HR, 19-09-2014, nr. 13/01482

13/01482

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 23 mei 2014

Conclusie inzake

1. mr. Denis Leendert Jaquet, in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap van [de erflater], van wie de erfgenamen zijn:

2. [eiseres 2] en

3. [eiser 3]

tegen

1. [verweerster 1]

2. [verweerster 2], in haar hoedanigheid van bewindvoerder van [verweerster 1]

Inzet van deze procedure is een geschil omtrent de nalatenschap van [de erflater] (hierna: erflater). Erflater heeft bijna 30 jaar een affectieve relatie gehad met [verweerster 1] (hierna: [verweerster 1]), met wie hij in november 1973 is gaan samenwonen nadat zijn eerste huwelijk door echtscheiding was ontbonden. Erflater heeft bij testament van 22 april 2002 zijn twee kinderen uit dat huwelijk, [eiseres 2] en [eiser 3] (hierna tezamen: [eisers 2 en 3] of de erfgenamen en ieder afzonderlijk ook de zoon en de dochter), tot erfgenamen benoemd. In dat testament heeft erflater ook een lijfrente van € 15.000,- per jaar gelegateerd aan [verweerster 1] “met wie ik sedert het jaar negentienhonderd drie en zeventig een gemeenschappelijke huishouding voer”. Op 8 september 2002 heeft de zoon erflater – na een incident – meegenomen naar een voor [verweerster 1] onbekend adres. Erflater is niet meer teruggekeerd naar de woning, maar is nadien opgenomen in een verpleeghuis. Erflater is bij beschikking van 8 november 2002 onder curatele gesteld met benoeming van zijn zoon tot curator. Deze heeft in zijn hoedanigheid van curator [verweerster 1] te kennen gegeven dat de relatie tussen de erflater en haar is verbroken.

Na het overlijden van erflater op 5 oktober 2003 is op verzoek van [verweerster 1] aan de zoon en de dochter bij beschikking van de kantonrechter van 5 augustus 2004 een termijn gesteld waarbinnen de erfenis (beneficiair) moet worden aanvaard of verworpen. Vervolgens heeft [verweerster 1] bij dagvaarding van 10 augustus 2004 [eisers 2 en 3] gedagvaard en gevorderd – kort gezegd – nakoming van het legaat en de tussen partijen getroffen regeling inzake de kosten van bewoning van het aan de erflater en [verweerster 1] tezamen toekomende registergoed. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 4 juni 2008 en haar eindvonnis van 22 oktober 2008 niet vastgesteld of [eisers 2 en 3] de erfenis zuiver hebben aanvaard. Partijen hebben daarover in eerste aanleg ook niet gestreden. Zij hebben gestreden over de uitleg van dat testament en van genoemde regeling, waarbij centraal staat of de erflater de woning metterwoon heeft verlaten en de affectieve relatie heeft verbroken. De rechtbank heeft bij eindvonnis [eisers 2 en 3] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de reeds vervallen en nog te vervallen termijnen van de lijfrente ten bedrage van € 15.000,- per kalenderjaar en tot betaling van € 7.405,77. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

[eisers 2 en 3] hebben hoger beroep aangetekend. Hangende dat appel is het geding op vordering van de inmiddels door de rechtbank bij beschikking van 20 april 2009 benoemde vereffenaar van de nalatenschap, mr. Denis Leendert Jaquet (verder ook: Jaquet), geschorst bij arrest van 26 januari 2010. Het geding is hervat. “Appellanten, inmiddels Jaquet” hebben bij memorie van grieven vijf grieven aangevoerd en hun eis gewijzigd in dier voege dat onder meer wordt gevorderd te verklaren voor recht dat de erfenis moet worden afgewikkeld met inachtneming van Boek 4 titel 6 afdeling 3 BW en dat de vonnissen van de rechtbank daarom moeten worden vernietigd en de boedel binnen veertien dagen na de betekening moet worden teruggebracht in de staat van vóór het eindvonnis van de rechtbank. Bij eindarrest van 27 november 2012 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd en afgewezen hetgeen meer of anders is gevorderd, met veroordeling van appellanten in de kosten van het geding. Met appellanten duidt het hof naar eigen zeggen aan zowel de vereffenaar en de erfgenamen afzonderlijk als tezamen. Het eindarrest behelst als partijaanduiding voorts [verweerster 1] “in deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door [verweerster 2] als bewindvoerder”. De vereffenaar en [eisers 2 en 3] hebben cassatieberoep ingesteld. [verweerster 1] en de bewindvoerder hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld.

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die de rechtbank Rotterdam in rov. 2 van haar tussenvonnis van 4 juni 2008 heeft vastgesteld. Het gerechtshof ’s-Gravenhage, dat geen overweging aan de vaststaande feiten heeft gewijd, is kennelijk ook van die feiten uitgegaan. In grief 1 van de memorie van grieven (p. 1109 van het A-dossier) wordt nog wel een grief gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank voor zover de rechtbank andere feiten heeft vastgesteld dan de feiten weergegeven in die grief, maar het hof heeft niet op deze grief gerespondeerd en in cassatie wordt hiertegen geen klacht gericht. Het gaat om het volgende:

i) [verweerster 1] heeft bijna 30 jaar een affectieve relatie gehad met de erflater, [de erflater], overleden op 5 oktober 2003. [eisers 2 en 3] zijn kinderen en erfgenamen van erflater uit zijn voor de samenwoning ontbonden huwelijk.

ii) [verweerster 1] en erflater zijn in november 1973 gaan samenwonen in de woning toebehorende aan [verweerster 1] welke woning was gelegen aan de [a-straat 1]. [verweerster 1] had deze woning gekocht voor € 70.789,71 (f 156.000,-) (deels gefinancierd door middel van een hypothecaire geldlening van € 49.915,82 (f 110.000,-)). Op 17 februari 1978 heeft erflater de onverdeelde helft van genoemde woning gekocht voor een bedrag van € 35.394,86 (f 78.000,-). Deze woning is verkocht op 2 april 1982 voor € 95.293,85 (f 210.000,-).

iii) Op 1 juni 1981 hebben [verweerster 1] en erflater een koopaannemingsovereenkomst gesloten voor de aankoop van een appartement in [A] voor een bedrag van € 145.209,67 (f 320.000,-). Deze woning is op 15 mei 2001 verkocht en geleverd voor een bedrag van € 328.990,66 (f 725.000,-).

iv) Op 1 juli 1981 hebben [verweerster 1] en erflater een (kans)overeenkomst met betrekking tot niet-registergoederen verleden voor notariskantoor de Vos en Millenaar te Rotterdam.

“(…)

Wederzijdse verzorgingsverplichting.

Artikel 3

De in deze overeenkomst gemaakte bedingen berusten mede op de voor elk der partijen aanwezige dringende verplichting van moraal en fatsoen. Over en weer, om naar de mate van het mogelijk te zorgen voor het onderhoud van de langstlevende hunner, welk natuurlijke verbintenis bij dezen wordt omgezet in een civiele verbintenis.

(…)”

v) Op 5 april 2001 hebben partijen gekocht en geleverd gekregen een appartement aan de [b-straat 1] te Rotterdam (in de processtukken verder aangeduid als “[B]”) ten bedrage van € 316.738,59 (f 698.000,-). Met betrekking tot dit registergoed zijn partijen, ten overstaan van notaris J.G. Millenaar gevestigd te Rotterdam, het volgende overeengekomen:

“VOORKEURSRECHT/RECHT VAN KOOP

(…)

Partijen treffen (“deelgenoten”) met betrekking tot het registergoed de navolgende regeling.

a. Tussen de deelgenoten geldt dat ieder van hen niet afzonderlijk over het de betreffende partij toebehorende aandeel in registergoed kan beschikken.

b. Wanneer

- Een partij de woning metterwoon wil verlaten; of

- Een partij (het aandeel in) het registergoed aan een derde wil overdragen;

Moet die partij de andere partij van bedoeld voornemen bij aangetekende brief in kennis stellen. Onder bedoelde overdracht wordt begrepen: levering ingevolge verdeling aan een ander dan de deelgenoten en/of vestiging van beperkte rechten op het registergoed ten behoeve van derden.

c. De partij die, als gemeld, het registergoed verlaat of wil overdragen wordt hierna ook aangeduid als de “vervreemder”.

(…)”

Op 22 april 2002 zijn erflater en [verweerster 1], eveneens ten overstaan van notaris J.G. Millenaar gevestigd te Rotterdam, bij akte in aanvulling op deze regeling het volgende overeengekomen:

“AANVULLING

(…)

In aanvulling op deze regeling komen partijen het volgende overeen:

- Onder het begrip “metterwoon verlaten” wordt niet begrepen opname in een bejaardenverzorgingstehuis of verpleeginrichting dan wel een soortgelijke instelling.

- In geval van opname als hiervoor bedoeld zijn de kosten verbonden aan de eigendom en bewoning van het registergoed voor rekening van partijen en moeten door hen worden betaald en gedragen in dezelfde verhouding als waarin zij in deze kosten voor de opname voorzagen.

(…)”

vi) Erflater heeft bij testament van 22 april 2002, verleden voor notaris J.G. Millenaar, gevestigd te Rotterdam, over zijn nalatenschap beschikt. Genoemd testament bevat onder meer de volgende bepalingen:

“(…)

Ik legateer af te geven binnen 6 maanden na mijn overlijden aan [verweerster 1], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1921, met wie ik sedert het jaar negentienhonderd drie en zeventig een gemeenschappelijk huishouding voer:

Inboedel

Vrij van rechten en kosten, mijn gehele inboedel, zulks in de betekenis van artikel 3:5 van het burgerlijk wetboek (huisraad stoffering en meubilering) met uitzondering van mijn boeken en verzamelingen van voorwerpen van kunstwetenschap of geschiedkundige aard (3:5 BW).

