet verrassend. De uitspraak is volgens haar in lijn met de uitgangspunten in de wet en jurisprudentie:21.

Bij immigratie van een a.b.-houder wordt de verkrijgingsprijs van het a.b.-pakket in beginsel gesteld op de waarde in het economische verkeer (WEV) ten tijde van de immigratie. Dat kan een waarde zijn die hoger is dan de verkrijgingsprijs (step-up), maar ook een lagere waarde (step-down). Op deze manier wordt voorkomen dat Nederland bij een latere verkoop van de aandelen heft over de waardeaangroei die is ontstaan in de "buitenlandse" bezitsperiode. Dit is echter anders als het gaat om een a.b. in een in Nederland gevestigde BV. Het uitgangspunt bij een dergelijk a.b. is dat de waardeaangroei van deze aandelen in beginsel door Nederland in de belastingheffing wordt betrokken. Nederland heeft dan wel een heffingsrecht op de waardeaangroei van de aandelen in de "buitenlandse" periode en de a.b.-houder is in die periode buitenlands belastingplichtig geweest. In die situatie wordt de verkrijgingsprijs gesteld op de historische kostprijs. Deze verkrijgingsprijs wordt echter weer wel verhoogd als in het buitenland in verband met het vertrek uit dat land belasting is geheven over de waardeaangroei van dat a.b. Door de step-up te beperken tot gevallen waarin door de vroegere woonstaat van de a.b.-houder is geheven, wordt volgens de staatssecretaris ook recht gedaan aan het uitgangspunt dat de waardeaangroei van aandelen in een Nederlandse BV in Nederland moet worden belast, terwijl tegelijkertijd wordt voorkomen dat de waardeaangroei twee keer in de belastingheffing wordt betrokken. Op deze manier worden een a.b. in een Nederlandse BV en een a.b. in een in het buitenland gevestigde vennootschap zo veel mogelijk gelijk behandeld.

Gelet op deze uitgangspunten is het niet verrassend dat Rechtbank Den Haag tot de conclusie komt dat voor de toepassing van de step-upregeling niet alleen de aanwezigheid van binnenlandse belastingplicht van belang is, maar ook de buitenlandse belastingplicht. Bij een beperking tot binnenlandse belastingplicht zou Nederland niet kunnen heffen over de waardeaangroei van de aandelen in de Nederlandse BV gedurende de buitenlandse bezitsperiode. België heft in dit geval ook niet, zodat dit zelfs zou betekenen dat de waardeaangroei van de aandelen vanaf de verkrijging tot het moment van remigratie naar Nederland helemaal niet in de heffing wordt betrokken. Ook het beroep op het belastingverdrag met België was tevergeefs, omdat een belastbaar feit ontbrak waarop het verdrag van toepassing was. Bij de immigratie gaat het namelijk alleen om de vaststelling van de verkrijgingsprijs. Rechtbank Breda besliste in 2010 (zie FutD 2010-0881) op een beroep van een remigrerende a.b.-houder in een Nederlandse BV overigens dat dubbele heffing werd voorkomen doordat het belastingverdrag garandeerde dat België, als woonland, en niet Nederland als land van vestiging van de BV, gerechtigd was tot belastingheffing over de waardeaangroei. Die garantie verviel toen de a.b.-houder zijn woonplaats naar Nederland verplaatste, mede omdat België bij de emigratie geen belasting hief over de waardeaangroei. Daardoor was volgens Rechtbank Breda geen sprake van een situatie waarin dubbele heffing plaatsvond en waarin Nederland als woonland mocht heffen over de gehele waardeaangroei van de BV.

