HR, 04-02-2014, nr. 11/04781

Nr. 11/04781

Mr. Bleichrodt

Zitting 12 november 2013

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 7 oktober 2011 wegens feit 1 “voorbereiding van zware mishandeling”, feit 3 “schuldheling” en feit 4 “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

2. Deze zaak hangt samen met de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte] (nr. 12/00678), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

3. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.

4.1. Het middel komt op tegen de verwerping van het verweer dat ertoe strekt dat sprake is geweest van vrijwillige terugtred in de zin van art. 46b Sr in het kader van de onder 1 ten laste gelegde voorbereiding van zware mishandeling.

4.2. Het hof heeft, voor zover hier relevant, ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat :

“hij op 7 juli 2009 in de gemeente Alkmaar en/of elders in Nederland, ter voorbereiding van het misdrijf van zware mishandeling (artikel 302 Wetboek van Strafrecht), waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren [of meer is gesteld], te plegen tegen [slachtoffer], als volgt heeft gehandeld:

- nadat hij, kort voor 7 juli 2009 is benaderd teneinde [slachtoffer] dood te schieten en/of door zijn benen en/of armen te schieten,

- heeft hij op een plaats gelegen tussen Rotterdam en Alkmaar en/of elders in Nederland, een vuurwapen gekregen en

- is hij in een aan hem ter beschikking gestelde auto gereden naar de plaats waar het misdrijf diende te worden voltrokken,

en aldus opzettelijk een vuurwapen bestemd tot het begaan van dat misdrijf voorhanden heeft gehad”.

4.3 Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Gerechtshof te Amsterdam heeft de raadsvrouwe van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig haar pleitnotities. Daarin wordt aangevoerd dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat hij vrijwillig is teruggetreden. Volgens de verdediging hebben zich geen (van buiten komende) omstandigheden voorgedaan waardoor de verdachte de mishandeling niet heeft uitgevoerd. De verdachte heeft verklaard weg te zijn gegaan omdat hij [slachtoffer] niets aan wilde doen. Hij wilde enkel het voorschot van de medeverdachten ontvangen en heeft toen hij door een medeverdachte werd gebeld waar hij was, doen voorkomen alsof hij weg moest wegens een familieprobleem.

4.4 Het hof heeft op dit verweer als volgt geantwoord:

“Het hof stelt voorop, dat voor de beoordeling van een beroep op vrijwillige terugtred mede bepalend is of er sprake is geweest van een, geheel of overwegend tot de spontane wil van de verdachte te herleiden, besluit om voltooiing van het voorbereide delict te verhinderen. Indien en voor zover externe factoren aan dit besluit hebben bijgedragen komt betekenis toe aan de onderlinge verhouding tussen deze factoren en hetgeen omtrent de interne besluitvorming van de verdachte is gebleken, in die zin dat de mate waarin deze nog over beslisruimte beschikte bepalend is voor het vrijwillige karakter van diens terugtred.

Voorts komt betekenis toe aan de aard en de intensiteit van de bewezen verklaarde voorbereidingshandelingen. Deze kunnen een zodanig karakter hebben dat van enige vorm van terugtred geen sprake meer kan zijn, dan wel dat eisen gesteld moeten worden aan de wijze waarop de verdachte intreding van de gevolgen of voltooiing van het delict verhindert.

De verdachte heeft verklaard dat hij met het oog op mishandeling van [slachtoffer] korte tijd heeft gewacht bij de flat in Alkmaar, waar [slachtoffer] zou verblijven. Toen [slachtoffer] niet verscheen is hij vertrokken.

Het hof stelt op grond van telefoongegevens vast dat de verdachte in de periode van 7 juli 2009 20.39 uur tot 8 juli 2009 00.29 uur zich in Alkmaar heeft bevonden. Blijkens zijn verklaring was hij uitsluitend in Alkmaar ter uitvoering van het voorgenomen geweld tegen [slachtoffer] en blijkens de verklaring van [betrokkene] was hij gedurende zijn verblijf in Alkmaar in het bezit van het geladen vuurwapen.