Lijfrente:

Niet vrij van rechten en kosten een lijfrente. Ten aanzien van deze lijfrente gelden de volgende bepalingen:

de lijfrente-termijnen bedragen vijftienduizend euro (€ 15.000,00) per kalenderjaar. De periode vanaf mijn overlijden tot éénendertig december van het jaar van mijn overlijden wordt aangemerkt als een vol kalenderjaar.

De periode vanaf één januari van het jaar waarin de legataris komt te overlijden tot dat overlijden wordt eveneens aangemerkt als een vol kalenderjaar.

De lijfrente-termijnen dienen te worden voldaan op één januari van ieder kalenderjaar, evenwel met uitzondering van de eerste en laatste termijn. De eerste termijn dient binnen een maand na mijn overlijden te worden uitgekeerd en betreft de periode vanaf mijn overlijden tot één en dertig december van het jaar van mijn overlijden. De laatste termijn dient binnen een maand na het overlijden van de gerechtigde te worden uitgekeerd en betreft de periode vanaf één januari van het jaar van overlijden van de gerechtigde tot dat overlijden.

De lijfrente kan niet worden afgekocht, vervreemd of tot voorwerp van zekerheid dienen.

(…)”

vii) Op 10 september 2002 is er door de Stichting Rotterdam Indicatieorgaan een indicatie voor opname in een psychogeriatrisch verpleeghuis afgegeven en werd erflater aangemeld voor opname in het verpleeghuis Humanitas-Akropolis.

viii) Bij beschikking van de rechtbank te Rotterdam d.d. 8 november 2002 is erflater onder curatele gesteld met benoeming van eiser tot cassatie sub 3 ([eiser 3]) tot curator.

ix) Op 28 juli 2004 is door [verweerster 1] conservatoir derdenbeslag gelegd onder de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [C] B.V., gevestigd te Rotterdam.

De vorderingen in conventie en in reconventie

[verweerster 1] heeft [eisers 2 en 3] bij dagvaarding van 10 augustus 2004 gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam. Zij heeft gevorderd dat [eisers 2 en 3] zullen worden veroordeeld aan [verweerster 1] te voldoen € 41.169,01 (ieder: € 20.584,51), althans een bedrag in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente, en voorts (na vermeerdering c.q. wijziging van eis) dat [eisers 2 en 3] tevens zullen worden veroordeeld tot betaling van de na 10 augustus 2004 reeds vervallen en nog te vervallen termijnen van het legaat, te vermeerderen met de wettelijke rente.

[verweerster 1] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat zij ([verweerster 1]) een aantal vorderingen heeft op de nalatenschap. Het gaat hier om achterstallige bijdragen in de kosten van de huishouding, alle automatische betalingen van onder andere KPN, Eneco en de VvE. Verder blijkt uit het testament dat erflater aan [verweerster 1] heeft gelegateerd de inboedel (met uitzondering van enkele zaken) en een lijfrente ad € 15.000,- per jaar.

[eisers 2 en 3] hebben de vordering bestreden en in reconventie (onder meer, zie hiervoor rov. 3.2 van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 4 juni 2008) het volgende gevorderd:

Het tussenvonnis en het eindvonnis van de rechtbank

De rechtbank Rotterdam heeft, na een tussenvonnis van 4 juni 2008, in haar eindvonnis van 22 oktober 2008 in conventie en in reconventie [eisers 2 en 3] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [verweerster 1] van een bedrag van € 7.405,77 en tot betaling aan [verweerster 1] van de na 10 augustus 2004 reeds vervallen en nog te vervallen termijnen van de lijfrente ten bedrage van € 15.000,- per kalenderjaar, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 november 2003, zijnde de eerste vervaltermijn van de lijfrente. De rechtbank heeft het vonnis in conventie en in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zij heeft de kosten gecompenseerd en zij heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

Zij heeft daartoe in haar tussenvonnis – kort samengevat – overwogen als volgt. De kern van het geschil is primair gelegen in de uitleg van de tussen [verweerster 1] en erflater gemaakte beschikkingen en subsidiair in de totstandkoming van de aanvulling op de regeling voorkeursrecht/recht van koop, alsmede de bedoeling van de beschikking ten behoeve van [verweerster 1] in het door erflater laatstelijk getekende testament. Ter uitvoering van de wens om elkaar over en weer in staat te stellen om in de laatst aangekochte woning te kunnen blijven wonen in geval van opname in een verpleeghuis hebben partijen de bedoelde overeenkomst van 5 april 2001 alsmede de aanvullende overeenkomst van 22 april 2002 getekend. De vordering van [eisers 2 en 3] tot nakoming van de overeenkomst van 5 april 2001 ten aanzien van de gemeenschappelijke woning is mede gebaseerd op het feit dat de zoon in zijn hoedanigheid van curator de affectieve relatie tussen [verweerster 1] en erflater heeft verbroken. Een curator is niet bevoegd om voor de curandus een echtscheiding te verzoeken en derhalve evenmin om namens de curandus een affectieve relatie te beëindigen. De vordering van [eisers 2 en 3] om de aanvulling op de overeenkomst voorkeursrecht/recht van koop alsmede het testament nietig te verklaren op grond van een onjuiste beweegreden, moet worden afgewezen. De onjuiste beweegreden zou daarop betrekking hebben dat de erflater deze beschikking niet zou hebben gemaakt indien hij zou hebben geweten dat op het tijdstip van overlijden geen sprake meer zou zijn van het voeren van een gemeenschappelijke huishouding met [verweerster 1]. Nu door omstandigheden gelegen in de ziekte van erflater noodgedwongen geen sprake meer kon zijn van het voeren van een gemeenschappelijke huishouding, kan dit niet worden aangemerkt als een onjuiste beweegreden in de zin van art. 4:43 lid 2 BW. De vordering van [verweerster 1] tot nakoming van de achterstallige kosten in de huishouding, acht de rechtbank toewijsbaar. Vaststaat dat de affectieve relatie tussen erflater en [verweerster 1] heeft voortbestaan tot aan de dood van erflater. De rechtbank verzoekt [verweerster 1] inlichtingen over de zuivere inkomsten en lasten te verstrekken onder overlegging van bescheiden. Gelet op het feit dat de opname van erflater in een verpleeginrichting kosten in de zin van een eigen bijdrage tot gevolg heeft gehad, is het redelijk is dat een verrekening plaatsvindt. De rechtbank verzoekt [eisers 2 en 3] inlichtingen te verstrekken onder overlegging van bescheiden.

Bij haar eindvonnis van 22 oktober 2008 heeft de rechtbank op grond van de door [verweerster 1] gegeven inlichtingen geconcludeerd dat [eisers 2 en 3] een bedrag van € 7.405,77 aan [verweerster 1] verschuldigd zijn. De vordering van [eisers 2 en 3] tot verrekening met de door erflater in verband met zijn opname in een verpleeghuis gemaakte kosten en eigen bijdrage AWBZ wordt afgewezen op de grond dat [eisers 2 en 3] niet aan de door de rechtbank opgelegde bewijsopdracht hebben voldaan.

Schorsing van het geding ex art. 225 Rv; het arrest van het hof van 26 januari 2010

Nadat [eisers 2 en 3] tegen de vonnissen van de rechtbank van 4 juni 2008 en 22 oktober 2008 hoger beroep hadden aangetekend bij het gerechtshof ’s-Gravenhage, heeft “de procesadvocaat van de vereffenaar” op 21 april 2009 een akte genomen houdende aanzegging van schorsing ex artikel 225 Rv. In deze akte wordt gesteld dat de erfgenamen, appellanten, de nalatenschap beneficiair hebben aanvaard, dat zulks impliceert dat de nalatenschap moet worden afgewikkeld conform art. 4:202 e.v. BW (vereffening) en dat de rechtbank Rotterdam bij beschikking van 20 april 2009 mr. D.L. Jaquet tot vereffenaar heeft benoemd. Deze beschikking is bij de akte overgelegd.

[verweerster 1] heeft daarop bij akte houdende uitlating schorsingsverzoek verzocht het verzoek tot schorsing af te wijzen. Zij verwijst in dat verband naar haar tegen voornoemde beschikking ingediende appelschrift (als productie 1 bij haar akte gevoegd). In dat appelschrift voert zij aan dat op haar verzoek bij beschikking van de kantonrechter van 5 augustus 2004 aan [eisers 2 en 3] op de voet van art. 4:192 lid 2 BW een termijn is gesteld waarbinnen zij kenbaar moesten maken of zij de erfenis zuiver of beneficiair willen aanvaarden en dat [eisers 2 en 3] deze termijn – die verliep op 17 oktober 2004 – hebben laten verlopen zonder hun keuze te hebben gedaan nu [eisers 2 en 3] eerst op 4 februari 2005 de door art. 4:191 BW vereiste verklaringen ter griffie van de rechtbank van het sterfhuis hebben afgelegd, zodat [eisers 2 en 3] gelet op art. 4:192 BW geacht worden de erfenis zuiver te hebben aanvaard. ([verweerster 1] heeft afschriften van ter griffie afgelegde verklaringen als productie 3 bij productie 1 gevoegd.)

[eisers 2 en 3] hebben zich bij akte van 16 juni 2009 uitgelaten over het verzoek van [verweerster 1] het schorsingsverzoek af te wijzen. Deze akte – waarnaar het hof in zijn hierna te noemen tussenbeschikking verwijst – heb ik uitsluitend aangetroffen in het B-dossier. [eisers 2 en 3] betogen in deze akte dat het betoog van [verweerster 1] strandt op het feit dat de kantonrechter te Rotterdam bij beschikking van 8 oktober 2004 (als productie bij deze akte overgelegd) de termijn waarbinnen de nalatenschap moet worden aanvaard of verworpen heeft verlengd tot 17 februari 2005. Subsidiair stellen zij dat het is geïndiceerd de uitkomst van het door [verweerster 1] ingestelde hoger beroep tegen de benoeming van de vereffenaar af te wachten.