Tot slot wijzen wij nog op een arrest van 27 september 2013 (zie FutD 2013-2367 met ons commentaar), waarin de Hoge Raad besliste dat na immigratie van een a.b.-houder de verkrijgingsprijs van de aandelen in een in België gevestigde BVBA moest worden vastgesteld op de WEV van de aandelen op het tijdstip van die immigratie. Verlaging van de verkrijgingsprijs van de aandelen in de BVBA kon volgens de Hoge Raad niet plaatsvinden omdat geen sprake was van remigratie van de aandeelhouder van de BVBA en hij ten tijde van zijn immigratie ook geen aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap bezat. De delegatiebevoegdheid van artikel 4.25 van de Wet IB 2001 beperkte zich volgens de Hoge Raad namelijk tot gevallen waarin de belastingplichtige al eerder in Nederland had gewoond, of het ging om aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap. In het door Rechtbank Den Haag beslechte geval was de delegatiebevoegdheid dus wel toereikend. Het arrest van de Hoge Raad heeft met ingang van 1 januari 2016 (zie FutD 2015-1426, onder 6) wel geleid tot een wijziging van artikel 4.25, lid 3, van de Wet IB 2001. Waar voorheen de step-upregeling niet van toepassing was als het aandelen betrof van een in Nederland gevestigde vennootschap, geldt deze regeling vanaf 1 januari 2016 niet als de belastingplichtige eerder ten aanzien van een a.b. buitenlands belastingplichtig is geweest. Ook artikel 16 van het Uitvoeringsbesluit IB 2001 is naar aanleiding hiervan met ingang van dezelfde datum gewijzigd (zie FutD 2016-0044).

Cornelisse meent daarentegen dat Nederland op grond van het Verdrag wel een step-up had moeten verlenen en bestrijdt de uitspraak in onderhavige zaak. De omstandigheid dat België niet geheven heeft over de vermogensaanwas bij belanghebbendes emigratie vanuit België naar Nederland doet zijns inziens niet af aan de uitdrukkelijke toewijzing van het heffingsrecht aan België. Vanwege de “permanency of commitments” die ten grondslag ligt aan het Verdrag, is het in zijn optiek niet mogelijk dat Nederland ook een heffingsrecht toekomt over dezelfde vermogensaanwas:22.

Voor wat betreft het verdragsrechtelijk kader kan het volgende worden opgemerkt. Aangezien ten tijde van de remigratie van belanghebbende ten aanzien van het door hem gehouden AB geen conserverende aanslag bij zijn vertrek uit Nederland is opgelegd, is op basis van het bepaalde in art. 13 par. 4 van het belastingverdrag tussen Nederland en België (de hoofdregel) het heffingsrecht over de voordelen verkregen uit de vervreemding van in casu de tot het AB behorende aandelen in de in Nederland gevestigde BV uitsluitend (‘slechts belastbaar’) toegewezen aan België.

In zijn arresten d.d. 20 februari 2009 (BNB 2009/260-262) alsmede het arrest van 16 januari 2015 (BNB 2015/64) heeft de Hoge Raad tot uitdrukking gebracht dat uit de in het desbetreffende verdrag neergelegde hoofdregel met betrekking tot de verdeling van de heffingsbevoegdheid over vermogenswinsten tussen de verdragsluitende staten voortvloeit dat de zogenoemde vertrekstaat bevoegd is de tijdens de periode van inwonerschap in de vertrekstaat geconstateerde vermogensaanwas (door middel van een conserverende aanslag) in de heffing te betrekken en dat zulks niet in strijd is met de goede trouw die in acht moet worden genomen bij de uitlegging en toepassing van het desbetreffende belastingverdrag. Het hiervoor weergegeven oordeel van de Hoge Raad met betrekking tot de verdeling van de heffingsbevoegdheid voor wat betreft de hiervoor omschreven vermogensaanwas brengt mee dat de nieuwe woonstaat in zoverre niet bevoegd is deze vermogensaanwas in een heffing naar het inkomen te betrekken. Vanzelfsprekend komt Nederland, indien zij de nieuwe woonstaat is, dan in zoverre niet het recht toe deze vermogensaanwas (bij vervreemding) als inkomen uit aanmerkelijk belang in de heffing van de inkomstenbelasting te betrekken. Dit zou pas anders zijn indien op grond van het van toepassing zijnde verdrag, zulks in afwijking van de hoofdregel, de heffingsbevoegdheid over die vermogensaanwas (gedeeltelijk) zou zijn toegewezen aan die nieuwe woonstaat (bijvoorbeeld omdat die nieuwe woonstaat ooit ook de vertrekstaat van een belastingplichtige is geweest). In belanghebbendes geval is evenwel de uitzondering op de hoofdregel niet van toepassing. Voor wat betreft het onderhavige verdrag kan overigens nog worden gewezen op de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis bij de behandeling van de wet tot goedkeuring van dit verdrag luidende:

“Hoewel op grond van de tekst van de laatste volzin van artikel 13, paragraaf 5, van het Verdrag 2001 anders kan worden geconcludeerd, merk ik in reactie op deze vragen op dat het, overeenkomstig het gestelde in paragraaf 4.3.3 van de notitie 'Uitgangspunten van het beleid op het terrein van het internationaal fiscaal (verdragen)recht' (Kamerstukken II 1997/98, 25087, 4), niet de bedoeling is van Nederland om meer heffingsrechten te claimen dan tot het bedrag waarnaar de conserverende aanslag is opgelegd. De waardeaangroei na emigratie naar België is derhalve ter heffing aan België toegewezen. Het voorbeeld in de gezamenlijke artikelsgewijze toelichting illustreert dit. In dat voorbeeld emigreert een natuurlijke persoon op 1 juli 2003 naar België. Hij heeft aanmerkelijkbelangaandelen met een verkrijgingsprijs van 40. De waarde in het economische verkeer van de aandelen bedraagt op 1 juli 2003 140. Er wordt een conserverende aanslag opgelegd van 25 (25% van (140-/-40). In 2004 vindt een dividenduitkering van 60 plaats, waarover op grond van artikel 10 in Nederland 9 dividendbelasting is verschuldigd (15% van 60). De conserverende aanslag wordt daardoor verminderd tot 16 (25-/-9). Vervolgens worden de aandelen in 2005 verkocht voor 200. Op dat moment wordt het uitstel van betaling ingetrokken en moet de belastingplichtige het restant van de aanslag, 16, betalen. Er vindt in Nederland dus geen heffing plaats over het verschil tussen de vervreemdingsprijs van 200 in 2005 en de waarde in het economische verkeer van 140 op 1 juli 2003. Het heffingsrecht over de waardeaangroei die zich na de emigratie voordoet, is aan België toegewezen.”

Uit deze passage kan niet worden afgeleid dat Nederland het afstand doen van de heffingsbevoegdheid over de vermogensaanwas in de Belgische periode afhankelijk heeft willen maken van de omstandigheid dat België die vermogensaanwas daadwerkelijk in de heffing betrekt.

Gelet op de uitdrukkelijke toewijzing van het heffingsrecht over de hiervoor omschreven vermogensaanwas aan België valt niet in te zien – mede gelet op de zogenoemde ‘permanency of commitments’ die aan de toepassing van een belastingverdrag ten grondslag ligt – dat Nederland als gevolg van de remigratie op basis van hetzelfde belastingverdrag over dezelfde vermogensaanwas ook een heffingsrecht zou toekomen. De omstandigheid dat België bij belanghebbendes vertrek deze vermogensaanwas niet in de heffing betreft, en als gevolg daarvan de facto geen dubbele heffing optreedt, doet er niet aan af dat als consequentie van deze uitdrukkelijke toewijzing Nederland, ter nakoming van deze op Nederland rustende verdragsverplichting, ter zake van de remigratie van belanghebbende een zogenoemde step-up zal moeten verlenen voor wat betreft de verkrijgingsprijs van de door hem gehouden aandelen in de BV. Indien het oordeel van de rechtbank juist zou zijn, zou de Hoge Raad de heffing bij emigratie van een AB-houder juist in strijd moeten hebben geacht met het vermogenswinstenartikel.

Internationaal recht

Belanghebbende heeft het aanmerkelijk belang op 15 december 1994, toen hij in België woonachtig was, verkregen. In 2003 is belanghebbende naar Nederland verhuisd. Op het moment van remigratie naar Nederland had belanghebbende de aandelen dus reeds negen jaren in zijn bezit. Gedurende deze periode zijn verschillende bilaterale verdragen tussen Nederland en België van kracht geweest. De periode van belanghebbendes aandelenbezit is daarom in te delen in een tweetal perioden, namelijk de periode 15 december 1994 – 31 december 2002 en de periode 1 januari 2003 - 11 maart 2003, waarbinnen respectievelijk de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen en tot het vaststellen van enige andere regelen verband houdende met de belastingheffing (hierna: de Overeenkomst) en het Verdrag van toepassing waren. Hierna zal ik het tijdens deze perioden geldende internationale recht, voor zover in dit verband van belang, afzonderlijk behandelen. Ten geleide wijs ik op artikel 94 van de Grondwet, waaruit blijkt dat Nederlandse wettelijke voorschriften, indien strijdig met internationaal recht, niet van toepassing zijn:

Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties.

Periode 15 december 1994 – 31 december 2002

Verdragen

Artikel 13 van de Overeenkomst (tekst geldend van 1 oktober 1971 t/m 31 december 2002) luidt:

(…) §4 Voordelen verkregen uit de vervreemding van alle andere goederen dan die bedoeld in de paragrafen 1,2 en 3, zijn slechts belastbaar in de Staat waarvan de vervreemder inwoner is.