Het hof overweegt, dat een vuurwapen bij uitstek een voorwerp is dat geschikt is voor zware mishandeling. Daargelaten het mogelijk gebruik met het oog op bedreiging daarmee, heeft een vuurwapen, anders dan voorwerpen die ook voor niet-gewelddadige doeleinden kunnen worden gebruikt, slechts de toepassing van geweld tot bestemming. Indien een verdachte, zoals in dit geval, zich geruime tijd in het bezit van een vuurwapen in de nabije omgeving van het beoogde slachtoffer bevindt ter voorbereiding van een geweldsmisdrijf, dienen aanmerkelijke eisen te worden gesteld aan de wijze waarop wordt teruggetreden. Uit de verklaringen van de verdachte volgt slechts dat hij na verloop van tijd en zonder dat het misdrijf was voltooid is weggegaan. Dit moet als onvoldoende worden aangemerkt om een beroep op vrijwillige terugtred te doen slagen; het hof overweegt daarbij dat uit die verklaringen niet valt af te leiden dat hij zich van het wapen heeft ontdaan, noch dat hij zich heeft verstaan met de personen die hem het wapen ter hand hadden gesteld.

Het verweer wordt derhalve verworpen.”

4.5 Art. 46b Sr luidt:

“Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk.”

4.6 De bepaling is ingevoerd bij Wet van 27 januari 1994, Stb. 60, tegelijk met de algemene strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen in art. 46 Sr. De wetgever koos voor de opname van een exceptie voor zowel poging als voorbereiding. Daarmee werd afgeweken van de regeling die voordien alleen voor poging gold en waarin de afwezigheid van vrijwillige terugtred als een (negatief) bestanddeel was opgenomen (art. 45 (oud) Sr). Het procesrechtelijke gevolg van deze gewijzigde formulering is dat niet langer ten laste gelegd en bewezen verklaard hoeft te worden dat sprake is geweest van het ontbreken van vrijwillige terugtred.1.Als aannemelijk wordt dat sprake is van vrijwillige terugtred, blijft de verdachte straffeloos. Gelet op de rubricering als exceptie, ligt het in beginsel op de weg van de verdachte feiten en omstandigheden aan te voeren die kunnen leiden tot het oordeel dat aannemelijk is dat sprake is geweest van vrijwillige terugtred.

4.7 Het leerstuk van de vrijwillige terugtred bij strafbare voorbereiding is niet uitgekristalliseerd.2.De rechtspraak over vrijwillige terugtred heeft voor het overgrote deel betrekking op poging. Verschillende auteurs nemen aan dat aan vrijwillige terugtred bij voorbereiding hogere eisen moeten worden gesteld dan bij poging.3.Daartoe wordt doorgaans verwezen naar de geschiedenis van de totstandkoming van de genoemde wet. In de memorie van toelichting valt te lezen dat van vrijwillige terugtred sprake is als de voorbereider bewerkstelligt dat uitgesloten is dat met behulp van zijn voorbereidingshandelingen het aanvankelijk beoogde misdrijf wordt begaan.4.Daarbij valt te denken aan een daad die het eerder verrichte wegneemt en de gevolgen verijdelt. Het enkele temporiseren en een pas op de plaats maken is in deze visie niet voldoende; er zal sprake moeten zijn van een ‘tegengestelde gedraging’ waardoor de objectieve gevaarzetting die van de voorbereidingshandelingen uitgaat, wordt verminderd of zelfs verdwijnt.5.Smith stelt daar tegenover dat het tegenstrijdig lijkt bij voorbereiding, waar ‘objectief minder is gebeurd’ dan bij poging, hogere eisen te stellen aan de terugtred. Hij pleit ervoor een sterkere nadruk te leggen op de intentie van de voorbereider. Die benadering zou volgens hem juist kunnen beteken dat langdurig stilzitten een omstandigheid is die bijdraagt aan de aannemelijkheid van het ontbreken van de ‘criminele intentie’.6.Het is echter de vraag of in een dergelijke situatie de rechter toekomt aan de vraag of sprake is geweest van een vrijwillige terugtred. Het zal veelal meer voor de hand liggen dat de vervolging in een dergelijk geval al strandt wegens het ontbreken van het voor voorbereiding benodigde opzet. In de regel zal toch uit meer dan uit het enkele stilzitten moeten worden afgeleid dat de voorbereider op zijn schreden is teruggekeerd.

