HR, 29-04-2016, nr. 14/05592

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, zoals samengevat in het arrest van de Hoge Raad van 12 juni 2015, waarin is geoordeeld over de incidenten tot overname van de procedure door de vereffenaar en tot zekerheidstelling.1.

(i) [eiser] is directeur van de naamloze vennootschap naar Belgisch recht [B] N.V. (verder: [B]).

(ii) [A] (hierna: [A]) was directeur/aandeelhouder van [verweerster 2], alsmede van de naamloze vennootschap naar Belgisch recht [C] N.V. (hierna: [C]). [A] is geboren op 20 juli 1924, was alleenstaand, is nooit getrouwd geweest en had geen kinderen. Hij is in de loop van de appelprocedure overleden (op 23 september 2010). [eiser] was een achterneef van [A].

(iii) [C] is eind jaren tachtig van de vorige eeuw opgericht door [eiser] en [A] tezamen, met als doel projectontwikkeling. Tussen [eiser] (althans [B]) en [A] (althans [C]) is een conflict ontstaan, waarover sedert begin jaren negentig van de vorige eeuw een procedure aanhangig is bij de rechtbank van eerste aanleg te Dendermonde (België). Volgens [eiser] heeft [A] zich in die procedure onrechtmatig jegens hem gedragen.

(iv) Volgens [eiser] heeft [A] op 22 april 2004 een zogenoemde voorovereenkomst (hierna: de overeenkomst van 22 april 2004) ondertekend. In de overeenkomst van 22 april 2004 is onder meer bepaald (a) dat [A] als schadevergoeding en inkomstenderving, ter beëindiging van een meer dan 10 jaar durende zakelijke betwisting, een bedrag van 2 miljoen zal betalen aan [B], door storting op diens rekeningnummer volgens door [A] "gehandtekende euro-overschrijvingen", en (b) dat als tegemoetkoming alle aandelen [C] schuldenvrij zullen toekomen aan [eiser].

(v) [eiser] heeft zich met de overeenkomst van 22 april 2004 tot een Nederlandse advocaat gewend, met het verzoek een en ander te formaliseren en vast te leggen in een vaststellingsovereenkomst.

(vi) Van de rekeningen van [A] is door middel van de in de overeenkomst van 22 april 2004 bedoelde overschrijvingsformulieren een bedrag van € 20.000,-- aan [eiser] betaald. Voorts heeft [eiser] de beschikking gekregen over de aandelen aan toonder van [C].

(vii) [A] heeft de (verdere) uitvoering van de overeenkomst van 22 april 2004, waaronder de ondertekening van de door de advocaat van [eiser] opgestelde vaststellingsovereenkomst, geweigerd, stellende dat de handtekeningen onder de verschillende stukken (de overeenkomst van 22 april 2004, alsmede de hiervoor onder (vi) genoemde overschrijvingsformulieren) niet van hem zijn. [A] heeft geweigerd zijn medewerking te verlenen aan een door [eiser] gewenst forensisch schriftonderzoek.

(viii) Op 4 juni 2004 heeft [A] bij de politie Zeeland aangifte gedaan van valsheid in geschrifte in verband met de hiervoor onder (vi) genoemde overschrijvingsformulieren. De strafzaak heeft geen vervolg gekregen, omdat [A] zijn medewerking weigerde aan forensisch onderzoek.

[eiser] heeft gevorderd, voor zover in cassatie van belang, dat [A] en [verweerster 2] worden veroordeeld tot onmiddellijke en integrale nakoming van de overeenkomst van 22 april 2004. [A] verweert zich door te stellen dat de handtekeningen op de voorovereenkomst en de bankoverschrijvingsformulieren vervalst zijn. In reconventie hebben [A] en [verweerster 2] gevorderd, voor zover in cassatie van belang, dat, mocht in conventie worden aangenomen dat [A] de overeenkomst van 22 april 2004 heeft ondertekend, deze wordt vernietigd op de grond dat deze door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen, en veroordeling van [eiser] tot ongedaanmaking van hetgeen ter uitvoering van de overeenkomst van 22 april 2004 reeds is verricht.

De kantonrechter te Terneuzen heeft bij beschikking van 8 september 2005 op verzoek van de officier van justitie een bewind ingesteld over alle goederen die toebehoren of zullen toebehoren aan [A], met benoeming van de Zeeuwse Stichting voor Beheer en Bewindvoering tot bewindvoerder.

Bij vonnis van 29 maart 2006 heeft de rechtbank Middelburg [eiser] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die leiden tot de conclusie dat geen sprake is geweest van misbruik van omstandigheden.

Bij vonnis van 25 juni 2008 heeft de rechtbank overwogen dat [eiser] niet is geslaagd in het door hem te leveren tegenbewijs, zodat de overeenkomst van 22 april 2004 tot stand is gekomen door misbruik van omstandigheden te maken (rov. 2.6.). De rechtbank heeft in conventie de vorderingen afgewezen, in reconventie onder meer de overeenkomst van 22 april 2004 vernietigd op grond van misbruik van omstandigheden en [eiser] veroordeeld om aan [A] de som van € 20.000,-- terug te betalen.

[eiser] is in hoger beroep gekomen. Tijdens de appelprocedure is [A] overleden, waarna de procedure op de voet van art. 225 lid 1, aanhef en onder a, Rv is geschorst en vervolgens doorgehaald. Daarna hebben de erven van [A] een akte hervatten procedure genomen en is de zaak tegen [A] voortgezet op naam van de erven (hierna: [A] c.s.).

Bij tussenarrest van 19 juni 2012 (ECLI:NL:GHSGR:2012:2375) heeft het hof ’s-Gravenhage overwogen dat op de overeenkomst van 22 april 2004 het Nederlandse recht van toepassing is krachtens de verwijzingsregels van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO)2.(rov. 3.5). Volgens het hof hebben [A] c.s. te weinig feiten en omstandigheden gesteld en na betwisting bewezen, om te oordelen dat de overeenkomst van 22 april 2004 tot stand is gekomen door misbruik van omstandigheden (rov. 3.12). Wel rijst de vraag of de handtekening onder de in het geding zijnde overeenkomst van [A] is (rov. 3.13). Het hof heeft partijen de mogelijkheid geboden zich uit te laten over de benoeming van een deskundige. Nadat de bij tussenarrest van 5 maart 2013 (ECLI:NL:GHDHA:2013:440) benoemde deskundige zich heeft teruggetrokken, heeft het hof bij arrest van 23 april 2013 (ECLI:NL:GHDHA:2013:1007) een nieuwe deskundige, werkzaam bij het Nederlands Forensisch Instituut, benoemd. Deze deskundige heeft op 27 januari 2014 zijn definitieve rapport bij het hof gedeponeerd.

Bij eindarrest van 22 juli 2014 (ECLI:NL:GHDHA:2014:2354) heeft het hof geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de handtekening onder de overeenkomst van 22 april 2004 van [A] is en dat het veel waarschijnlijker is dat deze is gezet door een andere persoon (rov. 15). Het hof heeft het vonnis van de rechtbank Middelburg van 25 juni 2008 vernietigd voor zover daarbij de overeenkomst van 22 april 2014 is vernietigd en het vonnis voor het overige bekrachtigd.