§5 De bepaling van paragraaf 4 tast niet aan het recht van Nederland overeenkomstig zijn wetgeving belasting te heffen op voordelen, die uit de vervreemding van aandelen of winstbewijzen – niet behorend tot het bedrijfsvermogen van een onderneming – in een vennootschap op aandelen die inwoner van Nederland is, worden verkregen door een natuurlijke persoon die inwoner van België is, de Nederlandse nationaliteit bezit en inwoner van Nederland is geweest in de loop van de vijf jaren voorafgaande aan de vervreemding van de aandelen of winstbewijzen, indien deze aandelen of winstbewijzen in de loop van het bedoelde tijdvak tot een aanmerkelijk belang in de zin van de Nederlandse belastingwetgeving hebben behoord. De belasting mag echter niet hoger zijn dan 20 percent.

In het Protocol bij de Overeenkomst is in VIII over artikel 13 lid 4 geregeld:

De bepaling van artikel 13, paragraaf 4, wordt aldus uitgelegd, dat zij ook van toepassing is op voordelen verkregen uit de vervreemding van aandelen of winstbewijzen, tenzij deze deel uitmaken van het bedrijfsvermogen van een vaste inrichting of behoren tot een vast middelpunt, als bedoeld in paragraaf 2.

Artikel 13 OECD Draft Double Taxation Convention on Income and Capital (1963) (hierna: OESO-modelverdrag 1963), op 11 juli 1963 door de Raad van de OESO aanvaard, bevat de afbakening van de heffingsbevoegdheid ter zake van vermogenswinsten. Heffingsbevoegdheid ter zake van voordelen verkregen uit de vervreemding van aandelen of winstbewijzen komt uitsluitend toe aan de woonstaat:

(…) 3. Gains from the alienation of any property other than those mentioned in paragraphs 1 and 2, shall be taxable only in the Contracting State of which the alienator is a resident.

De term ‘alienation’ doet de vraag rijzen of artikel 13 slechts van toepassing is indien daadwerkelijk een vervreemding plaatsvindt, of ook van toepassing kan zijn op niet-gerealiseerde waardestijgingen. Uit paragrafen 7-9 van het OESO-commentaar op artikel 13 OESO-modelverdrag 1963 blijkt dat waardestijgingen van goederen in beginsel niet belast zijn zo lang de goederen nog niet vervreemd zijn, omdat deze waardestijgingen tot op dat moment slechts op papier bestaan. Als een contractstaat echter een ‘increment tax’ hanteert, ofwel waardestijgingen of herwaarderingen van activa zonder dat een vervreemding plaatsvindt in haar nationale wetgeving als belastbare feiten aanmerkt, dan valt deze belasting ook onder de werking van artikel 13 van het OESO-modelverdrag:

As a rule, appreciation in value not associated with the alienation of a capital asset is not taxed, since, as long as the owner still holds the asset in question, the capital gain exists only on paper. There are, however tax laws under which capital appreciation and revaluation of business assets are taxed even if there is no alienation.

Parlementaire geschiedenis

De bepalingen van de Overeenkomst zijn van 1 oktober 1971 tot 1 januari 2003 van kracht geweest.23.

Blijkens de Belgische memorie van toelichting bij de Overeenkomst is de Overeenkomst gebaseerd24.op het OESO-modelverdrag 1963:25.

Zoals alle tijdens de jongste jaren door België gesloten overeenkomsten volgt de nieuwe Belgisch-Nederlandse overeenkomst in ruime mate het in 1963 door de O.E.S.O. gepubliceerde modelverdrag. Van het modelverdrag is evenwel afgeweken voor zover bijzonderheden in de belastingwetten van de twee landen of typische problemen in de Belgisch-Nederlandse verhoudingen zulks noodzakelijk maakten. De overeenkomst is aangevuld met een protocol dat de draagwijdte van sommige bepalingen nader toelicht. Naar de vorm onderscheidt de overeenkomst met Nederland zich enigszins van vorige overeenkomsten, doordat bij de redactie van de Nederlandse tekst aan een taalkundig volledig verantwoorde en voor beide partners aanvaardbare terminologie de voorkeur is gegeven. Uit hoofde van terminologische verschillen in de nationale belastingwetgeving van beide landen en in afwezigheid van een Nederlandse vertaling met officieel karakter van het O.E.S.O.-modelverdrag kon een gemeenschappelijke Nederlandse tekst immers slechts worden opgesteld indien niet stug werd vastgehouden aan de op nationaal vlak gebruikelijke formuleringen.