4.8 Deze kanttekening laat onverlet dat ook naar mijn mening de vrijwillige terugtred bij voorbereiding meer in het algemeen in samenhang moet worden bezien met het voor voorbereiding vereiste opzet. In de Kamerstukken is steun te vinden voor de opvatting dat dit subjectieve bestanddeel bij voorbereidingshandelingen meer op de voorgrond treedt dan bij voltooide delicten. Hoe meer de strafrechtelijke aansprakelijkheid naar de voorfase verschuift, des te belangrijker wordt de intentie van de dader.7.De strafwaardigheid van voorbereidingshandelingen wordt beheerst door de naar buiten tredende intentie. Bij poging staat de uiterlijke verschijningsvorm meer centraal. Gelet hierop ligt het voor de hand dat ook bij de vrijwillige terugtred de naar buiten tredende wijziging van de intentie een belangrijke rol speelt. Die kan volgen uit het tenietdoen van het eerder verrichte, zoals het vernietigen van een wapen dat de betrokkene voorhanden had, maar niet uitgesloten is dat “omstandigheden van de wil afhankelijk” uit andere gedragingen zijn af te leiden. Het ligt in de regel op de weg van de verdediging feiten en omstandigheden aan te voeren die kunnen bijdragen aan het oordeel dat aannemelijk is dat sprake is van een wijziging van de intentie.

4.9 De omstandigheid dat ook externe, van de wil van de dader onafhankelijke omstandigheden een rol spelen, behoeft niet aan een geslaagd beroep op vrijwillige terugtred in de weg te staan. Aan de rechtspraak over vrijwillige terugtred bij poging zijn daarvan verschillende voorbeelden te ontlenen. Te denken valt aan degene die het dichtknijpen van de keel van een vrouw staakt omdat hij gehoor geeft aan de smeekbeden van een toekijkend kind.8.Dat is echter anders als die factoren betrekking hebben op angst voor ontdekking dan wel het niet kunnen effectueren van het feit, bijvoorbeeld omdat veel politie aanwezig is op de plaats waar het misdrijf zou plaatsvinden.9.Als de voltooiing van het misdrijf reeds was afgeketst op een van de wil van de dader onafhankelijke omstandigheid, bijvoorbeeld omdat de juwelendief merkt dat de kluis leeg is, zal van een vrijwillige terugtred geen sprake meer kunnen zijn. Hetzelfde geldt voor de situatie dat een voorgenomen moord niet wordt voltooid omdat het slachtoffer afwezig is.10.De beoordeling of sprake is van vrijwillige terugtred is in hoge mate van feitelijke aard.

4.10 Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Daarbij stel ik voorop dat het middel uitsluitend klaagt over de verwerping van het beroep op vrijwillige terugtred in de zin van art. 46b Sr in het kader van de onder 1 ten laste gelegde voorbereiding van zware mishandeling. Die constatering is relevant in verband met de hiervoor besproken onderlinge verhouding tussen het vereiste opzet bij strafbare voorbereiding en de omstandigheden van de wil afhankelijk als bedoeld in art. 46b Sr. Tegen de bewezenverklaring wordt in cassatie niet opgekomen. Daardoor moet het er in cassatie voor worden gehouden dat de verdachte op 7 juli 2009 ter voorbereiding van het misdrijf van zware mishandeling opzettelijk een vuurwapen bestemd tot het begaan van dat misdrijf aanwezig heeft gehad.

4.11 Het middel keert zich in de eerste plaats tegen de opvatting van het hof dat voorbereidingshandelingen een zodanig karakter kunnen hebben dat van enige vorm van terugtred geen sprake meer kan zijn, dan wel dat eisen gesteld moeten worden aan de wijze waarop de verdachte het intreden van de gevolgen of de voltooiing van het delict verhindert. Het eerste deel van deze overweging roept inderdaad de vraag op waarop het hof doelt. Juist is dat sommige voorbereidingshandelingen zelfstandig strafbaar zijn gesteld, zoals samenspanning (art. 80 Sr), en dat met het voltooien van de desbetreffende voorbereidingshandeling straffeloosheid uit beeld is. Dat laat echter onverlet dat ten aanzien van het voorgenomen misdrijf vrijwillige terugtred mogelijk is zolang dat misdrijf niet is voltooid.11.Uit het vervolg van de overweging van het hof, te weten dat eisen gesteld moeten worden aan de wijze waarop de verdachte intreding van de gevolgen of voltooiing van het delict verhindert, leid ik echter af dat het hof zijn wat te stellige eerste zinsnede zelf heeft geneutraliseerd. Ook overigens geeft de wijze waarop het hof toetst of sprake is van vrijwillige terugtred geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan het middel betoogt, impliceert het door het hof overwogene nog niet dat aan vrijwillige terugtred bij voorbereiding hogere eisen moeten worden gesteld dan bij poging. Het hof overweegt dat in een situatie waarin de verdachte zich, zoals in de onderhavige zaak, geruime tijd in het bezit van een vuurwapen in de nabije omgeving van het beoogde slachtoffer bevindt ter voorbereiding van een geweldsmisdrijf, aanmerkelijke eisen dienen te worden gesteld aan de wijze waarop wordt teruggetreden. Die overweging sluit aan bij de gedachte dat hoe dichter men in de voorbereiding het begin van uitvoering is genaderd, des te minder gemakkelijk het zal zijn om het niet voltooien op de eigen inkeer te baseren.12.Van een onjuiste rechtsopvatting blijkt daaruit niet.