[eiser] heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen de arresten van het hof van 19 juni 2012, 5 maart 2013, 23 april 2013, 7 juni 2013, 24 januari 2014 en 22 juli 2014. [A] c.s. hebben in het principaal beroep geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser], althans tot verwerping van dat beroep en een (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Op de door [A] c.s. in cassatie gedane incidentele verzoeken heeft Uw Raad beslist bij het hierboven genoemde arrest van 12 juni 2015. Van Loof is in de gelegenheid gesteld om, in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap van [A], het geding van de erven over te nemen en te hunnen behoeve verder te voeren. De vordering tot veroordeling van [eiser] om zekerheid te stellen voor de proceskosten van het geding in cassatie is afgewezen.

Vervolgens hebben partijen hun standpunten ten aanzien van het principale cassatieberoep en het (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek.

Het cassatieberoep is, zoals in de cassatiedagvaarding (p. 1) is vermeld, ingesteld tegen de arresten van het hof van 19 juni 20123., 5 maart 2013, 23 april 2013, 7 juni 2013, 24 januari 2014 en 22 juli 2014. Het middel bestaat uit vijf onderdelen, die in verschillende subonderdelen uiteenvallen.

Het cassatieberoep is mede ingesteld tegen twee in de cassatiedagvaarding als ‘arrest’ aangeduide e-mailberichten van 7 juni 2013 en 14 januari 2014. Dit zijn e-mailberichten van de secretaris van de Sector Civiel Recht van het hof en verstuurd aan de advocaten van partijen en de deskundige.4.Deze e-mailberichten hebben betrekking op het deskundigenbericht en zijn geen handelingen, uitspraken of vonnissen in de zin van art. 78 lid 1 RO jo. art. 398 aanhef en onder 1 Rv. Zij bevatten geen beslissing.5.De e-mailberichten kwalificeren naar mijn mening evenmin als rolbeschikking. Zouden zij wel als rolbeschikking worden aangemerkt, dan geldt dat volgens vaste rechtspraak geen cassatieberoep kan worden ingesteld tegen een rolbeschikking die slechts is gegeven ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van de geregelde loop van het geding.6.De onderhavige e-mailberichten hebben een dergelijke functie en grijpen niet in de rechten van [eiser] in. Ik meen dan ook dat het cassatieberoep, voor zover het is ingesteld tegen de e-mailberichten van 7 juni 2013 en 24 januari 2014, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.5 en 3.10 van het tussenarrest van 19 juni 2012 en klaagt in de kern genomen dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is. Nadat het hof in rov. 3.4 heeft overwogen dat [eiser] met zijn zesde grief is opgekomen tegen het feit dat de rechtbank het geschil tussen partijen heeft beoordeeld naar Nederlands recht, heeft het hof in rov. 3.5 het volgende overwogen:

‘De grief mist doel. Voor zover al moet worden aangenomen dat partijen bij hun overeenkomst van 22 april 2004 niet impliciet hebben beoogd een rechtskeuze te maken voor toepasselijkheid van Nederlands recht (ten aanzien van geschillen met betrekking tot de overeenkomst is de rechtbank te Middelburg bevoegd verklaard, hetgeen niet in de rede ligt bij een keuze voor Belgisch recht; voor het opstellen van een nadere overeenkomst heeft [eiser] een Nederlandse advocaat aangezocht, hetgeen – zonder andersluidende toelichting die ontbreekt – alleen te begrijpen is in verband met toepasselijkheid van Nederlands recht), is naar het oordeel van het hof ingevolge artikel 4 van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO) op de overeenkomst van 22 april 2004 Nederlands recht van toepassing, omdat die overeenkomst het nauwst met Nederland verbonden is. Immers: de overeenkomst is in Nederland gesloten en de meest kenmerkende prestaties moeten in Nederland worden uitgevoerd. De aan [eiser] over te dragen onroerende zaken zijn in Nederland gelegen en het aan [A] verleende recht van gebruik en bewoning betrof zijn in Nederland gelegen woning. Voorts woonde [A] in Nederland en had hij de Nederlandse nationaliteit, terwijl [verweerster 2] een in Nederland gevestigde Nederlandse vennootschap is’.

In rov. 3.10, waartegen het onderdeel zich ook richt, heeft het hof overwogen:

‘(…) De overeenkomst kwalificeert (gelet op de zinsnede: ter beëindiging van een meer dan 10 jaar durende zakelijke betwisting) immers als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW, die beoogt aan een onzekerheid of geschil een einde te maken. Weliswaar stemden formeel de partijen van beide procedures niet overeen, maar materieel was dit wel het geval’ (cursivering hof; A-G).

Onderdeel 1 valt in vijf subonderdelen uiteen. Subonderdeel 1.1 betoogt dat het hof heeft miskend dat het EVO, gelet op art. 1 lid 2 sub d en sub e EVO (het onderdeel verwijst abusievelijk naar art. 2 EVO), niet van toepassing is, omdat de overeenkomst van 22 april 2004 betrekking heeft op de bestuurdersaansprakelijkheid van [A] en in de overeenkomst een forumkeuze is opgenomen. Volgens het onderdeel is het EVO niet van toepassing op vaststellingsovereenkomsten, voor zover deze betrekking hebben op claims uit onrechtmatige daad.

Met ingang van 17 december 2009 wordt het toepasselijke recht op verbintenissen uit overeenkomst bepaald door de Verordening Rome I.7.Ingevolge art. 28 Rome I is deze verordening van toepassing op overeenkomsten die op of na 17 december 2009 zijn gesloten. Nu de onderhavige overeenkomst dateert van 22 april 2004 is daarop van toepassing het destijds geldende EVO, welk verdrag voor Nederland in werking is getreden op 1 september 1991 en krachtens art. 17 EVO van toepassing is op overeenkomsten die zijn gesloten nadat het verdrag voor de desbetreffende verdragsluitende staat in werking is getreden. Krachtens art. 1 EVO zijn de bepalingen van het verdrag van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst in gevallen waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen. Van het materiële toepassingsgebied van het EVO zijn uitgezonderd de in het tweede lid van art. 1 EVO genoemde onderwerpen. Art. 1 lid 2 onder d EVO zondert overeenkomsten tot arbitrage en tot aanwijzing van een bevoegde rechter uit van het materiële toepassingsgebied. Art. 1 lid 2 onder e EVO zondert daarvan uit ‘kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen, zoals de oprichting, de rechts- en handelingsbevoegdheid, het inwendig bestel en de ontbinding van vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen, alsmede de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en de organen voor de schulden van de vennootschap, vereniging of de rechtspersoon’.