Bij arrest van 26 januari 2010 heeft het hof het geding voor onbepaalde tijd geschorst. Het overwoog daartoe als volgt:

“8. [eisers 2 en 3] zijn van mening dat zij de nalatenschap van erflater beneficiair hebben aanvaard en dat de benoeming van Jaquet als vereffenaar terecht is. [eisers 2 en 3] verwijzen naar een beschikking van de rechtbank Rotterdam van 8 oktober 2004, in die beschikking heeft de rechtbank de termijn voor [eisers 2 en 3] om de nalatenschap beneficiair te aanvaarden verlengd tot 17 februari 2005. Vóór die datum hebben zij de nalatenschap beneficiair aanvaard.

Het hof overweegt al volgt. In de akte houdende aanzegging van schorsing ex art. 225 Rv heeft Jaquet – notaris te Woerden – verklaard dat [eisers 2 en 3] de nalatenschap van erflater beneficiair hebben aanvaard. Gezien de functie van Jaquet gaat het hof er voorshands van uit dat Jaquet zich ervan heeft vergewist of [eisers 2 en 3] binnen de door de rechtbank gestelde termijn en conform de regels die gelden voor een beneficiaire aanvaarding de nalatenschap van erflater hebben aanvaard. Uit het betoog van [eisers 2 en 3] en uit het als productie 3 bij het verzoekschrift tot benoeming van een vereffenaar overgelegde beneficiaire aanvaarding van 4 februari 2005 van de griffier van de rechtbank Rotterdam volgt dat zij binnen de door de rechtbank gestelde termijn de nalatenschap beneficiair hebben aanvaard. Op de grond van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen acht het hof het aannemelijk dat [eisers 2 en 3] de nalatenschap van erflater beneficiair hebben aanvaard.”

Memorie van grieven; wijziging van eis; arrest van het hof van 30 augustus 2011

Het geding is hervat. Ter rolzitting van 21 juni 2011 is van grieven gediend in de zaak van [eisers 2 en 3] “appellanten, inmiddels mr. D.L. Jaquet, vereffenaar”. De memorie van grieven behelst vijf grieven en tevens een wijziging van eis. Gevorderd wordt:

[verweerster 1] heeft zich tegen de wijziging van eis verzet, stellende dat zij door de wijziging van eis onredelijk in haar verdediging wordt bemoeilijkt en dat hiermee het geding onredelijk wordt vertraagd.

Het hof heeft in zijn rolarrest van 30 augustus 2011 het verzet van [verweerster 1] tegen de wijziging van eis ongegrond verklaard en de wijziging van eis toegelaten, overwegende dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven is ingediend en dat de onderwerpen van de gewijzigde vorderingen in het verlengde liggen van de onderwerpen waarover in eerste aanleg is geprocedeerd en dat alle gewijzigde vorderingen betrekking hebben op de samenwoning die er is geweest tussen [verweerster 1] en de erflater en/of de afwikkeling van de nalatenschap van de erflater. Het hof voegt eraan toe dat het wenselijk is dat alle geschillen tussen [verweerster 1] en de erven zo spoedig mogelijk worden afgewikkeld en dat als een van de vorderingen van de eiswijziging niet toegelaten worden, dat zou betekenen dat over deze vordering een nieuwe procedure gevoerd zou moeten worden.

Eindarrest van het hof van 27 november 2012

Het hof heeft in zijn eindarrest van 27 november 2012 inzake mr. Jaquet in zijn hoedanigheid van vereffenaar van wie de erfgenamen zijn: [eiseres 2] en [eiser 3], appellanten, tegen [verweerster 1] (ECLI:NL:GHSGR:2012:BY9798), de bestreden vonnissen van de rechtbank van 4 juni 2008 en 20 oktober 2008 bekrachtigd en afgewezen hetgeen meer of anders is gevorderd met veroordeling van appellanten in de kosten van het geding. Het hof duidt de vereffenaar Jaquet – die, aldus het hof, de erfgenamen in en buiten rechte vertegenwoordigt – en de erfgenamen zowel afzonderlijk als tezamen aan als appellanten. Geïntimeerde is [verweerster 1], in deze – aldus het hof – rechtsgeldig vertegenwoordigd door [verweerster 2] als bewindvoerder. Aan zijn beslissing heeft het hof (onder meer) de volgende overwegingen ten grondslag gelegd.

. Met betrekking tot de vraag of het vertrek van erflater uit de woning moet worden aangemerkt als een metterwoon verlaten in de zin van de tussen erflater en [verweerster 1] overeengekomen regelingen inzake het aan hen tezamen toebehorende registergoed en daarmee als een beëindigen van de affectieve relatie na dertig jaar, overweegt het hof als volgt in zijn tweede rov. 9:

“9. Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat erflater en geïntimeerde gedurende een periode van 30 jaar een affectieve relatie met elkaar hebben gehad en dat zij hun rechten en verplichtingen met betrekking tot de vermogensrechtelijke gevolgen van de samenleving in een aantal overeenkomsten hebben geregeld. Het hof acht bewezen dat erflater vanaf 1999 onder behandeling was vanwege de ziekte Alzhiemer (lees: Alzheimer; plv. P-G). Het hof acht gezien de feiten en omstandigheden zoals gesteld door geïntimeerde bewezen dat erflaters medische situatie zorgelijk was. Dat de toestand van erflater zorglijk (lees: zorgelijk; plv. P-G) was wordt mede bevestigd door het feit dat appellant sub 2 (dit is [eiser 3]; plv. P-G) een verzoek tot ondercuratelestelling heeft ingediend op 28 augustus 2002 hetgeen tot een ondercuratelestelling heeft geleid per 8 november 2002. Voorts volgt uit de verklaring van Dr Smit op 27 augustus 2002 dat de situatie met betrekking tot erflater sterk is verminderd.

Naar het oordeel van het hof kan het vertrek van erflater uit de gemeenschappelijke woning onder de hiervoor omschreven omstandigheden niet worden aangemerkt als het meterwoon (lees: metterwoon; plv. P-G) verlaten van de gemeenschappelijke woning als bedoeld in voormelde (aanvullende) overeenkomst. Naar het oordeel van het hof is erflater tot vertrek uit de gemeenschappelijke woning gedwongen vanwege zijn medische situatie en kan als oorzaak van dit vertrek niet worden aangemerkt het beëindigen van de affectieve relatie na 30 jaar. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de affectieve relatie tussen erflater en geïntimeerde is geëindigd door zijn dood. Geïntimeerde is derhalve jegens appellanten gerechtigd om nakoming te vorderen met betrekking tot de rechten en plichten voorvloeiende uit de overeenkomsten met betrekking tot samenleving. Grief 1 treft derhalve geen doel.”

Met betrekking tot de vraag of [verweerster 1] “een schuldverplichting heeft aan de nalatenschap van de erflater”, overweegt het hof als volgt in rov. 10-16.

In de grieven 2 en 3 worden de vorderingen als volgt nader omschreven: A) Een vordering uit hoofde van de financiering van de door erflater en geïntimeerde in de loop der jaren aan- en verkochte woningen, vermeerderd met rente en B) een vordering uit hoofde van schadevergoeding wegens het ten onrechte niet meewerken aan de verkoop van het appartement [b-straat 1] te Rotterdam, subsidiair uit hoofde van een vanaf 5 oktober 2003 verschuldigde gebruiksvergoeding met rente.

De onder A vermelde vordering berekenen appellanten op € 83.307,67. Gezien het feit dat geïntimeerden gemotiveerd hebben betwist dat zij genoemd bedrag aan erflater verschuldigd was, rust op appellanten de bewijslast terzake. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat erflater en geïntimeerde in hun onderlinge verhouding iets hebben vastgelegd ter zake van wederzijdse verplichtingen uit hoofde van de financiering van de woningen of dat geïntimeerde met betrekking tot de woningen nog enig bedrag aan erflater verschuldigd was.

De vordering onder B heeft betrekking op de stelling van appellanten dat geïntimeerde haar medewerking had moeten verlenen aan de verkoop van de woning aan de [b-straat 1]. Gezien het hof hiervoor heeft overwogen is de relatie tussen erflater en geïntimeerde beëindigd door zijn overlijden. Op basis van hetgeen geïntimeerde met erflater was overeengekomen was zij, ook nadat erflater de woning had verlaten, gerechtigd tot bewoning van het appartement en was zij na het overlijden van erflater gerechtigd tot het gebruik van het appartement te Rotterdam aan de [b-straat 1]. Het hof is van oordeel dat geïntimeerde gerechtigd is tot gebruik van het appartement.

Met betrekking tot de lijfrente overweegt het hof als volgt:

“19. Het hof overweegt als volgt. Uit het testament van erflater van 22 april 2002 volgt dat geïntimeerde – die het betreffende legaat niet heeft verworpen – recht heeft op een lijfrente van € 15.000,- per jaar. Naar het oordeel van het hof hadden erflater en geïntimeerde tot het moment van overlijden van erflater met elkaar een relatie. In dat perspectief bezien voldoet het legaat van € 15.000,- aan de wens van erflater om geïntimeerde goed verzorgd achter te laten na zijn overlijden. Er zijn naar het oordeel van het hof geen rechtens relevante gronden aangevoerd door appellanten op grond waarvan dient te worden geoordeeld dat geïntimeerde haar vorderingsrecht uit hoofde van het legaat lijfrente niet kan effectueren.”