Periode 1 januari 2003 – 11 maart 2003 (datum remigratie naar Nederland)

Verdragen

Artikel 13 van het Verdrag (tekst geldend vanaf 1 januari 2013) luidt:

(…) 4. Voordelen verkregen uit de vervreemding van alle andere goederen dan die vermeld in de paragrafen 1, 2 en 3 zijn slechts belastbaar in de verdragsluitende Staat waarvan de vervreemder inwoner is.

5. Niettegenstaande de bepalingen van paragraaf 4, mag een verdragsluitende Staat overeenkomstig zijn eigen wetgeving, de betekenis van de uitdrukking ‘vervreemding’ daaronder begrepen, belasting heffen over voordelen door een natuurlijke persoon die inwoner is van de andere verdragsluitende Staat verkregen uit de vervreemding van aandelen in, winstbewijzen van of schuldvorderingen op, een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal, die volgens de wetgeving van de eerstbedoelde verdragsluitende Staat inwoner is van die Staat, alsmede uit de vervreemding van een gedeelte van de in die aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen besloten liggende rechten, indien die natuurlijke persoon — al dan niet tezamen met zijn echtgenoot — dan wel een van hun bloed- of aanverwanten in de rechte lijn onmiddellijk of middellijk ten minste vijf percent bezit van het geplaatste kapitaal van een soort van aandelen van die vennootschap. Deze bepaling vindt alleen toepassing wanneer de natuurlijke persoon die de voordelen verkrijgt in de loop van de laatste tien jaren voorafgaande aan het jaar waarin die voordelen worden verkregen inwoner van de eerstbedoelde Staat is geweest en mits op het tijdstip waarop hij inwoner werd van de andere verdragsluitende Staat werd voldaan aan eerdergenoemde voorwaarden ten aanzien van het aandelenbezit in eerdergenoemde vennootschap.

Deze bepaling geldt alleen in situaties waarin aan de natuurlijke persoon een aanslag is opgelegd ter zake van de bij diens emigratie uit die verdragsluitende Staat aangenomen vervreemding van de in de vorige alinea bedoelde aandelen, winstbewijzen, schuldvorderingen of rechten en zolang er van deze aanslag nog een bedrag openstaat.

In het Protocol bij het Verdrag is in I over artikel 13 opgemerkt:

Het is wel te verstaan dat de uitdrukking ‘voordelen verkregen uit de vervreemding’ niet omvat inkomsten genoten bij het inkopen van aandelen door, of bij de liquidatie van een vennootschap. Die inkomsten worden beheerst door de bepalingen van artikel 10.

Artikel 13 OECD van Model Tax Convention on Income and Capital (hierna: OESO-modelverdrag 1992), op 23 juli 1992 door de Raad van de OESO aanvaard als vervanger van het OESO-modelverdrag 1977,26.is gebaseerd op artikel 13 OESO-modelverdrag 1963.27.Het vierde lid van artikel 13 van het OESO-modelverdrag 1992 (tekst geldend van 23 juli 1992 tot 28 januari 2003)28.komt dan ook materieel overeen met het derde lid van art. 13 OESO-modelverdrag 1963:

(…) 4. Gains from the alienation of any property other than that referred to in paragraphs 1 and 2, and 3, shall be taxable only in the Contracting State of which the alienator is a resident.

Voor de toepassing van het OESO-modelverdrag 1992 heeft net als voor de toepassing van het OESO-modelverdrag 196329.te gelden dat waardestijgingen van goederen in beginsel niet belast zijn zo lang de goederen nog niet vervreemd zijn. Mocht op nationaal niveau een increment tax zijn geïmplementeerd, dan wordt op deze hoofdregel een uitzondering gemaakt.30.Bij het ontwerp van het hernieuwde OESO-modelverdrag is de reikwijdte van artikel 13 derhalve kennelijk in stand gelaten:

As a rule, appreciation in value not associated with the alienation of a capital asset is not taxed, since, as long as the owner still holds the asset in question, the capital gain exists only on paper. There are, however, tax laws under which capital appreciation and revaluation of business assets are taxed even if there is no alienation.