De onderhavige overeenkomst van 22 april 2004 is door het hof gekwalificeerd als vaststellingsovereenkomst, nu deze overeenkomst is gesloten ‘ter beëindiging van een meer dan 10 jaar durende zakelijke betwisting’.8.Vaststellingsovereenkomsten vallen onder het materiële toepassingsgebied van het EVO, waarbij niet ter zake doet welk recht van toepassing is op het onderliggende geschil ter beëindiging waarvan de vaststellingsovereenkomst wordt gesloten. Met andere woorden, dat het onderliggende geschil buiten het materiële toepassingsgebied van het EVO valt, bijvoorbeeld omdat dit geschil een kwestie van vennootschaps- of rechtspersonenrecht betreft, betekent niet dat de vaststellingsovereenkomst die op dat geschil ziet, ook van het materiële toepassingsgebied van het EVO is uitgesloten. Evenmin betekent het opnemen van een forumkeuze in de (vaststellings)overeenkomst, zoals in het onderhavige geval de forumkeuze ten gunste van de rechtbank te Middelburg, dat om die reden de (vaststellings)overeenkomst buiten het materiële toepassingsgebied van het EVO is komen te vallen. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de in het geding zijnde overeenkomst ziet op afspraken die gemaakt zijn naar aanleiding een vermeende onrechtmatige gedraging van [A] tijdens de procedure in België, in het bijzonder het onrechtmatig starten en vertragen van deze procedure. In dit kader wordt ten overvloede opgemerkt dat de vordering van [eiser] niet gebaseerd is op precontractuele aansprakelijkheid. Onderdeel 1.1 faalt mitsdien.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat op de vaststellingsovereenkomst (door het onderdeel als overeenkomst van dading aangeduid) van toepassing is het recht dat het geschil beheerst waarop de vaststellingsovereenkomst ziet (accessoire aanknoping) en dat de Wet conflictenrecht corporaties en/of de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad moeten worden toegepast. Subonderdeel 1.3 voert aan dat het hof, indien het EVO van toepassing is, de gezichtspunten van HvJ EG 6 oktober 2009, zaak C 133-08 (ICF/Balkenende)9.en van HR 6 april 201210.heeft miskend, althans dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat het toepasselijke recht op de vaststellingsovereenkomst moet worden bepaald aan de hand van – kort gezegd – de nauwste band in samenhang met accessoire aanknoping.

Voor het bepalen van het toepasselijke recht op een door het EVO bestreken overeenkomst geldt het volgende. Partijen hebben krachtens art. 3 lid 1 EVO de mogelijkheid van rechtskeuze. Deze rechtskeuze moet uitdrukkelijk geschieden dan wel voldoende duidelijk blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Uit dit laatste blijkt dat een stilzwijgende rechtskeuze mogelijk is.11.Ontbreekt een rechtskeuze, dan wordt de overeenkomst ingevolge art. 4 EVO beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. Daarbij geldt op grond van art. 4 lid 2 EVO het vermoeden dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met het land waar de partij die de voor de overeenkomst kenmerkende prestatie moet verrichten, op het moment van sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats heeft. Art. 4 lid 5 EVO bepaalt dat het vermoeden van art. 4 lid 2 EVO niet geldt, indien niet kan worden vastgesteld welke de kenmerkende prestatie is. In de tweede volzin van art. 4 lid 5 EVO is bepaald dat het vermoeden van art. 4 lid 2 EVO niet geldt12., indien uit het geheel van omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer verbonden is met een ander land. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 6 oktober 2009 (ICF/Balkenende) beslist dat art. 4 lid 5, tweede volzin, EVO zo moet worden uitgelegd dat, wanneer uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan het land dat wordt bepaald op basis van art. 4 lid 2 EVO, de rechter die criteria buiten toepassing dient te laten en het recht dient toe te passen van het land waarmee die overeenkomst het nauwst is verbonden. Het arrest ICF/Balkenende ziet niet op het geval dat een kenmerkende prestatie niet kan worden vastgesteld.

Ingevolge art. 8 lid 1 EVO worden het bestaan en de geldigheid van de overeenkomst of van een bepaling daarvan beheerst door het recht dat ingevolge het EVO van toepassing zou zijn, indien de overeenkomst of de bepaling geldig zou zijn. Hierbij valt niet alleen te denken aan kwesties van aanbod en aanvaarding, maar ook aan wilsgebreken, zoals misbruik van omstandigheden.13.Nu in het onderhavige geding de vraag naar de geldigheid van de overeenkomst van 22 april 2004 centraal staat, moet deze vraag worden beantwoord aan de hand van het recht dat krachtens het EVO op die overeenkomst van toepassing is. Volgens onderdeel 1.2 heeft het hof miskend dat de vraag naar het toepasselijke recht diende te worden beoordeeld naar het commune Nederlands internationaal privaatrecht, meer in het bijzonder de Wet conflictenrecht corporaties (oud) en/of de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (oud). Zoals uit het voorafgaande blijkt, gaat het onderdeel uit van een onjuiste rechtsopvatting.

Ter bepaling van het toepasselijke recht op een vaststellingsovereenkomst biedt de conflictregel die uitgaat van de wet van de gewone verblijfplaats van de kenmerkende prestant geen uitkomst. De kenmerkende prestatie kan immers niet worden vastgesteld en art. 4 lid 2 EVO vindt daarom geen toepassing (zie art. 4 lid 5 EVO). In dat geval geldt het recht van het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden. Bij een vaststellingsovereenkomst kan een accessoire aanknoping aangewezen zijn, wanneer die overeenkomst bijvoorbeeld voortbouwt op een andere overeenkomst waarover een geschil is gerezen en de vaststellingsovereenkomst wordt gesloten ter beëindiging van dat geschil. Accessoire aanknoping kan worden gezien als een concrete toepassing van art. 4 lid 1 EVO ter bepaling van het nauwst verbonden recht.14.

Het hof heeft door in rov. 3.5 toepassing te geven aan de wet van de nauwste band op grond van art. 4 lid 1 EVO geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat het hof in rov. 3.5 spreekt van ‘de meest kenmerkende prestaties’ die in Nederland moeten worden uitgevoerd, doet hieraan niet af. Het oordeel van het hof dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met het Nederlandse recht, is zodanig verweven met aan de feitenrechter voorbehouden waarderingen van feitelijke aard, dat dit in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk. De onderdelen 1.2 en 1.3 falen derhalve.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof heeft miskend dat een rechtskeuze expliciet moet zijn gedaan en dat een forumkeuze geenszins kan worden gebruikt als criterium of sprake is van een impliciete rechtskeuze noch als criterium bij de vaststelling van de nauwste verbondenheid. Volgens het subonderdeel is het oordeel van het hof dat [eiser] in eerste aanleg is uitgegaan van Nederlands recht, in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk en rechtens onjuist. Het subonderdeel betoogt dat een vaststellingsovereenkomst niet een meest kenmerkende prestatie kent en dat het hof heeft miskend dat nationaliteit nimmer een aanknopingspunt kan vormen bij toepassing van het EVO.

Het subonderdeel gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. Of uit een forumkeuzebeding mag worden afgeleid dat partijen stilzwijgend het recht van de als bevoegd aangewezen rechter hebben gekozen, is een kwestie die afhangt van de overige omstandigheden van het geval.15.Ook valt niet in te zien dat bij het bepalen van de wet van de nauwste band in het geheel van omstandigheden die daarvoor van belang zijn, geen gewicht zou mogen worden toegekend aan de omstandigheid dat de rechter van een bepaald land als bevoegd is aangewezen om kennis te nemen van de tussen partijen gerezen of alsnog te rijzen geschillen. Overigens mist de klacht op dit punt feitelijke grondslag, nu het hof bij de omstandigheden die hebben geleid tot toepassing van het Nederlandse recht op grond van art. 4 EVO de forumkeuze niet uitdrukkelijk heeft genoemd.