Met betrekking tot de gevorderde verklaring voor recht dat de nalatenschap van erflater als gevolg van de beneficiaire aanvaarding door erfgenamen op 15 februari 2005 dient te worden afgewikkeld met inachtneming van boek 4, titel 6, afdeling 3 Burgerlijk Wetboek met veroordeling van geïntimeerde de boedel binnen 14 dagen na betekening te brengen in de staat van vóór het vonnis van 22 oktober 2008, overweegt het hof als volgt:

“24. Onder a van het petitum vorderen appellanten een verklaring voor recht met veroordeling van gedaagde (lees: geïntimeerde; plv. P-G) om de boedel van de nalatenschap binnen 14 dagen na de betekening te brengen in de staat van voor het vonnis van 22 oktober 2008.

Geïntimeerde heeft op bladzijde 42 van haar memorie van grieven (lees: memorie van antwoord: plv. P-G) gesteld dat het onder a gevorderde een vermeerdering van eis is. Door geïntimeerde wordt betwist dat door appellanten de nalatenschap beneficiaire (lees: beneficiair; plv. P-G) is aanvaard.

Het hof overweegt als volgt. In de memorie van grieven geven appellanten geen nadere onderbouwing voor hun vermeerdering van eis. Voor een beneficiaire aanvaarding is noodzakelijk dat de erfgenaam een daartoe strekkende verklaring aflegt ter griffie van de rechtbank van het sterfhuis van erflater. In de memorie van grieven heeft het hof niet gelezen dat een dergelijke verklaring door appellanten is afgelegd. Gezien de omvang van het procesdossier van ruim 3070 pagina's brengt een goede procesorde met zich mede dat appellanten in ieder geval aan het hof hadden dienen aan te geven waar het hof de bescheiden had kunnen aantreffen waaruit die gestelde beneficiaire aanvaarding blijkt. Het feit dat appellanten zich in eerste aanleg al in de procedure hebben gesteld geeft eerder een indicatie dat appellanten de nalatenschap zuiver hebben aanvaard.”

Blijkens de cassatiedagvaarding hebben Jaquet in zijn hoedanigheid van vereffenaar alsmede [eisers 2 en 3] (hierna tezamen ook: Jaquet c.s.) tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van 30 augustus 2011 en 27 november 2012 van het hof. Als verweersters in cassatie zijn gedagvaard [verweerster 1] en[verweerster 2] in haar hoedanigheid van bewindvoerder (hierna tezamen ook: [verweersters]). [verweersters] hebben niet-ontvankelijkheidsverweren opgeworpen. Zij hebben voorts geconcludeerd tot verwerping van het principaal beroep en zij hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. Jaquet c.s. hebben in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Jaquet c.s. hebben gerepliceerd in het principaal beroep en gedupliceerd in het incidenteel cassatieberoep. [verweersters] hebben nog gedupliceerd.

In het principaal cassatieberoep hebben Jaquet c.s. één middel aangevoerd, dat tien onderdelen behelst.

Onderdeel I klaagt dat het hof in zijn arresten van 30 augustus 2011 en 27 november 2012 in het bijzonder blijkens de aanhef van die arresten eraan lijkt te hebben voorbijgezien dat [eisers 2 en 3] na de schorsing van het geding ex art. 225 Rv en de hervatting door de vereffenaar Jaquet ex art. 227 Rv juncto art. 4:203 lid 2 BW buiten het geding zijn geplaatst nu de vereffenaar in de plaats van de erfgenamen [eisers 2 en 3] is getreden.

De overige onderdelen zijn gericht tegen het eindarrest van het hof. Onderdeel II keert zich tegen rov. 9 met de klacht dat het hof een aantal feiten verkeerd heeft weergegeven alsmede een aantal essentiële stellingen niet heeft betrokken in zijn oordeel. Onderdeel III komt op tegen de afwijzing van de boedelvordering in rov. 10-16 en onderdeel IV bevat een hiermee samenhangende klacht. Onderdeel V-VII komen op tegen rov. 25-26 waarin het hof afwijst de gevorderde verklaring voor recht dat de boedel moet worden vereffend met inachtneming van afdeling 4.6.3 BW met veroordeling de boedel terug te brengen in de staat van voor het vonnis van 22 oktober 2008. Betoogd wordt onder meer dat rov. 26 volstrekt onbegrijpelijk is in het licht van rov. 9 van het tussenarrest van het tussenarrest van 26 januari 2010. Onderdeel IX bevat een klacht met betrekking tot de proceskostenveroordeling. Onderdeel X betreft een restklacht.

In het incidenteel cassatieberoep hebben [verweersters] een middel aangevoerd. Het middel richt tegen rov. 25-26 van het eindarrest van het hof. Ook dit middel betoogt dat rov. 26 niet te verenigen is met rov. 9 van het tussenarrest van 26 januari 2010. Het klaagt het hof is voorbijgegaan aan het bij memorie van antwoord gevoerde verweer dat vóór het afleggen van de verklaring van beneficiaire aanvaarding ter griffie, door [eisers 2 en 3] handelingen zijn verricht die zijn aan te merken als het ondubbelzinnig en zonder voorbehoud zuiver aanvaarden van de erfenis.

[verweersters] hebben bij conclusie van antwoord in het principaal beroep tevens houdende incidenteel beroep betoogd dat óf [verweerster 1] óf [verweerster 2] niet dient te worden aangemerkt als procespartij in cassatie.

Jaquet en [eisers 2 en 3] hebben zich aanvankelijk gerefereerd aan het oordeel van uw Raad (schriftelijke toelichting, sub 2). Bij repliek/dupliek (sub 16) betogen zij dat het de vraag is of wel volstaan kon worden met het alleen dagvaarden van [verweerster 2] nu [verweerster 1] ook in hoger beroep grotendeels als zelfstandige partij is opgetreden en geen rechterlijke beslissing is overlegd als gevolg waarvan [verweerster 2] bevoegd is als bewindvoerder op te treden. Zij betogen voorts dat [verweerster 1] overigens ook zelf mede het incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld (en niet alleen [verweerster 2]), zodat [verweerster 1] ook niet-ontvankelijk verklaard zou moeten worden in haar eigen incidentele cassatieberoep ingeval haar betoog zou opgaan.

In de conclusie van antwoord in het principaal beroep tevens houdende incidenteel beroep (nr. 2) en in de schriftelijke toelichting zijdens [verweersters] (nr. 25) wordt betoogd dat het vermogen van [verweerster 1], “thans 92 jaar oud”, onder bewind is gesteld bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 17 november 2010, zoals vermeld in de pleitaantekeningen zijdens [verweerster 1] d.d. 12 oktober 2012 (waarbij kennelijk wordt gedoeld op de partijaanduiding in de aanhef van de pleitaantekeningen). Gerefereerd wordt aan een brief van 27 september 2012 aan de rolraadsheer met toezending van afschriften van de beschikkingen van de rechtbank Rotterdam houdende onderbewindstelling en machtiging om namens [verweerster 1] in rechte op te treden ex art. 1:441 BW. In zijn eindarrest heeft het hof als procespartij aangeduid:

“[verweerster 1],

wonende te [woonplaats],

in deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door [verweerster 2] als bewindvoerder

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.P. Heering te ’s-Gravenhage.”

Gelet op de aanduiding “in deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door” meen ik ervan te mogen uitgaan dat de goederen van [verweerster 1] onder bewind zijn gesteld en dat [verweerster 2] bevoegd is voor de rechthebbende [verweerster 1] in dit geding op basis van art. 1:441 BW op te treden. Gelet op de prejudiciële beslissing op de voet van art. 392 Rv van uw Raad van 7 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:525 (RvdW 2014/428) impliceert dit dat de bewindvoerder [verweerster 2] als formele procespartij in cassatie heeft te gelden en niet [verweerster 1]. In het principaal cassatieberoep zal ik dan ook concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van Jaquet in het cassatieberoep voor zover het zich richt tegen [verweerster 1] en in het incidenteel cassatieberoep zal ik concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van [verweerster 1].

[verweersters] hebben verder betoogd dat [eisers 2 en 3] ([eiseres 2] en [eiser 3]) niet-ontvankelijk zijn in het principaal cassatieberoep nu de rechtbank Rotterdam bij beschikking van 20 april 2009 Jaquet heeft benoemd tot vereffenaar en het hof bij zijn arrest van 26 januari 2010 de procedure op vordering van Jaquet heeft geschorst op de voet van art. 225 lid 1 onder b Rv (verandering van de persoonlijke staat van een partij) en dat de procedure nadien door de vereffenaar Jaquet is voortgezet. Daarmee strookt het niet dat in de cassatiedagvaarding als eisers van cassatie naast Jaquet tevens zijn aangemerkt [eiseres 2] en [eiser 3] nu immers de vereffenaar de erfgenamen in en buiten rechte vertegenwoordigt. Aldus [verweersters]

Jaquet en [eisers 2 en 3] hebben in hun schriftelijke toelichting (sub 2) geconstateerd dat de erven [eisers 2 en 3] na het arrest van 26 januari 2010, waartegen geen van beide partijen in cassatie is opgekomen, buiten het geding zijn gesteld en vervolgens dus geen partij meer zijn.

Dit betoog inzake de niet-ontvankelijkheid van de erven [eisers 2 en 3] slaagt. Een vereffenaar vertegenwoordigt de erfgenamen bij de vervulling van zijn taak in en buiten rechte (art. 4:211 lid 2 BW), zodat hij als formele procespartij dient te worden aangemerkt, zoals het hof ook in zijn in cassatie niet bestreden arrest van 26 januari 2010 heeft geoordeeld. [eiseres 2] en [eiser 3] zijn derhalve niet ontvankelijk in hun principaal cassatieberoep.