Parlementaire geschiedenis

Op 19 november 1999 is overeenstemming bereikt tussen Nederland en België over het Verdrag:31.

Op Nederlands verzoek zijn de onderhandelingen met België over een nieuw belastingverdrag aangevangen in september 1995. Na vijf jaar van onderhandelen, is vervolgens op 19 november 1999 overeenstemming bereikt over het ontwerp voor een nieuw belastingverdrag.

Vervolgens is het Verdrag in Nederland bij wet van 12 december 2002, Stb. 2002, 596, en in België bij wet van 11 december 2002, Belgisch Staatsblad van 20 december 2002 (57533–57560), uitdrukkelijk goedgekeurd. De bepalingen van het Verdrag en de protocollen zijn ingevolge artikel 33, paragraaf 1, juncto de preambules van protocol I en II, op 31 december 2002 in werking getreden (Trb. 2003, 2).32.

Nederland en België hebben tezamen een artikelsgewijze toelichting opgesteld bij het Verdrag, welke zij beide als bijlage hebben gevoegd bij de memorie van toelichting bij de nationale goedkeuringswetten:33.

Bij de toepassing van het belastingverdrag van 19 oktober 1970 is regelmatig gebleken dat de bedoeling die verdragspartijen met een bepaalde regeling voor ogen stond, niet helder voor het voetlicht gebracht kon worden. Teneinde daarover bij de bepalingen van het nieuwe Verdrag twijfel te voorkomen, hebben Nederland en België een gezamenlijke artikelsgewijze toelichting opgesteld. Deze toelichting is als bijlage bij de memorie van toelichting gevoegd.

In de toelichting op artikel 13 is onder meer opgemerkt dat paragraaf 4 van artikel 13 in overeenstemming is met het OESO-modelverdrag 1992:34.

Paragraaf 4 bepaalt vervolgens, in overeenstemming met het OESO Modelverdrag 1992/1997, als restbepaling dat voordelen uit de vervreemding van alle andere goederen dan zijn vermeld in de paragrafen 1 tot en met 3 slechts belastbaar zijn in de verdragsluitende Staat waarvan de vervreemder inwoner is. In paragraaf 5 wordt op deze restbepaling evenwel een uitzondering geformuleerd.

Voor de uitleg van het Verdrag is naast de artikelsgewijze toelichting ook het commentaar op het OESO-modelverdrag van belang35.:

Naast de gezamenlijke artikelsgewijze toelichting is ook het commentaar op het OESO Modelverdrag van belang voor de uitleg van het Verdrag 2001. Bij de toelichting op de diverse bepalingen van het Verdrag 2001 wordt daar ook frequent naar verwezen. Naar de mening van beide landen is de gezamenlijke artikelsgewijze toelichting in overeenstemming met de verdragstekst, het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht en het commentaar op het OESO Modelverdrag.

Rechtspraak

Op 11 november 1998 heeft de Hoge Raad het ‘Engelandarrest’ gewezen,36.waarin de uitwerking van een Nederlandse wetsbepaling conflicteerde met een Verdragsregeling. In een zodanig geval vindt het Nederlandse wetsartikel geen toepassing:

Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 23 augustus 1989, nr. 25516, BNB 1990/2, strekte het opnemen van artikel 39, lid 9, in de Wet ertoe een lacune in het voordien bestaande regime op te heffen, die daarin bestond dat bij overgang van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen krachtens erfrecht de fiscale claim op ten tijde van het overlijden van de erflater reeds in de waarde van die aandelen begrepen verlies of winst uit aanmerkelijk belang teloorging. Indien bij afrekening op grond van het bepaalde in artikel 39, lid 10, van de Wet krachtens een Verdragsregeling niet zou worden geheven, is een fiscale claim als vorenbedoeld niet aanwezig en kan door het overlijden niet een zodanige claim teloorgaan. Op grond daarvan moet worden aangenomen dat het in artikel 39, leden 9 en 10, van de Wet neergelegde stelsel naar zijn strekking in een dergelijk geval geen toepassing kan vinden, zodat in het onderhavige geval met betrekking tot de verkoop van de door het overlijden in 1978 verkregen aandelen het bepaalde in artikel 39, lid 5, van de Wet onverkort van toepassing is.

Het middel, dat betoogt dat het bepaalde in artikel 39, lid 9, van de Wet zonder verzoek als bedoeld in lid 10 van dit artikel niet buiten toepassing kan blijven, kan derhalve niet tot cassatie leiden.