4.12 Het middel klaagt voorts dat het hof ten onrechte overweegt dat de verdachte volgens zijn verklaring uitsluitend in Alkmaar was ter uitvoering van het voorgenomen geweld tegen [slachtoffer]. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de verdachte volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg (samengevat) heeft verklaard dat hij naar Alkmaar is gegaan om het geld in ontvangst te nemen en dat hij niet van plan is geweest [slachtoffer] te mishandelen. Aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof doet zulks evenwel niet af. Het hof heeft klaarblijkelijk geen geloof gehecht aan de lezing van de verdachte. Dat geldt ook voor andere elementen uit de verklaringen van de verdachte, zoals zijn verklaring dat hij had afgesproken dat hij [slachtoffer] in elkaar zou slaan en dat hem geen vuurwapen is overhandigd. Uit de bewezenverklaring volgt dat het hof evenmin geloof heeft gehecht aan de verklaring van de verdachte dat hij geen opzet had [slachtoffer] te mishandelen. Het hof heeft naar de in het middel bedoelde verklaring van de verdachte verwezen in verband met de periode die de verdachte volgens telefoongegevens in Alkmaar heeft verbleven, te weten van 7 juli 2009 om 20.39 uur tot 8 juli 2009 om 00.29 uur. Tijdens de terechtzitting in eerste aanleg kon de verdachte er geen verklaring voor geven dat hij volgens de telefoongegevens bijna vier uur in Alkmaar is geweest, terwijl hij naar zijn zeggen slechts ongeveer tien minuten bij de flat waar hij [slachtoffer] opwachtte zou zijn gebleven. De overweging moet kennelijk aldus worden begrepen dat het hof, gelet op de voorbereidingshandelingen, de telefoongegevens en het ontbreken van enige verklaring van de verdachte daarover, aanneemt dat de verdachte bijna vier uur in Alkmaar heeft verbleven in verband met de voorbereiding van de zware mishandeling van [slachtoffer].

4.13 Zoals opgemerkt, dient het beroep op vrijwillige terugtred in samenhang te worden bezien met de bewezenverklaring van de voorbereidingshandelingen. Het hof overweegt in dat verband:

“Het hof acht de verklaring van de verdachte dat enkel was overeengekomen dat hij die [slachtoffer] in elkaar zou slaan en dat er derhalve ook geen vuurwapen is overhandigd, ongeloofwaardig. Niet alleen heeft de medeverdachte [betrokkene] dit, als getuige gehoord ter terechtzitting in eerste aanleg, als een "sprookje" aangemerkt, een dergelijk plan zou, gelet op de houding die [slachtoffer] ten opzichte van de medeverdachte [betrokkene] innam, in het geheel niet voor de hand liggen. Het hof wijst er daarbij op dat uit de verklaringen van [betrokkene] volgt dat deze vreesde dat [slachtoffer] hém van het leven wilde beroven en dat [slachtoffer] gewapend was. Hier komt bij dat [slachtoffer] blijkens het sectierapport een gewicht van 110 kilogram en een lengte van I meter 94 centimeter had en de verdachte, heeft, zoals gesteld door de medeverdachte [betrokkene] en onweersproken door of namens de verdachte, een aanzienlijk kleiner postuur.

Nu het hof aan deze mogelijkheid voorbij gaat en de verklaring van [betrokkene] voor de bewijsvoering wordt gebruikt, komt het hof tot het oordeel dat bewezen kan worden verklaard dat de verdachte een vuurwapen bestemd tot het begaan van het misdrijf zware mishandeling voorhanden heeft gehad.