Middelonderdeel I; partijopvolging in de zin van art. 225 eerste lid sub b Rv

Middelonderdeel I betoogt dat het hof in zijn tussenarrest van 30 augustus 2011 en in zijn eindarrest van 27 november 2012 niet of onvoldoende lijkt te hebben onderkend dat de vereffenaar Jaquet zich heeft gesteld in de plaats van de erven [eisers 2 en 3] en dat hij op grond van art. 227 Rv het geding heeft voortgezet en een memorie van grieven heeft genomen. Het onderdeel wijst in dat verband op de aanhef van die arresten alsmede naar de overweging onder “1. Het geding” van het eindarrest waarin het hof aangeeft dat de vereffenaar en de erfgenamen zowel afzonderlijk als tezamen worden aangeduid als appellanten en naar de daarop voortbouwende rov. en in het bijzonder naar rov. 27 van het eindarrest en naar het dictum, waarin een aanzienlijke kostenveroordeling wordt uitgesproken ten laste van appellanten. Voor zover het hof aldus heeft willen aangeven dat [eisers 2 en 3] (de zoon en de dochter) nog steeds partij zijn in het geding en dus hoofdelijk aansprakelijk voor de proceskostenveroordeling, gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting althans heeft het hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven, aldus het middelonderdeel.

Zoals het middelonderdeel aangeeft, worden de vereffenaar en de erfgenamen door het hof in zijn eindarrest zowel afzonderlijk als tezamen aangeduid als appellanten. Kennelijk heeft het hof voor deze aanduiding gekozen omdat [eisers 2 en 3] in eerste aanleg de formele en materiële procespartij waren en ook hoger beroep hebben ingesteld (vgl. eveneens in die zin de schriftelijke toelichting zijdens [verweersters], sub 26). Het hof heeft aldus kennelijk met zijn aanduiding te verstaan willen geven dat het ervan uitgaat dat sprake is van een onderscheid tussen de formele procespartij (Jaquet) en de materiële procespartij (de erfgenamen [eisers 2 en 3]), maar heeft het niet nodig gevonden in de overwegingen dit onderscheid steeds naar voren te brengen. Uit de context zal moeten worden afgeleid wie het hof precies op het oog heeft. De aanduiding ‘appellanten’ geeft aanleiding tot verwarring in het bijzonder waar het gaat om rov. 27 van het eindarrest en het dictum waarin een aanzienlijke kostenveroordeling wordt uitgesproken ten laste van ‘appellanten’ na bekrachtiging van de bestreden vonnissen van de rechtbank die de erfgenamen [eisers 2 en 3] hoofdelijk veroordeelde tot betaling van de vervallen en nog te vervallen termijnen van de lijfrente en tot betaling van betaling van een bedrag van € 7.405,77. Hoe dit verder ook zij, de proceskostenveroordeling die zou moeten zien op Jaquet in zijn hoedanigheid van vereffenaar kan reeds geen stand houden omdat het eindarrest van het hof geen stand kan houden in cassatie, zoals hierna zal blijken bij de behandeling van middelonderdeel V van het principale beroep en de behandeling van het incidentele cassatieberoep.

Middelonderdeel II

In onderdeel II wordt opgekomen tegen (de tweede) rov. 9 van het eindarrest, hiervoor geciteerd. (Aan deze rov. 9 gaat, zoals gezegd, nog een rov. 9 vooraf, zodat de door het middelonderdeel bestreden rov. 9 de tweede rov. 9 betreft.) In deze (tweede) rov. 9 overwoog het hof dat het vertrek van erflater uit de gemeenschappelijke woning onder de door het hof omschreven omstandigheden niet kan worden aangemerkt als het metterwoon verlaten van de gemeenschappelijke woning als bedoeld in de tussen partijen (aanvullende) overeenkomst. Het hof oordeelde dat de erflater tot vertrek uit de gemeenschappelijke woning is gedwongen vanwege zijn medische situatie en dat als oorzaak van dit vertrek niet kan worden aangemerkt het beëindigen van de affectieve relatie na 30 jaar doch dat de affectieve relatie tussen erflater en geïntimeerde is geëindigd door de dood van erflater, zodat [verweerster 1] gerechtigd is om nakoming te vorderen met betrekking tot de rechten en plichten voorvloeiende uit de overeenkomsten met betrekking tot de samenleving.

Tegen deze overweging richt het middelonderdeel verschillende klachten in de onderdelen II.1 t/m II.7.

Voordat ik de verschillende (sub)onderdelen bespreek, teken ik aan dat partijen niet alleen aan hun stellingen veelal verschillende feiten ten grondslag hebben gelegd die door de wederpartij worden bestreden, maar dat ook waar partijen wel van dezelfde feiten zijn uitgegaan, de duiding van deze feiten zo verschillend is dat op basis hiervan sprake is van twee elkaar uitsluitende interpretaties van het feitelijke gegeven dat erflater op 8 september 2002 de gemeenschappelijke woning heeft verlaten. Uit de overwegingen van het hof blijkt dat het hof in grote lijnen de interpretatie van [verweerster 1] heeft overgenomen en tot de zijne heeft gemaakt. Dat is een feitelijk oordeel, dat in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst.

In onderdeel II.1 wordt een klacht gericht tegen de derde volzin van (de tweede) rov. 9 van het eindarrest, waarin het hof heeft overwogen dat erflater vanaf 1999 onder behandeling was vanwege de ziekte Alzheimer. Aangevoerd wordt dat de rechtbank in rov. 4.3 van haar vonnis van 4 juni 2008 heeft vastgesteld dat pas in december 2001 de diagnose Alzheimer is gesteld en dat die vaststelling in appel niet is bestreden, zodat het het hof niet vrijstond om te oordelen dat erflater vanaf 1999 voor die diagnose onder behandeling was.

De klacht faalt reeds omdat de rechtbank in de door het subonderdeel bedoelde rov. 4.3 slechts heeft weergegeven hetgeen door [verweerster 1] is aangevoerd. Overigens overweegt het hof in zijn eerste rov. 9 van zijn eindarrest dat [verweerster 1] in hoger beroep heeft aangevoerd dat in 1999 bij erflater de ziekte van Alzheimer is gediagnosticeerd.

Onderdeel II.2 komt eveneens op tegen de derde volzin van de tweede rov. 9 van het eindarrest. Het klaagt dat deze volzin onbegrijpelijk is voor zover het hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat erflater méér zorg nodig had dan hij in zijn eigen woning kon krijgen en dat hij daarom in een zorginstelling moest worden opgenomen. Geklaagd wordt dat het hof kennelijk niet heeft gerespondeerd op een groot aantal stellingen in feitelijke aanleg. In dat verband wordt verwezen naar onderdeel II.6 waarin een afzonderlijke klacht wordt geformuleerd inzake het niet responderen op stellingen.

Dit onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof een dergelijke betekenis niet aan de bedoelde omstandigheid heeft toegekend. De afzonderlijke klacht inzake het niet responderen op stellingen wordt behandeld bij onderdeel II.6.

Onderdeel II.3 keert zich tegen de vierde volzin van (de tweede) rov. 9 van het eindarrest, waarin het hof bewezen acht dat erflaters medische situatie zorgelijk was gezien de feiten en omstandigheden zoals gesteld door geïntimeerde en weergegeven in de eerste rov. 9 van het eindarrest. Geklaagd wordt dat voor zover met deze volzin tot uitdrukking wordt gebracht dat erflater louter vanwege zijn medische situatie gedwongen was uit de woning te vertrekken, dat oordeel onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende gemotiveerd. Voor een onderbouwing van deze klacht wordt naar onderdeel II.6 verwezen en gewezen op de (volgens het onderdeel essentiële) stelling dat erflater na 8 september nog zes maanden zelfstandig met behulp van thuiszorg heeft gewoond in een appartement te Capelle a/d IJssel.

Ook dit onderdeel mist feitelijke grondslag omdat het hof in de vierde volzin van (de tweede) rov. 9 van het eindarrest geen oordeel velt over de reden waarom erflater uit zijn woning is vertrokken. Voor zover het onderdeel zich tevens richt tegen de gevolgtrekking die het hof niet in de vierde maar in de zevende volzin van (de tweede) rov. 9 verbindt aan de medische situatie van erflater, gaat het om een gevolgtrekking die niet onbegrijpelijk is. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof dit oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd omdat het daarbij (essentiële) stellingen heeft miskend, komt het aan de orde bij de behandeling van onderdeel II.6.

Onderdeel II.4 richt een klacht tegen de vijfde volzin van (de tweede) rov. 9, waarin het hof overweegt dat de zorgelijke toestand van erflater mede wordt bevestigd door (het verzoek tot) de ondercuratelestelling van erflater. Het onderdeel klaagt dat ’s hofs oordeel onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende gemotiveerd voor zover het hof aldus tot uitdrukking heeft willen brengen dat het honoreren van het desbetreffende verzoek een onderbouwing is voor het oordeel dat erflater niet in zijn eigen woning kon blijven en dus wel moest vertrekken.

Anders dan het subonderdeel impliceert, heeft het hof zijn oordeel dat erflater gelet op zijn medische situatie tot het vertrek uit de gemeenschappelijke woning was gedwongen, niet gebaseerd op het honoreren van het verzoek tot ondercuratelestelling, maar heeft het de verschillende omstandigheden zoals die zijn weergegeven in de eerste rov. 9 in samenhang bezien om tot de slotsom te komen dat het vertrek van erflater uit de gemeenschappelijke woning niet kon worden aangemerkt als het metterwoon verlaten van de gemeenschappelijke woning als bedoeld in de litigieuze aanvullende overeenkomst. Deze gevolgtrekking die het hof verbindt aan bedoelde omstandigheden, acht ik niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel II.5 komt op tegen de zesde volzin van (de tweede) rov. 9, waar het hof overweegt dat uit de verklaring van Dr. Smit van 27 augustus 2002 volgt dat de situatie met betrekking tot erflater sterk is verminderd. Het onderdeel klaagt dat het hof miskent dat deze verklaring nog niets zegt over de vraag of erflater met behulp van thuiszorg kon blijven wonen in zijn levensloopbestendige woning aan de [b-straat 1] te Rotterdam, zodat onbegrijpelijk is het oordeel dat het vertrek van erflater op 8 september 2002 uit genoemde woning medisch gezien noodzakelijk was en dus geen sprake was van een metterwoon verlaten van die woning.