Het subonderdeel betoogt dat het hof in rov. 3.5 ten onrechte heeft overwogen dat [eiser] in eerste aanleg is uitgegaan van Nederlands recht. De klacht faalt bij gebrek aan belang. Ook in het geval dat geen sprake is van een op grond van art. 3 EVO uitgebrachte rechtskeuze voor het Nederlandse recht, is dit recht toch van toepassing krachtens de objectieve verwijzingsregel van art. 4 lid 1 EVO.

Het subonderdeel voert nog aan dat het hof heeft miskend dat nationaliteit geen aanknopingspunt kan zijn voor de toepassing van het EVO. In het geheel van omstandigheden die leiden tot de slotsom dat Nederlands recht op de vaststellingsovereenkomst van toepassing is, heeft het hof mede gewicht toegekend aan de omstandigheid dat [A] de Nederlandse nationaliteit had (zie rov. 3.5, slotzin). Het hof heeft geenszins de nationaliteit van [A] als aanknopingsfactor gebruikt, maar heeft in het kader van het bepalen van de nauwste verbondenheid alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen. Het hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zodat ook deze klacht faalt.

Subonderdeel 1.5 klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de overeenkomst van 22 april 2004 een vaststellingsovereenkomst is in de zin van art. 7:900 BW, omdat niet het Nederlandse recht, maar het Belgische recht van toepassing is. Het subonderdeel mist zelfstandige betekenis en deelt het lot van de voorgaande subonderdelen.

Onderdeel 2, uiteenvallend in drie subonderdelen, richt zich tegen rov. 3.13, 3.14, 3.16 en 3.17 van het tussenarrest van 19 juni 2012, tegen rov. 2 van het tussenarrest van 5 maart 2013 en tegen rov. 7 van het eindarrest van 22 juli 2014. In de kern klaagt het onderdeel dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door [A] c.s. in de gelegenheid te stellen zich alsnog uit te laten over de vraag of zij nog steeds de echtheid van de handtekening onder de overeenkomst van 22 april 2004 betwisten.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof de betwisting van de echtheid van de handtekening slechts heeft gelezen in de getuigenverklaring van [A] en dat het hof hiermee heeft miskend dat een door een getuige ingenomen stelling niet een ten processe ingenomen stelling is, en dat de stelling van [eiser] dat de handtekening onder de overeenkomst van 22 april 2004 van [A] is, derhalve onweersproken vaststaat. Het subonderdeel betoogt dat [A]16.zijn getuigenverklaring niet heeft willen ondertekenen en dat het hof uit dit feit ten onrechte geen gevolgtrekking heeft gemaakt die hij geraden acht in de zin van art. 164 lid 3 Rv en/of art. 179 lid 4 Rv.

In art. 164 lid 3 Rv is onder meer bepaald dat uit de weigering van de partijgetuige de afgelegde verklaring te ondertekenen de rechter de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht. Art. 179 lid 4 Rv bevat dezelfde regel ten aanzien van de weigering van de getuige het proces-verbaal te ondertekenen. Het is derhalve aan de rechter om te bepalen of en zo ja, welke consequenties aan het niet-ondertekenen worden verbonden. Het staat de rechter vrij geen gevolgtrekking uit het niet ondertekenen te maken.17.De bewijswaardering is voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst.18.De klacht faalt derhalve.

Voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof de betwisting van de echtheid van de handtekening slechts heeft gelezen in een getuigenverklaring, mist het feitelijke grondslag. [A] heeft in eerste aanleg tegen de vordering tot nakoming van de in het geding zijnde overeenkomst het verweer gevoerd dat de handtekening onder de desbetreffende overeenkomst niet van hem is.19.De positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof, nu het de grief van [eiser] inzake het oordeel van de rechtbank dat sprake is van misbruik van omstandigheden, gegrond heeft geacht, het genoemde verweer ambtshalve opnieuw dient te onderzoeken.20.Deze regel geldt, tenzij het verweer in hoger beroep op ondubbelzinnige wijze is prijsgegeven.21.In de onderhavige zaak is daarvan geen sprake.22.Het hof heeft dan ook terecht overwogen dat, nu in het tussenarrest van 19 juni 2012 is beslist dat het beroep van [A] c.s. op vernietiging van de overeenkomst van 22 april 2004 op grond van misbruik van omstandigheden niet kan worden gehonoreerd, onderzocht moet worden of de handtekening onder de desbetreffende overeenkomst van [A] is (rov. 2 van het tussenarrest van 5 maart 2013, en in gelijke zin rov. 7 van het eindarrest van 22 juli 2014). Dat het hof in het eerdere tussenarrest van 19 juni 2012 spreekt over de getuige [A] (rov. 3.13) doet aan het voorgaande niet af. De klacht kan niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof dat [A] de stelling van [eiser] niet duidelijk heeft bestreden en dat daarom de zaak naar de rol moet worden verwezen, onbegrijpelijk en rechtens onjuist is, omdat een stelling met bepaaldheid en precisie moet worden weersproken. De klacht faalt. Gelet op de devolutieve werking van het appel in samenhang met het feit dat [A] zelf inmiddels is overleden met als gevolg dat de erven in de plaats zijn getreden van de bewindvoerder van [A], heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door [A] c.s. de gelegenheid te geven zich uit te laten over de vraag of zij de echtheid van de handtekening van [A] nog steeds betwisten. Het oordeel van het hof is evenmin onbegrijpelijk.

Subonderdeel 2.3 betoogt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en in strijd heeft gehandeld met art. 24 Rv door [A] c.s. in de gelegenheid te stellen de echtheid van de handtekening te betwisten. Geklaagd wordt dat het hof art. 347 Rv heeft miskend, in het bijzonder de twee conclusie regel, door [A] c.s. alsnog in de gelegenheid te stellen zich uit te laten of zij nog steeds de echtheid van de handtekening betwisten.

Het subonderdeel bouwt op de voorafgaande onderdelen voort en deelt het lot daarvan. Ik herhaal dat op grond van de devolutieve werking van het appel het hof ambtshalve het verweer moest onderzoeken dat de handtekening niet van [A] is, welk verweer in eerste aanleg is aangevoerd maar destijds buiten behandeling is gelaten. Het desbetreffende verweer is immers relevant door de gegrondbevinding van de grief van [eiser] tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van misbruik van omstandigheden. Het betoog van het subonderdeel dat het een nieuw verweer betreft dan wel dat het verweer in een te laat stadium wordt aangevuld, vindt geen steun in de gedingstukken.23.Het hof is dan ook niet buiten de rechtsstrijd getreden en heeft art. 24 Rv noch art. 347 Rv miskend.

Onderdeel 3, uiteenvallend in twee subonderdelen, is gericht tegen rov. 4 en 5 van het tussenarrest van 5 maart 2013, alsmede rov. 8 van het eindarrest van 22 juli 2014. Het onderdeel klaagt tegen het oordeel van het hof om niet op voorhand uit te gaan van de echtheid van de handtekening, maar een deskundigenonderzoek te gelasten. Onderdeel 3.1 betoogt dat het oordeel van het hof dat er geen reden is terug te komen op hetgeen het hof in het arrest van 19 juni 2012 heeft overwogen en beslist, onbegrijpelijk is. Onderdeel 3.2 klaagt dat het hof ten onrechte bepaalde feiten niet heeft meegenomen voor het aannemen van een ‘voorshands bewijsvermoeden’ ten aanzien van de echtheid van de handtekening, dat door tegenbewijs kan worden weerlegd (mede gelet op art. 164 lid 3 Rv en art. 179 lid 4 Rv), althans dat het oordeel van het hof ten aanzien van de bewijslastverdeling onbegrijpelijk is.