Het hof verwerpt het verweer, inhoudend dat vrijspraak dient te volgen op de grond dat de verdachte geen intentie heeft gehad [slachtoffer] te mishandelen. Dit verweer gaat immers - zo begrijpt het hof - uit van de stelling van de verdachte dat hij géén vuurwapen voorhanden heeft gehad. Daarbij komt, dat uit het hiervoor weergegeven samenstel van feiten, omstandigheden en gedragingen- inhoudende dat de verdachte een vuurwapen en een geldbedrag heeft ontvangen, naar de plaats van het te plegen misdrijf is gereden en daar aangekomen gedurende geruime tijd heeft gewacht - volgt, dat verdachtes voorhanden hebben van het vuurwapen heeft gestrekt tot de voorbereiding van het misdrijf van zware mishandeling, zoals hierna bewezen geacht.”

4.14 Het hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte ter voorbereiding van het misdrijf van zware mishandeling opzettelijk een vuurwapen bestemd tot het begaan van dat misdrijf aanwezig heeft gehad. Het hof heeft geen geloof gehecht aan de verklaring van de verdachte dat hij niet voornemens was [slachtoffer] te mishandelen, maar dat hij er met het geld vandoor wilde gaan. Gelet op de bestemming van het vuurwapen, heeft het hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat het een geladen vuurwapen betrof. Voorts heeft het hof aangenomen dat de verdachte geruime tijd in Alkmaar bij de plaats van het beoogde misdrijf heeft gewacht. Nu tegen de desbetreffende overwegingen geen middel is gericht, moet het er in cassatie voor worden gehouden dat het opzet van de verdachte erop was gericht [slachtoffer] zwaar te mishandelen en dat hij met die intentie in Alkmaar aanwezig was.

4.15 Tegen deze achtergrond, is de verwerping van het beroep op vrijwillige terugtred niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Niet aannemelijk is geworden dat de verdachte zich van het vuurwapen heeft ontdaan, terwijl voorts slechts aannemelijk is geworden dat de verdachte op enig moment is weggegaan. De telefoongegevens geven geen steun aan de verklaring van de verdachte dat hij al na tien minuten zou zijn weggegaan. Wat rest is onduidelijkheid over de vraag waarom de verdachte is weggegaan. Was dat omdat het beoogde slachtoffer niet kwam opdagen? In elk geval verklaart de verdachte tijdens de terechtzitting in eerste aanleg volgens het proces-verbaal van de desbetreffende terechtzitting dat hij [slachtoffer] niet heeft gezien. In geval de verdachte na verloop van tijd is weggegaan omdat hij het beoogde slachtoffer niet zag, kan niet worden gesproken van een situatie waarin de mishandeling niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk.13.Voor het standpunt dat de intentie van de verdachte in de loop van de avond van 7 juli 2009 dan wel het begin van de ochtend van 8 juli 2009 is veranderd en hij uit vrije wil op zijn schreden is teruggekeerd, zie ik in het betoog van de verdediging geen bouwstenen. Het enige wat resteert, is dat de verdachte na verloop van tijd Alkmaar heeft verlaten. Die enkele omstandigheid heeft het hof, niet onbegrijpelijk, onvoldoende geacht om een vrijwillige terugtred aannemelijk te achten.

4.16 De overweging van het hof dat uit het dossier niet valt af te leiden dat de verdachte zich van het vuurwapen zou hebben ontdaan dan wel dat hij zich heeft verstaan met de personen die hem het wapen ter hand hebben gesteld, moet tegen deze achtergrond worden bezien en is niet onbegrijpelijk. Aan te nemen valt dat het hof geen opsomming heeft willen geven van gedragingen die in elk geval zouden moeten zijn verricht wil een beroep op vrijwillige terugtred slagen, maar dat het hof heeft willen illustreren dat de verdachte geen (geloofwaardige) verklaring heeft gegeven ter ondersteuning van zijn betoog dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van zijn wil afhankelijk.

4.17 Het middel faalt.

5. Ambtshalve wijs ik op het tijdsverloop. Namens de verdachte is op 17 oktober 2011 beroep in cassatie ingesteld. Dat betekent dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan 24 maanden zijn verstreken sedert het instellen van dat beroep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering.

6. Het middel faalt. Andere gronden dan de hiervoor onder 5 genoemde grond waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

n.d.