Het onderdeel faalt omdat de door het hof verrichte weging van de omstandigheden en de conclusie die het hof daaruit trekt, niet onbegrijpelijk is en overigens een in hoge mate feitelijke oordeel betreft. Jaquet heeft enkele omstandigheden genoemd die erop zouden wijzen dat de erflater niet vanwege zijn medische situatie gedwongen was de gemeenschappelijke woning te verlaten. Daarbij is erop gewezen dat erflater met behulp van thuiszorg in de woning kon blijven wonen en voorts op correspondentie waaruit zou blijken dat erflater graag terug wilde naar de woning, maar dat dit door [verweerster 1] werd geblokkeerd. Kennelijk heeft het hof de aangevoerde omstandigheden die wel wijzen op een medisch gezien zorgelijke situatie van erflater, zwaarder laten wegen. Dat oordeel is in hoge mate feitelijk en op zich niet onbegrijpelijk. Ik merk daarbij op dat het hof ook heeft verdisconteerd dat het voor [verweerster 1] te zwaar werd om erflater dag en nacht te begeleiden (vgl. de eerste rov. 9, derde punt, en de tweede rov. 9, vierde volzin). Het is mede tegen deze achtergrond dat het oordeel van het hof moet worden begrepen.

Onderdeel II.6 komt op tegen de gevolgtrekking die het hof in de zevende en achtste volzin van de tweede rov. 9 verbindt aan de door het hof opgesomde omstandigheden. Het hof concludeert dat het vertrek van erflater uit de gemeenschappelijke woning niet kan worden aangemerkt als het metterwoon verlaten van de gemeenschappelijke woning als bedoeld in de aanvullende overeenkomst. De medische situatie van erflater heeft, aldus het hof, erflater ertoe gedwongen uit de gemeenschappelijke woning te vertrekken en zijn vertrek kan niet worden aangemerkt als het beëindigen van de affectieve relatie na 30 jaar.

Voor zover dit onderdeel klachten bevat die eveneens in de vorige onderdelen naar voren zijn gebracht, moeten zij falen om de daar vermelde redenen. Verder brengt het onderdeel nog een aantal stellingen naar voren die ook in feitelijke instanties naar voren zijn gebracht en die betrekking hebben op twee punten: (i) stellingen die zien op de breuk met [verweerster 1], en (ii) stellingen die erop neerkomen dat erflater in zijn eigen woning had kunnen blijven. Het onderdeel klaagt dat het hof door niet op deze stellingen te responderen zijn taak als appelrechter heeft miskend omdat het hier gaat om essentiële stellingen. Gegrondbevinding van deze stellingen zou immers – aldus het onderdeel – ertoe leiden dat het vertrek uit de woning zijn oorzaak vond in het einde van de affectieve relatie en niet in de medische toestand van erflater. Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof op dit punt onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende gemotiveerd.

Het onderdeel faalt. In rov. 3 van zijn eindarrest heeft het hof een (korte) weergave gegeven van de inhoud van de stellingen van appellanten, onder wie het hof, als gezegd, verstaat de vereffenaar en [eisers 2 en 3] zowel afzonderlijk als tezamen. Daaruit volgt dat het hof heeft onderkend dat appellanten hebben bedoeld te betogen dat de relatie tussen erflater en [verweerster 1] was beëindigd in september 2002, dat erflater op zichzelf is gaan wonen met thuiszorg en dat de verzorging die hij kreeg zeker niet groter was dan de verzorging die hij kreeg aan de [b-straat 1] en dat dat “het idee is waar de partijen vanuit zijn gegaan bij de bepaling van de inhoud van het begrip metterwoon verlaten”. Tegen deze weergave van het hof in rov. 3 van de stellingen van appellanten worden in het onderdeel geen klachten gericht. De stellingen die in onderdeel II.6 worden weergegeven en die het hof zou hebben gepasseerd, moeten worden gekwalificeerd als een uitwerking van de weergave van het hof in rov. 3. Het hof heeft echter, in lijn met de stellingen van [verweerster 1], geconcludeerd dat erflater tot vertrek uit de gemeenschappelijke woning is gedwongen vanwege zijn medische situatie en dat de oorzaak van zijn vertrek niet ligt in het beëindigen van de affectieve relatie na dertig jaar. Het gaat hierbij om een waardering van de feiten en stellingen die partijen over en weer hebben aangevoerd. Het oordeel waartoe het hof komt, acht ik niet onbegrijpelijk. Omdat moet worden aangenomen dat het hof de in subonderdeel II.6 bedoelde stellingen samengevat en verkort heeft weergegeven in rov. 3, faalt de klacht dat het hof niet heeft gerespondeerd op een aantal essentiële stellingen. Het hof heeft aan die stellingen niet de conclusie verbonden die het middelonderdeel daaraan verbonden wil zien.

Onderdeel II.7 bevat een voortbouwende klacht en moet daarom ook falen.

Middelonderdeel III

Onderdeel III komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 10 t/m (de eerste) rov. 15 van zijn eindarrest. Het gaat hierbij om de vraag of [verweerster 1] een schuldverplichting heeft aan de nalatenschap van erflater. Het betreft hier de vordering die als volgt wordt omschreven: A) Een vordering uit hoofde van de financiering van de door erflater en [verweerster 1] in de loop der jaren aan- en verkochte woningen. Het hof heeft in rov. 12 overwogen dat appellanten deze vordering nader hebben onderbouwd op p. 1118 t/m 1120 van hun procesdossier en dat zij deze vordering berekenen op een bedrag van € 83.307,67. In rov. 13 overweegt het hof dat door geïntimeerde [verweerster 1] op p. 9 van haar memorie van antwoord wordt gesteld dat appellanten hun vermeende vordering niet hebben onderbouwd. In rov. 14 overweegt het hof dat gezien het feit dat geïntimeerde gemotiveerd heeft betwist dat zij een bedrag van € 83.307,67 aan erflater verschuldigd was, op appellanten de bewijslast rust aan te tonen dat geïntimeerde daadwerkelijk dit bedrag aan erflater verschuldigd was. Vervolgens overweegt het hof in (de eerste) rov. 15 dat het niet heeft kunnen vaststellen dat erflater en geïntimeerde in hun onderlinge verhouding iets hebben vastgelegd ter zake van wederzijdse verplichtingen uit hoofde van de financiering van de woningen of dat geïntimeerde met betrekking tot de woningen nog enig bedrag aan erflater verschuldigd was. Het hof voegt daaraan toe dat het op basis van de door appelanten in het geding gebrachte stukken niet kan vaststellen of geïntimeerde enig bedrag aan erflater verschuldigd is en dat het hof niet op grond van een aantal overgelegde losse bankafschriften kan vaststellen of er rechtens relevante vermogensmutaties hebben plaatsgevonden tussen erflater en geïntimeerde waaraan erflater enig gevolg had willen verbinden.

Onderdeel III.1 klaagt dat het hof, waar het in rov. 14 oordeelt dat sprake is van een gemotiveerde betwisting zijdens [verweerster 1], heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, indien het hof onder een gemotiveerde betwisting verstaat hetgeen het in rov. 13 aanhaalt. Het onderdeel klaagt dat het (enkele) feit dat een wederpartij stelt dat een vordering onvoldoende zou zijn onderbouwd, nog niet maakt dat die vordering wordt betwist, laat staan dat die voldoende wordt betwist en dat het hof de vordering als vaststaand had dienen aan te merken. De onderdelen III.2 en III.3 bouwen voort op onderdeel III.1.

De klacht vervat in onderdeel III.1 faalt reeds omdat in de door het hof aangegeven passages op p. 9 van de memorie van antwoord, die doorlopen op p. 10 en 11 van deze memorie, niet wordt volstaan met de enkele stelling dat de vordering onvoldoende is onderbouwd. Dit brengt met zich mee dat ook de onderdelen III.2 en III.3 falen.

Middelonderdeel IV

Onderdeel IV komt eveneens op tegen (de eerste) rov. 15. Het onderdeel klaagt dat rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat het hof niet kan vaststellen of [verweerster 1] nog enig bedrag aan erflater verschuldigd is. Het voert daartoe aan dat deze vordering immers is gebaseerd op de boedelbeschrijving van mr. Mellema-Kranenburg (zie de memorie van grieven, productie 7) en voorts volledig met stukken is onderbouwd. Indien en voor zover [verweerster 1] dit zou willen betwisten met de stelling dat dergelijke bedragen zijn uitbetaald, verrekend of kwijtgescholden, is dat een zelfstandig verweer waarvan [verweerster 1] de bewijslast draagt. Het hof kon en mocht dan ook niet, los van de in onderdeel III genoemde klacht, zelfstandig deze nadere eisen stellen aan de stelplicht van de vereffenaar. Aldus dit onderdeel.

Het onderdeel faalt. Het hof heeft, gelet op de gemotiveerde betwisting van de zijde van [verweerster 1], terecht beoordeeld of de appellanten (de vereffenaar) erin zijn (is) geslaagd aan te tonen dat geïntimeerde daadwerkelijk het gevorderde bedrag schuldig was.