Het onderdeel bouwt voort op onderdeel 2 en moet het lot daarvan delen. Verder is niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof een onafhankelijk handschriftkundige te benoemen om de originele overeenkomst te onderzoeken, nu de partijdeskundigen het onderling niet eens waren en beiden bovendien een afschrift van de overeenkomst van 22 april 2004 hebben onderzocht.24.

Onderdeel 4 valt uiteen in vijf subonderdelen en is gericht tegen rov. 8 van het tussenarrest van 5 maart 2013, rov. 5 van het tussenarrest van 23 april 2013 en rov. 10, 11, 12 en 15 van het eindarrest van 22 juli 2014. Voor zover klachten zijn gericht tegen de e-mailberichten van 7 juni 2013 en 24 januari 2014, laat ik deze buiten beschouwing (zie onder 2.2 van deze conclusie).

Subonderdeel 4.1 klaagt dat het hof in het bestreden eindarrest ten onrechte heeft geoordeeld dat in de genoemde tussenarresten is bepaald (of daaruit zou volgen) dat uitsluitend [A] c.s. en niet [eiser] referentiemateriaal mag aandragen, althans dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft geen oordeel van dergelijke strekking gegeven. [eiser] heeft wel referentiemateriaal mogen aangedragen, maar dit materiaal is niet in het onderzoek betrokken, omdat, zoals is overwogen in rov. 11 van het eindarrest van 22 juli 2014, de deskundige uiteraard alleen referentiemateriaal in het onderzoek mag betrekken waarvan onbestreden is dat het de handtekening van [A] betreft. Verder betoogt het subonderdeel dat het oordeel van het hof in zijn eindarrest van 22 juli 2014, dat in de arresten van 5 maart 2013 en 23 april 2013 het aan de deskundige te verstrekken referentiemateriaal zou zijn genoemd, onjuist is, althans onbegrijpelijk. Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 3 van het tussenarrest van 5 maart 2013 heeft het hof overwogen dat [A] c.s. heeft aangegeven over referentiemateriaal te beschikken, namelijk ruim 15 handtekeningen van [A].25.In rov. 8 van dat arrest heeft het hof overwogen ervan uit te gaan dat [A] c.s. zorg zullen dragen voor het door de deskundige benodigde referentiemateriaal, hetgeen herhaald wordt in rov. 5 van het tussenarrest van 23 april 2013.

Subonderdeel 4.2 betoogt dat het oordeel van het hof dat slechts [A] c.s. referentiemateriaal aan de deskundige mag aandragen onjuist is, althans onbegrijpelijk. De klacht bouwt voort op onderdeel 4.1 en deelt het lot daarvan. De klacht dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat het materiaal van [A] c.s. onbestreden is en dat van [eiser] niet, faalt evenzeer. In dit kader betoogt het onderdeel dat het er niet om gaat of de deskundige voldoende materiaal heeft, maar dat de deskundige slechts acht heeft geslagen op het materiaal van één van de procespartijen. In het licht van hetgeen het hof overweegt in rov. 11 en 12 van het bestreden eindarrest, en mede gelet op de gedingstukken, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 4.3 klaagt dat het oordeel uit het eindarrest dat het referentiemateriaal is genoemd in de tussenarresten van 5 maart 2013 en 23 april 2013, ondeugdelijk is gemotiveerd. De klacht bouwt voort op de voorafgaande onderdelen en faalt derhalve. Voor zover nog wordt betoogd dat de oordelen van het hof in de tussenarresten van 5 maart 2013 en 23 april 2013 en in het bestreden eindarrest innerlijk tegenstrijdig zijn, faalt de klacht, omdat tussen de genoemde oordelen van het hof geen tegenstrijdigheid bestaat.

Subonderdeel 4.4 faalt, omdat het voortbouwt op de voorafgaande onderdelen.

Onderdeel 5, uiteenvallend in drie subonderdelen, is gericht tegen rov. 15 van het eindarrest van 22 juli 2014. Onderdeel 5.1 betoogt dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod van [eiser] heeft gepasseerd om de broer van [eiser] en de toenmalige raadsman van [A] als getuigen te horen en dat het hof in dit kader een verboden prognose heeft gegeven.

Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat een bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn en niet mag worden afgewezen op grond van een negatieve prognose over het resultaat van de bewijslevering.26.Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd op grond van een verboden prognose omtrent het resultaat van de bewijslevering, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft geen (verhulde) prognose gegeven in zijn redengeving van het passeren van het bewijsaanbod. Het hof overweegt immers dat het bewijsaanbod niet ter zake dienend is, omdat, ook al zou de stelling worden bewezen, zulks niet leidt tot een ander oordeel van het hof. Aldus oordelend, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige het oordeel zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. De klacht dat het hof kennelijk ten onrechte ervan is uitgegaan dat anderen zouden bevestigen dat [A] het zetten van de handtekening jegens hen heeft ontkend, mist feitelijke grondslag. Het subonderdeel faalt derhalve.

Subonderdeel 5.2 bouwt op de vorige klacht voort en klaagt dat het oordeel van het hof dat zou zijn komen vast te staan dat [A] tegenover anderen heeft ontkend dat hij de handtekening heeft gezet, onbegrijpelijk is. Het oordeel is, mede in het licht van de gedingstukken, niet onbegrijpelijk en voor het overige zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Dat het hof [A] c.s. in de gelegenheid heeft gesteld aan te geven of zij de echtheid van de handtekening nog steeds betwisten, is in dit kader niet relevant. Het subonderdeel betoogt voorts dat onbegrijpelijk zou zijn dat het hof enerzijds in zijn oordeel heeft betrokken het feit dat [A] aangifte heeft gedaan van valsheid in geschrifte en anderzijds in rov. 2.7 van het tussenarrest van 19 juni 201227.ervan blijk heeft gegeven die aangifte niet al te serieus te nemen, nu [A] heeft geweigerd mee te werken aan justitieel forensisch onderzoek. De klacht mist feitelijke grondslag en faalt.

Onderdeel 5.3 heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de voorafgaande onderdelen.

De slotsom is dat het principaal cassatiemiddel faalt.

Het incidentele cassatieberoep bestaat uit twee onderdelen, waarvan onderdeel I onvoorwaardelijk is ingesteld en onderdeel II onder de voorwaarde dat één of meer klachten van het principaal cassatieberoep gegrond worden bevonden. Nu het principaal cassatieberoep naar mijn mening dient te falen, kan bespreking van het voorwaardelijk ingestelde onderdeel 2 van het incidentele cassatieberoep achterwege blijven. Ik volsta met bespreking van het onvoorwaardelijk ingestelde onderdeel I van het incidentele middel.