Anders dan het onderdeel suggereert, is de beschrijving van de nalatenschap van erflater niet afkomstig van notaris mr. Mellema-Kranenburg maar van [eiser 3], die door de erflater in het testament tot executeur was benoemd en in dat kader de verplichting had om een akte van boedelbeschrijving op te maken (vgl. art. 4:146 lid 2 BW). Zie ook p. 2 van de akte van boedelbeschrijving, waar staat vermeld dat de comparant [eiser 3] ter uitvoering van de verplichting om een akte van boedelbeschrijving op te maken, verklaarde te willen overgaan tot een beschrijving van hetgeen tot voormelde nalatenschap behoorde, dat de beschrijving van voormelde nalatenschap zal geschieden door de comparant en dat de comparant, overgaande tot de verlangde beschrijving, verklaarde dat de te beschrijven nalatenschap ten dage van het overlijden van erflater was samengesteld als in het vervolg aangegeven (waarna een beschrijving van de activa en passiva volgde). (De akte van boedelbeschrijving is onder meer opgenomen als productie 7 bij de inleidende dagvaarding (p. 72 van het A-dossier)).

In onderdeel IV wordt ook nog opgemerkt dat de vordering volledig met stukken is onderbouwd. Daargelaten dat daarbij niet wordt verwezen naar vindplaatsen in de gedingstukken, zodat het middel reeds om die reden op dit punt niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv voldoet, heeft het hof beoordeeld of het op basis van de door appellanten (de vereffenaar) in het geding gebrachte stukken kon vaststellen of geïntimeerde enig bedrag aan erflater verschuldigd is om tot de slotsom te komen dat zulks niet het geval is. Het onderdeel klaagt niet dat dit oordeel onbegrijpelijk is.

De middelonderdelen V t/m VIII

De onderdelen V t/m VIII richten zich tegen rov. 25-26 van het eindarrest, hiervoor reeds geciteerd, waarin het hof afwees de gevorderde verklaring voor recht dat de nalatenschap als gevolg van de beneficiaire aanvaarding door de erfgenamen op 15 februari 2005 dient te worden afgewikkeld met inachtneming van titel 6, afdeling 3 van Boek 4 BW en dat de vonnissen van de rechtbank daarom moeten worden vernietigd en dat de boedel moet worden teruggebracht in de staat van vóór het eindvonnis van de rechtbank. Het hof bekrachtigde in het dictum van zijn eindarrest de bestreden vonnissen van de rechtbank, die in haar eindvonnis [eisers 2 en 3] hoofdelijk veroordeelde tot betaling van de reeds vervallen en nog te vervallen termijnen van lijfrente ten bedrage van € 15.000,- per jaar met wettelijke rente en tot betaling van een bedrag van € 7.405,77.

In dit verband teken ik aan dat de rechtbank niet heeft vastgesteld of [eisers 2 en 3] de erfenis zuiver dan wel beneficiair hebben aanvaard. De genoemde veroordeling past evenwel alleen bij een zuivere aanvaarding van de erfenis door [eisers 2 en 3] (Overigens meen ik dat de rechtbank in geval van zuivere aanvaarding door [eisers 2 en 3], die tezamen ieder voor de helft tot enig erfgenamen waren benoemd, niet hoofdelijk had moeten veroordelen doch ieder voor de helft van de toegekende bedragen nu het gaat om een deelbare verbintenis.) [eisers 2 en 3] hebben in de procedure in eerste aanleg ook niet aangevoerd dat zij zich nog beraadden over een beneficiaire aanvaarding en vervolgens dat zij de erfenis beneficiair hadden aanvaard. Dat is des te opmerkelijker nu nog kort voor de inleidende dagvaarding op verzoek van [verweerster 1] aan [eisers 2 en 3] bij beschikking van de kantonrechter op de voet van art. 4:192 lid 2 BW een termijn was gesteld waarbinnen zij kenbaar moesten maken of zij de erfenis zuiver of beneficiair wilden aanvaarden. In de conclusie van repliek d.d. 23 mei 2007, p. 25 (onderaan) (p. 206 van het A-dossier) vermeldt [verweerster 1] nog wel dat tot voor kort niet duidelijk was of [eisers 2 en 3] de erfenis van wijlen hun vader hadden aanvaard en dat thans is gebleken dat de erfenis beneficiair is aanvaard, zonder daar overigens een oordeel aan te verbinden of die beneficiaire aanvaarding rechtsgeldig is geschied. In appel is wel aan de orde gekomen of de erfenis beneficiair is aanvaard, zoals ook blijkt uit het hiervoor weergegeven verloop van de procedure. Ik ga hierna nog kort daarop in voordat ik de middelonderdelen bespreek.

Zoals hiervoor reeds uiteengezet, betrof bedoelde gevorderde verklaring voor recht een (door het hof toegestane) vermeerdering van eis, ingediend bij memorie van grieven na hervatting van het geding dat door het hof bij arrest van 26 januari 2010 op de voet van art. 225 RV was geschorst op vordering van de vereffenaar Jaquet die daartoe had aangevoerd dat de erfgenamen de nalatenschap beneficiair hebben aanvaard. Jaquet verwees daarbij naar de (als productie bijgevoegde) beschikking van de rechtbank Rotterdam van 20 april 2009, waarin hij op verzoek van [eisers 2 en 3] was benoemd tot vereffenaar.

Bij akte d.d. 2 juni 2009 had [verweerster 1] verzocht dit schorsingsverzoek af te wijzen, stellende dat zij appel tegen voornoemde beschikking had aangetekend. In haar (als productie bijgevoegde) appelschrift voerde zij aan dat op haar verzoek bij beschikking van de kantonrechter van 5 augustus 2004 aan [eisers 2 en 3] op de voet van art. 4:192 lid 2 BW een termijn is gesteld waarbinnen zij kenbaar moeten maken of zij de erfenis zuiver of beneficiair willen aanvaarden en dat [eisers 2 en 3] deze termijn – die verliep op 17 oktober 2004 – hebben laten verlopen zonder hun keuze te hebben gedaan nu [eisers 2 en 3] eerst op 4 februari 2005 de door art. 4:191 BW vereiste verklaringen ter griffie van de rechtbank van het sterfhuis hebben afgelegd (welke verklaringen als productie 3 zijn gevoegd bij productie 1). [verweerster 1] concludeerde dat [eisers 2 en 3] gelet op art. 4:192 lid 3 BW geacht worden de erfenis zuiver aanvaard te hebben.

[eisers 2 en 3] hebben bij akte van 16 juni 2009 aangevoerd dat het betoog van [verweerster 1] strandt op het feit dat de kantonrechter te Rotterdam bij beschikking van 8 oktober 2004 (als productie bij deze akte overgelegd) de termijn waarbinnen de nalatenschap moet worden aanvaard of verworpen heeft verlengd tot 17 februari 2005. Subsidiair stelden zij dat het is geïndiceerd de uitkomst van het door [verweerster 1] ingestelde hoger beroep tegen de benoeming van de vereffenaar af te wachten. Uit productie 18 bij de memorie van antwoord (p. 2816 e.v. van het A-dossier) blijkt overigens dat de beschikking van de rechtbank van 20 april 2009 door het hof ’s-Gravenhage bij beschikking van 23 december 2009 is bekrachtigd. Tegen deze beschikking is kennelijk geen cassatieberoep ingesteld, althans heeft de benoeming tot vereffenaar kracht van gewijsde verkregen. Dat leid ik ook af uit het gegeven dat [verweerster 1] later nog heeft verzocht mr. Jaquet te ontslaan, welk verzoek is afgewezen door de rechtbank Rotterdam bij beschikking van 20 maart 2012 (zie memorie van antwoord, productie 18; p. 3032 e.v. van het A-dossier).

Het hof heeft bij arrest van 26 januari 2010 het geding geschorst. Het overwoog in rov. 9 (hiervoor onder 7 reeds geciteerd) gezien de functie van Jaquet voorshands ervan uit te gaan dat Jaquet zich ervan heeft vergewist of [eisers 2 en 3] binnen de door de rechtbank gestelde termijn en conform de regels die gelden voor een beneficiaire aanvaarding de nalatenschap van erflater hebben aanvaard. Het hof voegde daaraan toe:

“Uit het betoog van [eisers 2 en 3] en uit het als productie 3 bij het verzoekschrift tot benoeming van een vereffenaar overgelegde beneficiaire aanvaarding van 4 februari 2005 van de griffier van de rechtbank Rotterdam volgt dat zij binnen de door de rechtbank gestelde termijn de nalatenschap beneficiair hebben aanvaard. Op grond van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen acht het hof het aannemelijk dat [eisers 2 en 3] de nalatenschap van erflater beneficiair hebben aanvaard.”

Hoewel het hof zich in zijn hiervoor geciteerde rov. 9 van zijn tussenarrest nog mede baseerde op de als productie 3 overgelegde verklaring van beneficiaire aanvaarding van 4 februari 2005 heeft het hof in rov. 26 van zijn eindarrest overwogen als volgt:

“26. (…) In de memorie van grieven geven appellanten geen nadere onderbouwing voor hun vermeerdering van eis. Voor een beneficiaire aanvaarding is noodzakelijk dat de erfgenaam een daartoe strekkende verklaring aflegt ter griffie van de rechtbank van het sterfhuis van erflater. In de memorie van grieven heeft het hof niet gelezen dat een dergelijke verklaring door appellanten is afgelegd. Gezien de omvang van het procesdossier van ruim 3070 pagina's brengt een goede procesorde met zich mede dat appellanten in ieder geval aan het hof hadden dienen aan te geven waar het hof de bescheiden had kunnen aantreffen waaruit die gestelde beneficiaire aanvaarding blijkt. Het feit dat appellanten zich in eerste aanleg al in de procedure hebben gesteld geeft eerder een indicatie dat appellanten de nalatenschap zuiver hebben aanvaard.”