Onderdeel I is gericht tegen rov. 3.10 van het tussenarrest van 19 juni 2012. Het onderdeel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de overeenkomst 22 april 2004 een vaststellingsovereenkomst is in de zin van art. 7:900 BW, althans dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Het onderdeel klaagt in het bijzonder dat het hof niet heeft gerespondeerd op essentiële stellingen van [A] c.s., namelijk dat – kort gezegd – (a) de overeenkomst van 22 april 2004 de titel draagt ‘voorovereenkomst/contract’, (b) [eiser] een advocaat heeft ingeschakeld om een en ander te formaliseren in een vaststellingsovereenkomst, (c) de advocaat aan de opgestelde overeenkomst de titel ‘vaststellingsovereenkomst’ heeft gegeven, (d) deze (niet ondertekende) vaststellingsovereenkomst op cruciale punten verschilt met de overeenkomst van 22 april 2004, en (e) [eiser] zelf wijzigingen en aanvullingen heeft aangebracht in de overeenkomst van 22 april 2004 en deze zijn vastgelegd in de door zijn advocaat opgestelde overeenkomst.

Hoewel aan het onderdeel kan worden toegegeven dat, voor zover al sprake is van essentiële stellingen van de zijde van [A] c.s., het hof daarop niet steeds kenbaar heeft gerespondeerd, faalt de klacht bij gebrek aan belang. Het slagen van het onderdeel zou ertoe leiden dat alsnog moet worden bepaald welk recht van toepassing is op de voorovereenkomst. Het toepasselijke recht op deze voorovereenkomst dient te worden bepaald aan de hand van de conflictregels van het EVO en wordt, bij gebreke van rechtskeuze, beheerst door de wet van de nauwste band. In dit geval geschiedt de conflictenrechtelijke aanknoping van de voorovereenkomst langs de weg van de nauwste band en dus niet anders dan ik bij de bespreking van onderdeel 1 van het principaal cassatiemiddel (zie onder 2.8-2.11) heb aangegeven. Ook in het geval dat de voorovereenkomst niet als vaststellingsovereenkomst zou worden gekwalificeerd, geldt hetzelfde conflictenrechtelijke procedé. Zoals gezegd, heeft het hof in rov. 3.5 van het tussenarrest van 19 juni 2012 – welke rechtsoverweging onbestreden is in het incidentele middel – de juiste maatstaf gehanteerd ter bepaling van het op de overeenkomst toepasselijke recht.

De slotsom is dat het incidentele cassatieberoep faalt.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het principale beroep van [eiser] voor zover dit is gericht tegen de e-mailberichten van 7 juni 2013 en 24 januari 2014 en tot verwerping van dat beroep voor het overige, alsmede tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Zaaknr: 14/05592

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 24 april 2015 (bij vervroeging)

Conclusie in de incidenten inzake:

1a. [verweerder 1a];

1b. [verweerder 1b];

1c. [verweerder 1c];

1d. [verweerder 1d];

1e. [verweerder 1e];

1f. [verweerster 1f];

1g. [verweerster 1g] en

1h. [verweerder 1h],

allen erfgenaam van wijlen [A]

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. [verweerster 2]

tegen

[eiser]

Deze conclusie betreft de twee incidentele verzoeken van verweerders in cassatie tevens (voorwaardelijk) incidenteel eisers tot cassatie in de hoofdzaak (hierna: de erven c.s.):

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 [eiser] is directeur van de naamloze vennootschap naar Belgisch recht [B] (verder: [B]).

1.2 [A] (hierna: [A]) was directeur/aandeelhouder van eiseres in de incidenten onder 2 (hierna: [verweerster 2]), alsmede van de naamloze vennootschap naar Belgisch recht [C] (verder: [C]).

1.3 [A] geboren [geboortedatum] 1924, was alleenstaand, is nooit getrouwd geweest en had geen kinderen. [eiser] is een achterneef van [A].

1.4 [C] is eind jaren tachtig van de vorige eeuw opgericht door [eiser] en [A] tezamen, met als doel projectontwikkeling.

Tussen [eiser] (althans diens vennootschap [B]) en [A] (althans [C]) is een conflict ontstaan, waarover sedert begin jaren negentig van de vorige eeuw een procedure aanhangig is bij de rechtbank van eerste aanleg te Dendermonde (België). Volgens [eiser] heeft [A] zich in die procedure onrechtmatig jegens hem gedragen.

1.5 Volgens [eiser] heeft [A] op 22 april 2004 een zogenoemde voor- overeenkomst (verder: de overeenkomst van 22 april 2004) ondertekend waarin onder meer is opgenomen dat [A] als schadevergoeding en inkomstenderving, ter beëindiging van een meer dan 10 jaar durende zakelijke betwisting waardoor een project voor de bouw van serviceflats voor bejaarden (...) en de realisering van een verkaveling (...) onterecht geblokkeerd werd, een totaal bedrag van 2 miljoen betalen aan [B] door storting op diens rekeningnummer volgens door [A] “gehandtekende euro- overschrijvingen” en voorts dat als tegemoetkoming alle aandelen [C] schuldenvrij zullen toekomen aan [eiser].

1.6 [eiser] is met de overeenkomst van 22 april 2004 naar een Nederlandse advocaat gegaan en heeft verzocht een en ander te formaliseren en vast te leggen in een vaststellingsovereenkomst.

1.7 Van de rekeningen van [A] is door middel van de in de overeenkomst bedoelde overschrijvingsformulieren een bedrag van € 20.000,- aan [eiser] betaald en [eiser] heeft de beschikking gekregen over de aandelen aan toonder van [C].

1.8 [A] heeft de (verdere) uitvoering van de overeenkomst, waaronder de ondertekening van de door de advocaat van [eiser] opgestelde vaststellingsovereenkomst geweigerd, stellende dat de handtekeningen onder de verschillende stukken (de overeenkomst van 22 april 2004, alsmede de in die overeenkomst genoemde overschrijvingsformulieren) niet van hem zijn. Aan een door [eiser] gewenst forensisch schriftonderzoek heeft [A] geweigerd zijn medewerking te verlenen.

1.9 Op 4 juni 2004 heeft [A] bij de politie Zeeland aangifte gedaan van valsheid in geschrifte in verband met de hiervoor bedoelde overschrijvingsformulieren. Deze strafzaak heeft geen verder vervolg gekregen, omdat [A] zijn medewerking weigerde aan forensisch onderzoek.

1.10 Bij inleidende dagvaarding van 9 februari 2005 heeft [eiser] [A] en [verweerster 2] (hierna: [A+verweerster 2]) gedagvaard voor de rechtbank Middelburg en daarbij – kort samengevat – primair de veroordeling van [A+verweerster 2] gevorderd tot onmiddellijke en integrale nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 22 april 2004.

1.11 De kantonrechter te Terneuzen heeft bij beschikking van 8 september 2005 op verzoek van de officier van justitie een bewind ingesteld over alle goederen die toebehoren of zullen toebehoren aan [A], met benoeming van de Zeeuwse Stichting voor Beheer en Bewindvoering tot bewindvoerder.

1.12 [A+verweerster 2] hebben verweer gevoerd en een reconventionele vordering ingesteld, waarbij zij vernietiging van de overeenkomst van 22 april 2004 hebben gevorderd op de grond dat deze door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen en voorts veroordeling van [eiser] tot ongedaanmaking van hetgeen ter uitvoering van de overeenkomst reeds is verricht.

1.13 De rechtbank heeft bij (eind)vonnis van 25 juni 2008 in conventie de vorderingen afgewezen en in reconventie – samengevat – (i) de overeenkomst van 22 april 2004 vernietigd, [eiser] veroordeeld om binnen 8 dagen na betekening van dit vonnis aan [A] (ii) de som van € 20.000,- vermeerderd met wettelijke rente terug te betalen alsmede (iii) de aandelen in [C] (terug) te leveren en tot slot (iv) [eiser] veroordeeld in de kosten van het geding tot aan deze uitspraak aan de zijde van [A] begroot op € 2.171,25 wegens procureurssalaris.

1.14 [eiser] is bij exploot van 27 juni 2008 (hersteld bij exploot van 4 juli 2008) van onder meer dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag.

1.15 [A] is op 23 september 2010 overleden3.. Op verzoek van [A+verweerster 2] is de procedure op basis van art. 225 Rv geschorst en vervolgens doorgehaald. Op 22 november 2011 hebben de erven c.s. een akte hervatten procedure genomen en is de zaak voortgezet op naam van de erven c.s.4..

1.16 Bij eindarrest van 22 juli 2014 heeft het hof geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de handtekening onder de overeenkomst van 22 april 2004 van [A] was en dat het veel waarschijnlijker is dat deze is gezet door een andere persoon. Het hof heeft vervolgens het vonnis van de rechtbank Middelburg van 25 juni 2008 vernietigd voor zover daarin de overeenkomst van 22 april 2014 was vernietigd, en heeft in zoverre opnieuw rechtdoende: de vordering tot vernietiging van de overeenkomst van 22 april 2004 afgewezen en het vonnis waarvan beroep voor het overige bekrachtigd. Het hof heeft voorts [eiser] veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [A+verweerster 2] begroot op € 5.981,- aan griffierecht en € 29.770,- aan salaris advocaat.

1.17 [eiser] heeft tegen de arresten van 19 juni 2012, 5 maart 2013, 23 april 2013, 7 juni 2013, 24 januari 2014 en 22 juli 2014 tijdig5.cassatieberoep ingesteld.

De erven c.s. hebben bij ‘conclusie van antwoord, tevens inhoudende een verzoek tot overname van de procedure door de vereffenaar, tevens inhoudende een incidentele vordering ex art. 414 lid 1 jo. 224 Rv, tevens inhoudende (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep’ twee incidentele verzoeken ingediend. [eiser] heeft bij ‘conclusie van antwoord in de incidenten, tevens conclusie van antwoord in het (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep’ verweer gevoerd tegen beide verzoeken.

Het eerste incidentele verzoek in cassatie strekt ertoe dat notaris mr. J.P. Loof (hierna: Loof) in de plaats wordt gesteld van de erfgenamen die in cassatie zijn gedagvaard.

Aan dit verzoek wordt het volgende ten grondslag gelegd6.:

(i) Na het overlijden van [A] op 23 september 2010, hangende het hoger beroep, is het geding op de voet van art. 225 en 227 Rv geschorst en vervolgens hervat door eisers in het incident onder 1 in hun hoedanigheid van erfgenamen van [A]7.. Deze erven hebben allen beneficiair aanvaard.

(ii) Loof is bij beschikking van de rechtbank Middelburg van 21 februari 2012 op de voet van art. 4:203 lid 1 onder a BW benoemd tot vereffenaar van de nalatenschap van [A]. Deze beschikking is door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij beschikking van 2 oktober 2012 bekrachtigd.

(iii) De door de rechter benoemde vereffenaar treedt op de voet van het tweede lid van art. 4:203 BW in de plaats van de erfgenamen en vertegenwoordigt hen in en buiten rechte bij de vervulling van zijn taak (art. 4:211 lid 2 BW). Dit betreft een privatieve vertegenwoordigingsbevoegdheid wat inhoudt dat de vereffenaar beheersbevoegd is met uitsluiting van de erfgenamen. Door de benoeming van Loof als vereffenaar zijn de erven derhalve niet langer bevoegd in rechte op te treden.

Bij brief (fax) van 10 april 2012 is aan het hof melding gemaakt van de benoeming van de vereffenaar en zijn aandringen op voortzetting van de procedure. Tot op heden is de procedure voortgezet op naam van de erfgenamen en zijn de erfgenamen, in plaats van Loof, door [eiser] in cassatie gedagvaard. Thans wenst Loof in rechte te verschijnen om dit geding als formele procespartij van de erven over te nemen en voort te zetten. Voor zoveel nodig bekrachtigt Loof alle rechts- en proceshandelingen die door de erven na zijn benoeming zijn verricht. Deze handelingen hebben met medeweten en instemming van de vereffenaar plaatsgevonden.

[eiser] heeft geen bezwaar tegen overname van de procedure door de vereffenaar onder het gelijktijdig buiten procedure stellen van de erven8.. Hij tekent slechts aan dat partijen en het hof doelbewust hebben geprocedeerd met de erven, [verweerster 2] en [eiser] en dat dus niet kan worden gezegd dat “ten onrechte” is voortgeprocedeerd (mede) op naam van de erven. Loof, die vanaf voornoemde brief van 10 april 2012 tot en met heden door de advocaat van de erven op de hoogte is gehouden van de verwikkelingen in deze procedure, is niet benadeeld door het feit dat de erven in de dagvaarding als formele procespartij zijn vermeld. Kennelijk zijn de erven en Loof nu van gedachten veranderd en heeft het alsnog hun voorkeur om de vereffenaar als formele procespartij te vermelden.

Het verzoek wordt niet bestreden en dient voorts ingevolge art. 4:211 lid 2 BW te worden toegewezen9.. Door het hof zijn de erven niet in persoon veroordeeld tot betaling van bedragen dan wel proceskosten zodat zij geen belang hebben in eigen naam – naast de vereffenaar – in cassatie op te komen10.. De erven blijven wel materiële procespartij.

Bij toewijzing van het verzoek kan Uw Raad [eiser] als de meest gerede partij in de gelegenheid stellen Loof op te roepen om in het geding te verschijnen11..

Het tweede incidentele verzoek van de erven c.s. betreft de zekerheidsstelling als bedoeld in art. 224 in verbinding met art. 414 lid 1 Rv voor de proceskosten waartoe [eiser] eventueel zou kunnen worden veroordeeld, in de vorm van een bankgarantie.

Ook bij het hof is reeds geprocedeerd over zekerheidsstelling.

Nadat [eiser] in hoger beroep was gekomen, hebben [A+verweerster 2] bij incidentele conclusie tot het stellen van zekerheid voor de betaling van proceskosten (met producties) gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot het stellen van zekerheid voor de proceskosten, dat wordt bepaald dat deze zekerheid wordt gesteld door middel van een bankgarantie en wordt bepaald op een bedrag van € 34.653,-, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het incident.

Het hof heeft deze vordering bij arrest in het incident van 3 maart 2009 in zoverre toegewezen dat is bevolen dat [eiser] zekerheid stelt door middel van een bankgarantie door een Nederlandse bank voor een bedrag van € 30.000,-. Het hof heeft daartoe overwogen dat [A+verweerster 2] “getuigschrift woonst met historiek van het adres” van het gemeentebestuur [woonplaats], afdeling bevolking hebben overgelegd, waarin de burgemeester van [woonplaats] bevestigt dat [eiser] per 16 mei 2003 van [a-straat], is “afgeschreven voor Venezuela” en dat [eiser] de inhoud van deze productie niet heeft betwist, zodat het hof er vanuit gaat dat [eiser] in Venezuela woont, in elk geval zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland is. Het beroep van [eiser] op de uitzonderingsgronden van art. 224 lid 2 onder c en d Rv is door het hof verworpen.

[eiser] heeft vervolgens van grieven gediend alsmede een incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening (eveneens met producties) ingesteld, strekkende tot afgifte van een bevel om de gestelde bankgarantie aan hem te retourneren op de grond dat hij op het moment dat het incidentele arrest van 3 maart 2009 werd gewezen, weer in België woonde.

Het hof heeft deze incidentele vordering bij arrest van 9 februari 2010 afgewezen op de grond dat niet uitgesloten is dat [eiser] zijn woonplaats in Venezuela niet daadwerkelijk heeft opgegeven maar zich slechts om tactische redenen, wellicht verband houdende met zijn streven om de verplichting tot zekerheidsstelling opgeheven te krijgen, weer op zijn oude adres te [woonplaats] heeft laten inschrijven, zonder daar daadwerkelijk zijn domicilie in de zin van art. 17 Haags Rechtsvorderingverdrag te hebben.

Ter zitting van het hof van 23 april 2011, waarop partijen hun zaak hebben doen bepleiten, heeft [eiser] een akte met producties genomen en heeft hij – opnieuw – verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening [A+verweerster 2] te bevelen om de op basis van het arrest van 3 maart 2009 door [eiser] gestelde bankgarantie aan hem te retourneren. [eiser] heeft daarin gesteld dat hij sedert het afwijzende arrest van 9 februari 2010 in het bezit is gekomen van nadere stukken (de producties 24 tot en met 27) waarmee hij kan onderbouwen dat hij metterwoon is teruggekeerd naar België en wel naar het adres Macharius Rheynstraat 59 te 9170 De Klinge.

Naar aanleiding van dit tweede verzoek heeft het hof de erven c.s. bij arrest van 5 maart 2013 bevolen de door [eiser] gestelde bankgarantie aan hem te retourneren zonder dat zij enige andere aanspraak op zekerheidstelling aan het arrest van 3 maart 2009 jegens [eiser] kunnen ontlenen. Volgens het hof hebben de erven c.s. geen concrete omstandigheden gesteld ter onderbouwing van hun standpunt dat [eiser] niet in België woont en is het enkele feit dat niet is uitgesloten dat [eiser] [verbeterd gelezen, W-vG], ondanks zijn inschrijving op 6 januari 2009, nog steeds geen woonplaats in België heeft, onvoldoende.

In het onderhavige incident in cassatie – waarin Uw Raad als feitenrechter optreedt – hebben de erven c.s. als grondslag van hun verzoek aangevoerd dat [eiser] zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland is, zodat hij dient te worden beschouwd als vreemdeling in de zin van art. 224 Rv en dat hij niet woonachtig is te België omdat hij per 13 oktober 2014 ambtshalve is uitgeschreven uit de Belgische bevolkingsregisters. Ter onderbouwing van laatstgenoemde stelling hebben de erven c.s. “getuigschrift van woonst” van de burgerlijke stand van [woonplaats] bij gevoegd (productie 2) waarin deze uitschrijving is opgenomen.

[eiser] heeft zich gemotiveerd verweerd en daarbij een beroep gedaan op de onder a en b genoemde uitzonderingen in art. 224 lid 2 Rv.

[eiser] stelt allereerst dat op grond van art. 224 lid 2 onder a Rv geen verplichting tot zekerheidstelling bestaat indien dit voortvloeit uit een verdrag of een EG-verordening. Volgens [eiser] heeft hij de Belgische nationaliteit, hetgeen blijkt uit de als productie 4 overgelegde kopie van zijn paspoort en zijn zowel Nederland als België partij bij het Haags Rechtsvorderingsverdrag 195412.. Op grond van artikel 17 van dit verdrag mag van onderdanen van een der verdragsluitende staten geen zekerheid worden verlangd, aldus [eiser].

[eiser] stelt daarnaast dat van hem geen zekerheidsstelling kan worden verlangd omdat hij (i) al jaren zijn woonplaats en gewone verblijfplaats in België heeft, hetgeen blijkt uit diverse in het geding gebrachte producties en waarvan hij getuigenbewijs aanbiedt en (ii) inmiddels in [woonplaats] in België staat ingeschreven, zodat een eventuele veroordeling tot betaling van proceskosten en schadevergoeding in België ten uitvoer kan worden gelegd op grond van Verordening (EG) 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, de EEX-Verordening (oud), zodat op de voet art. 224 lid 2 onder b Rv geen verplichting tot het stellen van zekerheid bestaat.

Ter onderbouwing van zijn stelling dat hij inmiddels weer in België is ingeschreven, heeft [eiser] als productie een “getuigschrift van woonst” van 11 februari 2015 overgelegd, waarin de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand van [woonplaats] bevestigt dat [eiser], die voorheen ambtshalve was afgevoerd te [woonplaats], per 22 januari 2015 op het adres[b-straat], in het bevolkingsregister is ingeschreven.

Het Rechtsvorderingsverdrag 1954, dat sinds 1959 de rechtsbetrekkingen tussen Nederland en België beheerst, bepaalt in het eerste lid van art. 17 – voor zover thans van belang – dat geen zekerheidsstelling op grond van hetzij de hoedanigheid van vreemdeling, hetzij van gemis van domicilie of verblijfplaats in het land kan worden opgelegd aan een onderdaan van een van de verdragsluitende staten die daar zijn domicilie heeft, indien hij als eiser voor een gerecht van een andere verdragsluitende staat optreedt.

[eiser] heeft zijn stelling dat hij Belgisch onderdaan is en in België woon- en gewone verblijfplaats heeft, onderbouwd met de producties 4 tot en met 15 die bij zijn conclusie van antwoord in de incidenten zijn overgelegd.

De erven c.s. hebben ter rolle van 13 februari 2015 (onder meer) om één week uitstel verzocht voor “beraad reactie in de incidenten.” Ter rolle van 20 februari 2015 hebben zij evenwel stukken gefourneerd en verzocht arrest te wijzen in de incidenten. Zij hebben hun beraad dus niet laten volgen door een verzoek aan de rolraadsheer om alsnog op de stellingen en producties van [eiser] te mogen reageren.

Ik meen dat uit deze proceshouding de gevolgtrekking mag worden gemaakt dat zij na kennisname van de conclusie van antwoord in de incidenten hebben besloten van reactie af te zien.

Nu in het door [eiser] overgelegde “getuigschrift van woonst” niet alleen melding wordt gemaakt van uitschrijving zoals door de erven c.s. gesteld, maar ook van hernieuwde inschrijving in het bevolkingsregister, kan m.i. in cassatie tot uitgangspunt worden genomen dat [eiser] de Belgische nationaliteit bezit en thans in België zijn woonplaats heeft.

Het voorgaande betekent dat aan de voorwaarden van art. 17 van het Rechtsvorderingsverdrag 1954 is voldaan en dat het verzoek van de erven c.s. moet worden afgewezen.

Mocht Uw Raad het in 3.14 gekozen uitgangspunt niet onderschrijven, dan dienen de erven c.s. in de gelegenheid te worden gesteld op de conclusie van antwoord in het incident te reageren.

De conclusie strekt tot:

- toewijzing van het verzoek tot overname van de procedure door de vereffenaar mr. J.P. Loof;

- afwijzing van het verzoek tot zekerheidsstelling.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G