Gelet op het voorgaande kom ik tot de slotsom dat de overweging van het hof waarop het zijn oordeel grondt dat appellanten geen nadere onderbouwing geven voor hun vermeerdering van eis zodat de gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen (te weten de overweging dat appellanten in ieder geval aan het hof hadden dienen aan te geven waar het hof de bescheiden had kunnen aantreffen waaruit die gestelde beneficiaire aanvaarding blijkt en dat zij zulks hebben nagelaten) onbegrijpelijk is nu het hof zich in rov. 9 van zijn tussenarrest van 20 januari 2010 nog mede baseerde op de als productie overgelegde verklaring beneficiaire aanvaarding van 4 februari 2005 afgelegd ter griffie van de rechtbank Rotterdam. Daarbij komt dat ook [verweerster 1] in haar memorie van antwoord (p. 44, eerste alinea, p. 1343 van het A-dossier) onder verwijzing naar de bijgevoegde productie stelt dat [eisers 2 en 3] ten overstaan van de griffier van de rechtbank hebben verklaard dat zij de nalatenschap onder voorrecht van boedelbeschrijving aanvaarden. (Terzijde teken ik daarbij reeds hier aan dat [verweerster 1] daarbij heeft aangevoerd dat deze verklaring geen werking heeft gelet op de eerdere zuivere aanvaardingshandelingen waarnaar in de memorie van antwoord wordt verwezen. Daarop kom ik hierna terug bij de bespreking van het incidentele cassatiemiddel.)

Onderdeel V bevat een klacht van deze strekking in onderdeel V.1 en in het bijzonder in onderdeel V.4, dat klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden nu beide partijen het erover eens dat [eisers 2 en 3] ten overstaan van de griffie van de rechtbank (van het sterfhuis van erflater) hebben verklaard dat zij de nalatenschap onder het voorrecht van boedelbeschrijving aanvaardden, zodat het aan het hof niet vrijstond om van [eisers 2 en 3] te verlangen aan te geven waar deze verklaring in het procesdossier is opgenomen (zoals ook in het incidenteel cassatieberoep naar voren wordt gebracht).

De slotsom is dat middelonderdeel V in zoverre slaagt en dat het eindarrest van het hof geen stand kan houden. De overige (sub)onderdelen behoeven geen behandeling meer. Met betrekking tot die onderdelen merk ik nog slechts het volgende op. Voor zover subonderdeel V.1 wil betogen dat het oordeel van het hof in rov. 9 van het tussenarrest van 26 januari 2010 een bindende eindbeslissing is, moet het naar mijn oordeel falen. Anders dan subonderdeel V.2 suggereert is van een gave en onvoorwaardelijke erkenning van de beneficiaire aanvaarding door [verweerster 1] in de conclusie van repliek in eerste aanleg geen sprake, althans niet van een erkenning van de geldigheid van de beneficiaire aanvaarding.

Middelonderdeel VI behoeft geen behandeling meer nu het eindarrest van het hof geen stand kan houden voor zover in rov. 26 wordt geoordeeld dat appellanten geen nadere onderbouwing voor hun vermeerdering van eis geven, zodat de gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen. Dit onderdeel komt op tegen de afwijzing door het hof van de eisvermeerdering. Na vernietiging en verwijzing moet alsnog over deze vordering worden beslist. Daarbij moet worden beoordeeld of de beneficiaire aanvaarding door [eisers 2 en 3] op 4 februari 2005 ten overstaan van de griffier van de rechtbank rechtsgeldig is geschied, in welk verband aan de orde moet komen het verweer van de zijde van [verweerster 1] dat door [eisers 2 en 3] voordien daden van zuivere aanvaarding zijn verricht. Ik verwijs in dit verband naar de memorie van antwoord, p. 42 e.v. (p. 1341 e.v. van het A-dossier), waar wordt betoogd dat de erfenis reeds zuiver is aanvaard voordat de beneficiaire aanvaarding plaatsvond.

Middelonderdelen VII en VIII komen op tegen rov. 26, zesde volzin, van het eindarrest, waar wordt overwogen dat het feit dat appellanten zich in eerste aanleg al in de procedure hebben gesteld, een indicatie geeft dat appellanten de nalatenschap zuiver hebben aanvaard. Deze onderdelen falen reeds omdat – anders dan de onderdelen veronderstellen – het hof slechts spreekt van “een indicatie” en aldus niet heeft beslist over de vraag of de erfgenamen de nalatenschap zuiver hebben aanvaard.

Middelonderdeel IX

Onderdeel IX richt zich tegen rov. 27 van het eindarrest, waarin het hof overweegt dat appellanten in de proceskosten moeten worden veroordeeld nu zij in het ongelijk worden gesteld. Het onderdeel betoogt met recht dat het gegrond bevinden van een van bovenstaande klachten, ook deze overweging raakt. Voor het overige behoeft ook dit onderdeel geen behandeling nu het eindarrest van het hof geen stand kan houden.

Middelonderdeel X

Onderdeel X bevat een “restklacht”. Met recht wordt betoogd dat het gegrond bevinden van één van de bovenstaande klachten ook het dictum van het eindarrest vitieert.

Slotsom

Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat onderdeel V van het cassatiemiddel in het principale beroep (ten dele) gegrond is en dat het eindarrest van het hof niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen.

Het cassatiemiddel in het incidenteel cassatieberoep komt, evenals het cassatiemiddel in het principaal cassatieberoep, op tegen rov. 25 en 26 van het eindarrest van het hof.

Het middel betoogt, evenals onderdeel V van het cassatiemiddel in het principale beroep, dat het hof met zijn overweging in rov. 26 dat niet is gebleken van een voor een beneficiaire aanvaarding noodzakelijke daartoe strekkende verklaring afgelegd door de erfgenamen ter griffie van de rechtbank van het sterfhuis van de erflater, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Het middel voegt hier nog aan toe dat deze overweging onbegrijpelijk is in het licht van rov. 9 van het tussenarrest van 26 januari 2010. Dit betoog is op zichzelf juist, zoals blijkt uit de bespreking van middelonderdeel V van het cassatiemiddel in het principale beroep.

Het cassatiemiddel strekt onder verwijzing naar de relevante passages in de memorie van antwoord ten betoge dat het hof in rov. 25 en rov. 26, waar het hof uitsluitend heeft beoordeeld of beneficiair is aanvaard, is voorbijgegaan aan het zijdens [verweerster 1] gevoerde verweer dat [eisers 2 en 3] vóór het afleggen van de bedoelde verklaring van beneficiaire aanvaarding ter griffie van de rechtbank op 4 februari 2005 (dat wil zeggen geruime tijd na het overlijden op 5 oktober 2003 van de erflater) zuivere aanvaardingshandelingen hebben verricht, zodat van een rechtsgeldige beneficiaire aanvaarding gelet op art. 4:192 lid 1 BW geen sprake meer kon zijn.

In de memorie van antwoord is zijdens [verweerster 1] inderdaad betwist dat [eisers 2 en 3] de nalatenschap op 4 februari 2005 nog beneficiair konden aanvaarden. Daartoe is aangevoerd dat [eisers 2 en 3] daarvóór reeds zuivere aanvaardingshandelingen hadden verricht (memorie van antwoord, p. 42-44; p. 1341-1343 van het A-dossier).

Het hof overweegt in rov. 25 van zijn eindarrest op zichzelf met juistheid dat door geïntimeerde wordt betwist dat door appellanten de nalatenschap beneficiair is aanvaard. Het hof geeft daarbij niet weer wat die betwisting inhoudt. Het was daartoe ook niet gehouden. In rov. 26 van zijn eindarrest wijst het hof de door appellanten gevorderde verklaring voor recht, die is gebaseerd op de door appellanten gestelde beneficiaire aanvaarding, af op de grond dat appellanten niet hebben aangegeven waaruit de gestelde beneficiaire aanvaarding blijkt (dat wil zeggen waaruit blijkt dat de gestelde verklaring van beneficiaire aanvaarding ter griffie van de rechtbank is afgelegd). Het hof kwam aldus oordelend niet meer toe aan de beoordeling van het verweer zijdens [verweerster 1]. Het hof bekrachtigde de bestreden vonnissen van de rechtbank, die [eisers 2 en 3] hoofdelijk veroordeelde tot betaling van de in het eindvonnis genoemde bedragen.

Zoals hiervoor aan de orde kwam, kan het eindarrest van het hof niet in stand blijven en zal na verwijzing alsnog moeten worden beoordeeld of de door de vereffenaar gevorderde verklaring voor recht voor toewijzing vatbaar is. Daarbij zal dan ook aan de orde moeten komen het verweer zijdens [verweerster 1], inhoudende de betwisting dat de nalatenschap (rechtsgeldig) door [eisers 2 en 3] beneficiair is aanvaard met de ter griffie afgelegde verklaring van 4 februari 2005 die in het boedelregister is ingeschreven op 15 februari 2005. Daarvoor vraagt het incidentele middel terecht aandacht.

Dit alles laat onverlet dat het cassatiemiddel op zichzelf genomen belang mist nu het hof niet meer is toegekomen aan de beoordeling van het verweer zijdens [verweerster 1] doch de vonnissen van de rechtbank, waarin [eisers 2 en 3] hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling van de in het eindvonnis genoemde bedragen, heeft bekrachtigd. [verweerster 1] heeft harerzijds tegen die vonnissen geen grieven gericht terwijl het hof alle door Jaquet aangevoerde grieven heeft afgewezen.

Slotsom

Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat het cassatiemiddel in het incidenteel cassatieberoep faalt bij gebrek aan belang.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres 2] en [eiser 3] in hun principaal cassatieberoep, tot niet-ontvankelijkverklaring van Jaquet in het principaal cassatieberoep voor zover het zich richt tegen [verweerster 1], en tot niet-ontvankelijkverklaring van [verweerster 1] in haar incidenteel cassatieberoep.

De conclusie strekt voorts in het principaal cassatieberoep tot vernietiging van het eindarrest van het hof en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing en in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden